消極條款對項目融資的影響范文

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消極保證條款在擔保法上的合法性之爭

從合同法的角度看，消極保證條款屬于債權人與借款人約定的違約條款之一。當借款人在消極保證條款中進一步承諾，若以其資產為第三人設定擔保，則亦必須按債權人與第三人債權比例以該資產為債權人設定同順位擔保權或提供其他資產為債權人設定同價值的擔保權，此即為同等擔保型消極保證條款。當借款人承諾，若以其資產為第三人設定擔保，則在該資產上債權人亦會自動享有相同的擔保權，且債權人的擔保權會優先于第三人的擔保權，此即為自動擔保型消極保證條款，但其效力如何一直飽受爭議。否定者認為，此種約定僅具有債權性質，無法使債權人在借款人違約為第三人設定擔保權時自動取得優先于第三人的擔保權，其原因主要有：（1）縱使借款人違約為第三人設定擔保權，也不存在使債權人擔保利益成立的新約因；（2）若該擔保權是依法需登記始可成立的，債權人在不知借款人為第三人設定擔保權的情形下也不可能去辦理該擔保物權的登記，因此，未辦理登記的擔保物權依法也不能成立；（3）通常而言，擔保權優先次序是依擔保權成立的先后順序而定，既然借款人為第三人設定擔保權是導致債權人的擔保權成立的先決條件，其發生必先于債權人的擔保權而成立，因此，債權人的擔保權因成立在后自然無法取得優先權。持肯定意見者則認為：（1）債權人的擔保權并不欠缺新約因，因為貸款合同中已明文約定以借款人違約對第三人設定擔保權作為債權人擔保權的成立條件，即雙方在貸款合同中已將此種情況納入考量；（2）既然浮動擔保中標的物的結晶或特定化不受質疑，在消極保證條款的情形下，雖然債權人擔保權標的需在借款人為第三人設定擔保權時方可確定，但這與浮動擔保并無二致。盡管消極保證條款在擔保法上的效力存在上述爭議，但銀行仍愿意采用此類消極保證條款，一方面是銀行不愿輕易放棄任何放貸以賺取利息的機會，即使消極保證條款也存在一定風險；另一方面是在某些特定情形下銀行可能無法獲得充分的擔保物權，但消極保證條款可以在一定程度上限制或制約第三人獲得擔保權，第三人在沒有擔保權的情形下銀行自然不愿貸款給借款人，因此，該條款亦具有避免借款人過度借貸的功能。此外，當債務人違反消極保證條款為第三人設定擔保權時，銀行可以主張加速貸款到期，從而增加談判籌碼并可防止借款人的不當行為。

消極保證條款的禁止范圍及例外

如上所述，消極保證條款的重要功能就是使銀行能在一定程度上阻止其他任何人享有優先受償權或者限制第三人取得擔保權，因此，消極保證條款必然涉及限制債務人特定行為的約定和例外。首先，消極保證條款禁止借款人設立擔保的類型通常相當的廣泛。若條款約定為“借款人承諾不設定任何擔保權，亦不允許任何擔保權繼續存在”，則借款人除了負有消滅先設擔保權的義務外，債權人也可能會禁止借款人與他人設定任何其他類型的擔保權。不過，不論范圍如何廣泛，消極保證條款通常不會禁止法定擔保權的成立，如留置權。但對于準擔保權的部份，例如買賣及反租(saleandlease-back)或買賣及回購（saleandrepurchase）等，雖然這些方式亦具有擔保功能，但不是所有國家的法律皆認可其具有擔保效力。因此，若消極保證條款的禁止范圍欲包含此類準擔保權，就必須予以明確約定。其次，消極保證條款的禁止范圍有可能擴及于借款人的子公司，因為子公司的借貸行為可能間接影響借款人的還款能力，而借款人的子公司并非簽訂消極保證條款的當事人而難以受到該條款的拘束，因此借款人可能利用子公司規避消極保證條款。為防止此類風險，消極保證條款通常是規定借款人必須要求其子公司不可違反該條款，否則視為借款人違約。不過，若消極保證條款禁止范圍太廣，則可能會使債務人的正常營業行為隨時處于違反該條款的情形中而對債務人的營業行為會造成不當限制，最終反而對債權人的權益產生不利影響。因此，消極保證條款應列出例外和允許借款人的行為，使其不虞小額交易而導致可能違約的風險。但為避免借款人利用此項例外積少成多而最終實質性影響銀行債權，也應設定一個累計例外的上限。

消極保證條款擔保權的實現途徑

（一）銀行對借款人的主張

1.損害賠償金。借款人違反消極保證條款時，如同違反其他合同條款般，銀行通常可依違約條款主張貸款合約加速到期。若銀行因借款人違反消極保證條款而受有損害時，銀行亦可請求損害賠償金。然而，依違約條款請求損害賠償往往不僅曠日費時，更可能因債務人的資產有限，銀行根本無法藉由拍賣借款人的財產獲得清償，或者說銀行所獲得者僅為一紙判決書。因此，此種救濟方式對銀行而言往往是不切實際的。

2.禁止令。若銀行事前知悉借款人將要違背消極保證條款為他人設定擔保時，銀行可向法院申請禁止令阻止借款人的行為。在通常情形下，申請禁止令的當事人必須舉證證明損害賠償已非適當的救濟方法。然而，如果要證明損害賠償已非適當的救濟方法，銀行必須要證明借款人的資力已出現問題，若借款人仍有償還能力，借款人則會主張銀行可以透過違約條款主張貸款合約加速到期或解除合同或是主張違約而終止貸款合同并請求損害賠償而且會獲得完全的保障；但銀行可抗辯主張若貸款合約加速到期或終止貸款合約，其將會喪失長期投資的權益。因此，縱使借款人仍有資力，損害賠償亦非適當的救濟方式。

3.指派接管人。在特殊情況下，主要是當有必要緊急保存借款人的資產以待終局判決或清算程序終結需求時，禁止令對銀行而言亦非適當的救濟途徑，這時法院可基于銀行的申請指派接管人接管借款人的資產。通過接管人接收并管理抵押財產，維持抵押人的經營并通過經營改善債務人償債能力，同時可以將抵押財產整體出售，避免將企業資產零碎賤價處理，有利于發揮企業的整體價值。我國《物權法》對浮動抵押權的實現方式并未進行專門規定，實踐中只能適用一般抵押權的實現規則，即以抵押財產折價或者拍賣、變賣來清償債權。這不利于發揮抵浮動抵押和消極保證條款的優勢，也無法防止抵押人在浮動抵押固化后惡意處分抵押財產。

4.強制履行。在同等擔保型消極保證條款情形下，若借款人違反該消極保證條款時，銀行可否申請借款人強制履行此承諾？在英國法上，是否允許強制履行屬于法院自由裁量事項，當借款人破產或無資力時，銀行請求損害賠償已無實際意義，此時法院即有允許銀行申請強制履行該消極保證條款的正當基礎。但需要注意的是，強制履行并無溯及效力，若第三人已順利取得擔保權，則強制履行的結果最多亦僅能使銀行獲得次順位的擔保權。依自動擔保型消極保證條款的設計，若借款人在違反該條款為第三人設定擔保權時，銀行即可分享相應的擔保權或自動對該資產擁有擔保權，更有甚者，銀行的擔保權會優先于借款人違約為第三人所設定的擔保權。但在我國法制下，若消極保證條款涉及到不動產的，則自動擔保型消極保證條款難逃其先天的缺陷，亦即若缺乏登記，其有效性難有保障。

（二）銀行對第三人的主張

1.德瑪托斯（DeMattos）原則。DeMattosv.Gibson一案中所闡述的原則為：“基于公平與正義原則的要求，若受讓人在受讓財產時明知讓與人與第三人間存有合法的合同關系，而讓與人須受該合同的拘束，則受讓人僅可出于特定目的方可使用該讓與財產，且受讓人不應將該財產使用于有違讓與人與 第三人間合同約定的情形，從而對第三人造成損害”，此即為德瑪托斯（DeMattos）原則。對于借款人違反消極保證條款的情形，若第三人知悉消極保證條款的存在，則銀行可主張借款人應受到此原則的拘束，申請禁止令禁止第三人行使其擔保權。不過，英美法院在適用DeMattos原則時比較傾向于認為：一方面銀行需具備財產權利益，另一方面，盡管DeMattosv.Gibson案的判決并未限制該原則的適用范圍，但DeMattos原則通常只適用于特定資產（如船舶）為標的的合同。在消極保證條款情形下，銀行可以主張“以約定將成為擔保權客體的資產作為合同標的，恰好符合此‘特定資產’要件”。可見，DeMattos原則的適用范圍并非十分明確，銀行不宜過度依賴此原則。

2.干擾合同關系。在D.C.Thomson&Co.Ltdv.Deakin一案中，JenkinsL.J.法官認為：“如果第三人明知與其締約的相對方和他人間存有合同關系，而第三人和該相對方所為法律行為會使該相對方違反其與他人間的合同關系，該第三人的行為即可被控以干擾”，但銀行行使此項請求權時需滿足三要件。首先，第三人知悉消極保證條款的存在。雖然有人主張第三人不需實際上知悉消極保證條款的存在，僅需第三人在與借款人接觸的過程中知悉借款人與銀行間存有無固定擔保的借貸合同即可，但英國法院反對此種擬制知悉的看法，因為雖然在無固定擔保借貸合同中通常有消極保證條款的存在，但無法僅因第三人知悉無固定擔保借貸合同的存在就直接認定該無固定擔保借貸合同必然存在消極保證條款且第三人亦知悉消極保證條款的存在。退而言之，即使該第三人知悉借款人與銀行間存有消極保證條款的約定，亦無法直接認定第三人知悉該消極保證條款的具體內容，雖然在實際運作上，謹慎的債權人通常會加以詢問，但在法律上并無詢問的義務。其次，第三人有擾亂銀行與借款人間借貸合同的意圖。在此要件上，只要第三人知悉消極保證條款仍與借款人設定擔保權即可認定第三人具備干擾的意圖。最后，第三人的行為與借款人違反消極保證條款間有因果關系。在此因果關系的認定上，雖然第三人會主張借款人之所以違反消極保證條款系因借款人有獲取新貸款的需求，然而，若第三人要求設定擔保，借款人欲獲得新貸款不可避免地會違反其與銀行間的消極保證條款的約定，第三人此種主張則難以成立。若上述要件皆符合，銀行即可請求第三人賠償其因第三人享有擔保權所遭受的損失。

3.衡平擔保權。當借款人違反消極保證條款為第三人設定擔保權時，銀行可對第三人主張銀行在一開始簽訂消極保證條款后即享有衡平擔保權，而且優先于第三人的擔保權。在英國法上，消極保證條款并不足以立即創造擔保物權利益，通常亦未依英國1985年《公司法》第395條之規定加以登記；此外，銀行尚且無法對借款人主張擔保權，更不論對第三人主張其擔保權。因此，銀行此種主張在英國法上是無法被允許的。在美國法上，曾有判決認為一旦銀行與借款人間簽訂了消極保證條款，銀行即擁有衡平擔保權，但紐約聯邦地方法院在Kellyv.CentralHanoverBank&TrustCo.一案中，采取了與前述英國法相同的看法。盡管該判決隨即遭上訴法院撤銷發回且未附理由，然而，此判決似乎仍影響了美國多數的法院。因此，美國法院多數的見解與英國法相同，即銀行并不因其和借款人簽訂消極保證條款而立即享有擔保利益。

消極保證條款在我國的運用

在項目融資實務中廣泛采用的消極保證等契約性擔保機制一方面可以彌補浮動抵押制度的先天性局限，另一方面可以使銀行有效防范及控制項目融資風險而增強提供融資的意愿。但我國《擔保法》、《物權法》及其配套法律、法規、司法解釋等并未對消極保證條款做出任何規定，不足以充分保障銀行的利益，也不利于項目融資的實施。因此，從尊重當事人合同權利及國際融資慣例的角度出發，我國應對上述契約性擔保機制持積極肯定態度。

作者：張天奎單位：四川省社會科學院