證券律師職能定位探析范文

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近20多年來，中國的證券律師行業(yè)伴隨著中國的資本市場的發(fā)展不斷快速成長，證券法律業(yè)務(wù)規(guī)則也逐步完善，隨著立法和監(jiān)管的不斷強化，證券律師自然進入到復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)中，隨即而來的是證券律師行業(yè)如何在該復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)中找到自己的合適定位，“守門人”角色更是把證券律師逼到了風(fēng)口浪尖，深陷客戶和投資人之間的利益沖突當中。

一、角色定位

追根溯源，美國是世界上資本資本證券化程度最高的國家，其中華爾街更是全世界的金融中心，從華爾街誕生的那一天，證券律師就伴隨著他一起成長，可以說二者一榮俱榮，一損俱損。同時，在美國，律師對于客戶應(yīng)該承擔(dān)忠實的義務(wù)，當客戶出現(xiàn)違法的事情，作為律師第一反應(yīng)就是如何將他規(guī)避，為客戶爭取最大的利益，這種“律師——客戶特權(quán)”起源于16世紀的英格蘭，作為“證據(jù)規(guī)則”①的一個例外，即如果律師的證據(jù)是關(guān)于與客戶秘密溝通的事項，則律師有權(quán)排除其證據(jù)。后來經(jīng)過不斷演進，這一特權(quán)在非訴事務(wù)中得到接受，“那些不準在法庭上披露的事項在庭外也不準披露，違者將受到民事制裁”②。在“律師—客戶特權(quán)”規(guī)則最初適用于證券法領(lǐng)域時.該規(guī)則達到了純粹化甚至是極端化的境界，即對于律師與客戶之間交流的任何信息，律師要絕對保密，在任何時間、任何場合不得向任何人透漏，否則就會受到同行的譴責(zé)，被指斥為“不專業(yè)”，對律師的名譽和聲望也將帶來不利影響。律師不僅沒有義務(wù)將委托人的秘密公布于眾，相反，律師有權(quán)利保持沉默）.這不難理解，任何一個商業(yè)社會都應(yīng)該是這樣，就像京東創(chuàng)始人劉強東所說：“我花錢請你來，不是證明我說的是錯的，而是想讓你來解決問題的”，同理客戶花錢請你來不是讓你把客戶提供給你的保密信息透漏出去，而是想通過你的專業(yè)知識在合法的范圍內(nèi)給客戶帶來最大的利益；但是隨著整個市場的不斷發(fā)展，證券律師的社會責(zé)任越來越重要，為了使公眾利益避免造成嚴重的損害或者引發(fā)更大的系統(tǒng)性風(fēng)險，律師被要求承擔(dān)一定的監(jiān)督職能，具體而言，就是證券律師要負責(zé)看好證券市場的第一關(guān)，做好證券市場的“看門人”，證券律師必須要有自己的職業(yè)道德，在客戶和投資者之間架起一座橋梁，獨立于客戶，并以批判性的眼光來看待客戶提供的資料信息，以保證資料的合規(guī)性。

二、“看門人”機制存在的基礎(chǔ)

證券律師行業(yè)開始于20世紀初，當時由于證券法律的制定，證券律師作為一個新興行業(yè)橫空出世，隨著這么多年的發(fā)展，證券律師在投資者和客戶之間架起了一座又一座堅實的橋梁，沒有證券律師的盡職盡責(zé)的付出，作為廣大的投資者，面對浩如煙海的上市公司，怎樣判斷這家上市公司所披露的信息是否正確，是不是存在虛假陳述，具不具有一定的投資價值，如果沒有一個具有聲譽資本的權(quán)威的第三方中介機構(gòu)參與，投資者面對這些上市公司就如同面對一張白紙，只能靠運氣去賭，這個時候投資人和上市公司都急需一個獨立的第三方機構(gòu)出現(xiàn)來保證上市公司披露信息的準確性，從而加強投資者的投資信息來平衡這個市場，促進市場的快速發(fā)展，不至于看到劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象的發(fā)生，根據(jù)第三方角色和職能的定位，證券律師被廣大的業(yè)內(nèi)人士稱為整個行業(yè)的“看門人”。“看門人”機制之所以可以在政府、投資者、上市公司之間達到一種平衡，其中一方面我國在立法上給予了明確的規(guī)定，如《證券法》的頒布施行給予了證券中介機構(gòu)一個合法的權(quán)利和地位；另一方面，包括證券律師在內(nèi)的各中介機構(gòu)依靠自己的專業(yè)能力來向證券市場出具相關(guān)的信息，包括財務(wù)報告和法律意見書，投資者基于對看門人的信任來決定自己的投資意向，因此，“看門人”獲得了自己的運行根基——“聲譽資本”，而證券監(jiān)督管理機構(gòu)作為政府部門，證券市場的最高管理者，決定了他不可能成為一線的監(jiān)督員，證券中介機構(gòu)正好彌補此漏洞，政府部門利用自己的公權(quán)力讓中介機構(gòu)成為一線監(jiān)督員，投資者希望借助中介機構(gòu)的專業(yè)素養(yǎng)來選擇優(yōu)質(zhì)的發(fā)行人進行投資，發(fā)行人也希望通過中介機構(gòu)的權(quán)威報告讓投資者發(fā)現(xiàn)發(fā)行人的價值所在。

三、證券市場“看門人”現(xiàn)狀分析

（一）現(xiàn)狀分析-以欣泰電氣未盡勤勉義務(wù)案為例目前我國正處在金融改革的深水區(qū)，最新一輪的發(fā)行體制改革已經(jīng)正在醞釀，股票發(fā)行注冊制改革作為我國資本市場進一步走向市場化的一場革命，國務(wù)院常務(wù)會議于2015年12月9日通過《關(guān)于國務(wù)院再實施股票注冊制改革中調(diào)整適用<中華人民共和國證券法>有關(guān)規(guī)定的決定》，該決定已明確規(guī)定在實施開始兩年內(nèi)對上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票公開發(fā)行實行注冊制度③，注冊制制度的核心就是減弱行政權(quán)力，強調(diào)以信息披露為中心證券中介機構(gòu)的“看門人”機制將會有大幅度的提升，但是“看門人”機制畢竟是從國外引進的，已經(jīng)有了上百年的經(jīng)驗，并且有了很好地法律、社會基礎(chǔ)，但是我國引進該項制度才短短二十幾年而已，相關(guān)的配套制度還不是很完備，容易產(chǎn)生“移植效應(yīng)”。以欣泰電氣案為例，2016年，欣泰電氣因IPO欺詐發(fā)行而被中國證監(jiān)會予以行政處罰。中國證監(jiān)會同時認為，東易律所在為欣泰電氣IPO提供法律服務(wù)過程中未勤勉盡責(zé)，違反證券法及相關(guān)規(guī)定，出具含有虛假記載的文件，對東易所責(zé)令改正，沒收收入所得90萬元，并處以180萬元罰款。東易所不服該處罰決定，將證監(jiān)會起訴至法院。6月27日法院一審判決：被訴處罰決定認定事實清楚、適用法律正確、處罰程序合法，處罰幅度亦無明顯不當，東易所要求撤銷被訴處罰決定針對自己部分的訴訟請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，駁回東易所北京市東易律師事務(wù)所的訴訟請求。爭議焦點為“律師事務(wù)所勤勉盡責(zé)的認定標準”：證券法第一百七十三條規(guī)定，“證券服務(wù)機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應(yīng)當勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”。“本案的核心爭議，在于東易所是否盡到了法律規(guī)定的‘勤勉盡責(zé)’義務(wù)，是否應(yīng)當為其出具的法律意見書中的虛假記載承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”北京市一中院認為，對此可以從兩個層面予以審查：第一，相關(guān)虛假記載涉及的內(nèi)容是否屬于律師事務(wù)所在盡職調(diào)查（簡稱“盡調(diào)”）過程中應(yīng)予查驗的事項；第二，律師事務(wù)所能否提供證據(jù)證明其針對相關(guān)事項進行了審慎查驗。欣泰電氣欺詐發(fā)行的主要手段是通過外部借款等方式虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款，因此相關(guān)虛假記載涉及的是公司的財務(wù)問題。在IPO過程中，律師事務(wù)所承擔(dān)的工作是進行法律盡調(diào)。由于法律盡調(diào)是從法律風(fēng)險的角度對公司整體情況進行評估，因此對于與公司經(jīng)營相關(guān)的重要事項，律師事務(wù)所均應(yīng)當予以充分關(guān)注并進行審慎查驗。

（二）“看門人”失職行為評析1.會計師審計失職。會計師在這次欣泰電氣通過外部借款等方式虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款中并未盡到相應(yīng)的職責(zé)，并且在財務(wù)報告中也并未顯現(xiàn)，我國法律明確規(guī)定股份公司申請上市必須要有會計師事務(wù)所出具的最近三年一期的無虛假記載的審計報告④，會計師在審計過程中要勤勉盡責(zé)，尤其是對于財務(wù)數(shù)據(jù)要保持高度的警覺，此次事件中會計師難辭其咎。2.律師勤勉盡責(zé)失職。通常律師事務(wù)所不僅僅是在形式上承擔(dān)審查義務(wù)，在法律盡職調(diào)查的過程中，律所在合法的范圍內(nèi)應(yīng)該對包括財務(wù)狀況在內(nèi)的公司的整體情況進行全面調(diào)查，并應(yīng)該從整體的法律風(fēng)險性方面給出自己獨立的意見，不能僅僅依靠其他中介機構(gòu)出具的報告來作為自己出具相關(guān)報告的基礎(chǔ)，更不能以此為擋箭牌來免除自己在盡職調(diào)查方面的失職。

三、看門人機制法律問題分析

（一）“看門人”的法律定位并不明確經(jīng)過這么多年的發(fā)展，無論是理論界還是實務(wù)屆都對“看門人”的法律定位給予了很大的關(guān)注，但就現(xiàn)階段來說，我國對于“看門人”法律定位并沒有給出一個很明確的定位：一方面，到目前為止我們常見的對“看門人”的規(guī)定多是證監(jiān)會的一些部門規(guī)章以及交易所對上市公司的指導(dǎo)性意見，并沒有形成專門的法律法規(guī)，另一方面，從市場發(fā)展的趨勢來看，“看門人”角色越來越被強化，但是始終沒有脫離濃厚的行政主義色彩，并且中介機構(gòu)在服務(wù)的過程中承擔(dān)相當大的法律責(zé)任，但是該獲得的權(quán)利和法律地位并沒有很好地體現(xiàn)，權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。

（二）“看門人”委托關(guān)系的異化看門人非常重要的一個職能就是在投資者和發(fā)行人之間建立一座橋梁，減少投資者與發(fā)行人之間的信息不對稱，但實際上發(fā)行人在花錢聘請證券律師之前就已經(jīng)對自己的企業(yè)相關(guān)信息非常熟悉，但是投資者對此卻是一無所知，因此筆者認為證券律師以及其他中介機構(gòu)所做的工作其實更多的是為投資者服務(wù)的，服務(wù)費用理應(yīng)由投資者進行承擔(dān)，或者是由二者共同承擔(dān)才比較合理。但現(xiàn)實生活中，無論是對于中介機構(gòu)的委托還是服務(wù)費用的支付全部都是由發(fā)行人完成的，投資人并沒有支付過一分錢，付費模式的錯位導(dǎo)致委托關(guān)系異化，由此可以看出發(fā)行人與各中介機構(gòu)是委托人與受托人之間的關(guān)系，在此種關(guān)系以及市場競爭如此殘酷的情況下，發(fā)行人占據(jù)絕對優(yōu)勢，并有權(quán)重新更換中介機構(gòu)，那么各中介機構(gòu)在此壓力和利益面前難免會觸碰到法律和道德底線。因此，筆者建議當務(wù)之急應(yīng)該重構(gòu)委托關(guān)系，重新選擇委托人或者重新設(shè)立部門充當委托人角色，避免中介機構(gòu)的角色沖突，這樣更有利于使各中介機構(gòu)保持獨立，堅持自己的職業(yè)道德，還市場一份更加真實的報告書，也更加方便投資人作出最正確的投資計劃。中介機構(gòu)通常是市場化的產(chǎn)物，中介機構(gòu)從孕育到發(fā)展以及對當下市場的匹配，都遇到了很多問題，并且也克服了很多問題，包括證券法律業(yè)務(wù)在內(nèi)，他的發(fā)達程度是資本市場市場化和法制化的重要反映，尤其是即將實行注冊制以后，各中介機構(gòu)對于中國的證券市場將會起到越來越重要的作用，無論道路多么坎坷，但是未來是光明的。

注釋

①根據(jù)這種規(guī)則，如果某人擁有已進入司法程序的事項的相關(guān)信息，則應(yīng)當按照要求提供證據(jù)

③參見2015年12月《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在實施股票發(fā)行注冊制改革中調(diào)整適用（中華人民共和國證券法）有關(guān)規(guī)定的決定》。

④在會計制度里，三年指的是三個完整的會計年度，一期指的是最近一期末（可以是前一季度、半年期、前三季度）。

作者：劉洋 單位：北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院