自由貿易港建設仲裁機制缺位問題分析范文

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摘要：臨時仲裁制度相對于機構仲裁制度來說，能夠最大程度地尊重當事人的意思自治，解決新型商業糾紛。海南自由貿易港建設致力于打造全球開放水平最高形態，亟需創新商事糾紛解決機制為其提供良好的法治保障，因而引入臨時仲裁恰逢其時。在具體制度構建方面，應當明確臨時仲裁與機構仲裁的關系，修改現行立法，明確臨時仲裁協議的基本要件，并健全臨時仲裁監督機制，以確保臨時仲裁裁決的承認與執行。

關鍵詞：臨時仲裁；自由貿易港；仲裁機構

1問題的提出

2018年4月13日，在海南省經濟特區成立30周年大會上正式宣布海南自由貿易港成立。2018年10月16日，國務院《中國(海南)自由貿易試驗區總體方案》。在創建海南自由貿易港的同時，法治化與國際化的商事糾紛解決機制是當前亟待解決的問題之一。根據世界各國的經驗來看，臨時仲裁制度憑借其靈活、高效和意思自治等特點，在處理國際商事糾紛中發揮著重要作用。然而，現行《中華人民共和國仲裁法》僅規定了機構仲裁。雖然機構仲裁具有可預見性高、保障力度強等優點，但對于解決紛繁的商事糾紛存在著固有的局限性，已不能完全適應經濟全球化的大格局。因此，為順應世界潮流，提高對外開放程度，我國亟需引進臨時仲裁制度。

2臨時仲裁制度在我國已具備理論和實踐基礎

2016年12月，最高人民法院第一次沖破機構仲裁的約束，了《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》(以下簡稱《最高院意見》)，為臨時仲裁制度的引入提供突破口。雖然《最高院意見》允許在自貿試驗區內注冊的企業相互之間訂立仲裁協議，具備臨時仲裁的一定特征，但這并不代表我國立法已完全承認臨時仲裁制度，且在司法實踐中也面臨著重大難題。2.1立法現狀國際通行的仲裁立法主要分為“單一制”和“雙軌制”兩種模式，1994年出臺的《仲裁法》采用“單一制”模式，即國內仲裁和國際仲裁統一適用一部法律，其中第七章特別規定了涉外仲裁的相關內容。根據我國現行《仲裁法》第16條、第18條和第20條的規定，我國立法對當事人之間訂立仲裁協議有著嚴格的限制，仲裁委員會是仲裁協議的必要內容和處理當事人仲裁協議效力糾紛的法定機關。這表明，《仲裁法》目前對于臨時仲裁持排斥的態度，臨時仲裁的法律地位尚不明晰。與國內《仲裁法》規定相反的是，我國于20世紀80年代加入的《紐約公約》中規定，仲裁結果所顯示的裁決不單單是仲裁員本身所做的裁決，也是針對仲裁機構作出的根本裁決。可以表明，《紐約公約》同時承認臨時仲裁和機構仲裁這兩種模式。由于我國在加入《紐約公約》時并未對臨時仲裁條款作出保留聲明，故應推定我國承認公約中的臨時仲裁制度，對臨時仲裁裁決也應當承認并執行。如此，《仲裁法》的規定與《紐約公約》的部分條款存在矛盾。但是，自貿區的建立為我國臨時仲裁制度的發展提供了缺口。《最高院意見》第9條專門對仲裁協議作出特殊規定，表明當自貿試驗區內注冊的企業在特定的地點、按照特定的仲裁規定、由特定仲裁人員對糾紛進行仲裁時，該仲裁協議有效。可以視為最高人民法院承認符合“三特定”原則的仲裁結果。但是如果雙方針對仲裁協議有任何的爭議，最終的結果由最高人民法院作出最終決定。綜上所述，我國對外承認臨時仲裁所作出的裁決，對內又在立法中否認臨時仲裁制度的地位，在立法層面差別對待。然而，《最高院意見》是臨時仲裁制度在自貿區的先行先試，具有開創性意義。

2.2實踐現狀

雖然在世界各國仲裁司法實踐中，臨時仲裁以其高效靈活的特點占據著重要地位，但在中國的司法實踐中卻處于尷尬境地。一方面體現在國內立法與國際條約的沖突。中國的立法沒有正式建立臨時仲裁制度，但我國作為《紐約公約》成員國中的一員，又有義務履行公約。在國際法與國內法沖突的前提下，如果沒有修改或補充立法，則無法明確《紐約公約》和《仲裁法》的適用順序。另一方面體現在國內立法與司法實踐發展進程的不一致。與滯后的國內立法相比，一些自由貿易區業已開展對臨時仲裁制度的先行先試，如中國首部臨時仲裁規則《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》詳細地規定了臨時仲裁的程序。由此可見，司法實踐正逐步承認臨時仲裁制度。

3臨時仲裁制度是自貿試驗區法治建設的必然選擇

臨時仲裁作為國際商事仲裁通行制度，為各國廣泛采用。引進該制度可以彌補我國在仲裁制度方面的空白，有效促進我國建立對標國際標準的仲裁機制。隨著上海自貿區、海南自貿港等一系列自貿交易場所的建立，涉外民商事案件數量急劇飆升，推行臨時仲裁制度的重要性不言而喻。

3.1避免《紐約公約》的不公現象發生

首先，關于不公平現象。作為《紐約公約》的成員國，我國有義務承認并執行他國的臨時仲裁裁決，但同時囿于國內法的限制，我國自身無法進行此類裁決。筆者認為，《紐約公約》的履行問題造成了國內外法院在執行臨時仲裁裁決過程中的不公平現象，對我國不利。其次，關于不對等現象。現行立法表明，外國法院有權不執行在中國作出的臨時仲裁裁決，對我國的當事人非常不公平。因此，所以，排斥臨時仲裁使得我國依據《紐約公約》所承擔的義務與享有的權利不對等。

3.2彌補機構仲裁制度的不足

必須承認，機構仲裁作為現階段我國唯一法定的仲裁方式，具有專業性、明確性、科學性的優點。然而，這并非是一個十全十美的制度，如果臨時仲裁的優勢相對于機構仲裁不能得到有效發揮，那么機構仲裁將喪失其互補性。該觀點可以從臨時仲裁制度的優越性和排斥臨時仲裁的局限性兩方面進行闡述。一方面，關于臨時仲裁制度的優越性。現代仲裁制度的發展很大程度上依賴于商事習慣的完善，這使得雙方當事人的意思自治能得到最大程度的保證。就意思自治而言，機構仲裁允許當事人發揮的空間顯然不如臨時仲裁大。現代法律文化底蘊的核心特征是個人主義和自由選擇，臨時仲裁較之機構仲裁更為符合這兩個特征。另一方面，關于排斥臨時仲裁的局限性。仲裁是一種民間糾紛解決方式，不應受到政府機關的影響，但是，中國有許多仲裁機構都有很強的行政色彩，在實踐過程中容易受行政力量干預的影響，有損仲裁結果的公正。這一點在《仲裁法》中也有所體現(《中華人民共和國仲裁法》第10條仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記)。因此，排斥臨時仲裁制度將可能導致機構仲裁出現“一頭獨大”的局面，有悖于仲裁制度的設計初衷。解決新興類型商業糾紛，促進我國經濟發展。以當前的海南自貿港為例，服務貿易業的繁榮引發了一系列新型商業糾紛。通過臨時仲裁制度可以在最短的時間內得到有效的解決方法，將進一步提高商事爭端解決的可能性和公正性。我國在加快發展對外經濟貿易的同時，必須保證法律制度的更新要隨時跟上經濟發展的腳步。建立臨時仲裁制度是與世界的一次接軌，將使得海南自貿港商事糾紛在國際上得到廣泛的承認與執行，這將吸引更多的域外商事主體來中國投資發展。

4海南自貿港是臨時仲裁制度的最佳試點

海南自貿港的建立為臨時仲裁制度的設立提供了諸多有利條件。首先，從法律層面來看，海南自貿港為建立臨時仲裁制度提供有力的法律保障。《最高院意見》的“三特定”原則賦予法院審查認定臨時仲裁協議有效與否的權利；2018年通過的《方案》支持引進包括仲裁在內的專業服務機構，為臨時仲裁制度的建立提供政策上的引導；2019年第十三屆全國人民代表大會第二次會議將“啟動海南自由貿易港法”立法調研寫入工作報告，標志著海南自由貿易港法正式提上國家立法日程。從全國人大常委會和最高人民法院出臺的文件內容可以看出，雖然臨時仲裁制度尚未具有正式法律地位，但我國已經開始嘗試對該制度的構建，而海南自貿港則是實行臨時仲裁制度的一個絕佳試點。其次，從外部條件來看，自由貿易港的外商投資環境能夠促進臨時仲裁制度的發展與完善。自貿港作為自貿區的升級版，憑借更高層次的開放與更為寬松的準入制度吸引更多外資企業進駐。與中國的經濟中心上海相比，海南僅僅憑借其1/50的面積就達到了上海市GDP的1/4，而其中的重頭戲外貿出口更是占比40%以上。在此環境下，由于海南自貿港吸引了一大批外企外駐，而臨時仲裁制度在國際商事仲裁中又運用頻繁，所以海南自貿港在實施臨時仲裁時有大量國際經驗可以借鑒，為建立臨時仲裁制度提供社會認識基礎。最后，從自身性質來看，自貿港地理位置便利，商業設施層次高，各方面都高于全國水平，其中商業管制(主要指行政審批)的現象較少，從而使得海南更加成為適宜開展臨時仲裁制度的試點。此外，在自貿港率先推行該制度的另一個好處體現在以自貿港的改革推動司法改革的進程，以局部帶動全局的發展，如此做法能更少的犧牲相關主體的利益。總之，海南自貿港已經初步具備建立臨時仲裁制度的基礎條件。其自身靈活、高效、重視契約的特性與臨時仲裁制度的特點高度趨同，二者相得益彰，倘若結合，一定能夠推動外貿經濟更上一層樓。

5海南自貿港構建臨時仲裁的制度設計

法律制度構造是指由一國部門規范所組成的一個由上而下層級分明呈體系化有機聯系的統一規則整體。構建一個全新的制度絕非一蹴而就，需要牽一發而動全身，更需要在此過程中結合我國的國情。筆者現嘗試從以下角度分析海南自貿港臨時仲裁制度的具體設計。

5.1臨時仲裁與仲裁機構相配套

由于仲裁機構在中國有悠久的傳統，且現在仍處于臨時仲裁的試點階段，因而制度根基尚淺，故不宜完全否認仲裁機構的作用，選擇仲裁機構與臨時仲裁相結合的形式試行比較適宜。首先，在臨時仲裁中引入仲裁機構不等于機構仲裁。臨時仲裁的核心就在于最大程度地確保當事人的意愿能夠得到有效的表達，至于有沒有仲裁機構的參與，并不應當構成區分臨時仲裁與機構仲裁的關鍵因素。其次，仲裁機構的介入也符合國際通行做法。香港國際仲裁中心(HKIAC)是香港的主要仲裁機構，其于2011年6月修訂通過的《香港仲裁條例》中規定，當事人可以根據自己的實際情況尋求香港國際仲裁中心的幫助。由此可見，香港國際仲裁中心屬于協助與促進型仲裁機構，但本旨仍然是為了更好地服務于當事人的意思自治。除香港外，英國、新加坡、瑞典等國家(地區)也以不同形式規定了臨時仲裁制度，值得我國借鑒有關經驗。至于結合臨時仲裁與仲裁機構的具體操作方法，筆者認為，關鍵在于應當在二者之間構筑一條“動態防線”，針對不同個案的具體情況而靈活浮動，浮動需介于最大程度地維護當事人的意思自治和仲裁機構予以必要幫助之間。這樣一方面能夠為仲裁當事人提供恰到好處的仲裁服務、協助；另一方面通過機構仲裁監督的發揮，及時監督臨時仲裁的實施情況，以更公平地解決案件糾紛。

5.2修改現行立法

在明確仲裁機構在臨時仲裁制度中扮演的重要角色后，下一步則應當解決立法問題。筆者認為，臨時仲裁制度的立法工作需要在現行《仲裁法》的修訂和海南自由貿易區(港)的特點及發展進程的基礎上，循序漸進逐步進行。因此，應當對立法工作進行如下調整：第一步，修改《仲裁法》，刪除關于仲裁委員會選擇的內容，賦予仲裁庭作出裁決的權力，取消仲裁員資格限制；第二步，暫停適用“三資企業法”；第三步，全國人大及其常委會組織制定海南自由貿易港法；第四步，國務院授權自貿港所在地政府合署自貿港管委會部分行政法規立法權，制定具體實施細則。

5.3明確有效臨時仲裁協議的基本要件

如本文第一部分所述，《最高院意見》第9條第3款確立了“三特定”規則，即臨時仲裁協議的效力取決于是否約定內地特定地點、特定仲裁規則和特定人員。就該規則的具體操作標準應當進一步細化。首先，關于內地特定地點。此處，該特定地點僅指對仲裁地的約定，范圍應當限定在中國現有的12個自貿區內的地點。因為現階段自貿區相較于其他地區而言，相關政策更加完善，誠信基礎更強，更適合在臨時仲裁制度構建的起步階段承擔臨時仲裁地的角色。其次，關于特定仲裁規則。與機構仲裁不同的是，臨時仲裁中雙方當事人必須約定仲裁規則，否則仲裁程序將無法開展。但因為當事人并非法律專家，要求當事人根據自己的實際情況擬定仲裁規則是不現實的。因此國際方面衍生出《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》，該規則可以根據當前雙方的情況進行擬定仲裁規則，在擬定過程中也能做到有規章可循。我國在確立具體的臨時仲裁規則時，可以結合國情吸收借鑒這一規則。最后，關于特定人員。放寬仲裁員的任職資格限制是國際仲裁發展的總體趨勢，許多國家將“具有完全民事行為能力”為仲裁員擔任的唯一條件。而我國《仲裁法》對仲裁員的資格要求卻很高。筆者認為，既然臨時仲裁制度的設計初衷是維護當事人的意思自治，那么選擇仲裁員也應當包括在意思自治的范圍內，不應當對于仲裁員的選任予以嚴格限制。但鑒于民眾普遍缺乏仲裁經驗，因而可以繼續依照《仲裁法》的規定保留仲裁員名冊以供當事人參考。但必須明確的是，在仲裁員名冊中擇定仲裁員不應當成為一種強制性要求。

5.4健全臨時仲裁監督機制

一個新興制度的發展必須要有一套完善的監督機制加以保障。筆者認為，臨時仲裁的監督可以通過兩個方面開展。(1)關于外部監督。主要內容對仲裁裁決的監督和對仲裁員的監督。目前，我國在仲裁的承認和執行上采取的是雙軌制，即司法機關對于國內仲裁裁決實行實體和程序雙重監督，對涉外仲裁裁決僅進行程序監督。然而，世界各國臨時仲裁制度的價值目標應當是趨同的，即維護當事人的意思自治，提高仲裁效率。因此，司法機關對于國內臨時仲裁裁決的監督范圍應當限于程序層面，從而反映出對爭議各方自主權的尊重。誠然，維持仲裁效率也不能以犧牲公平為代價，因而司法監督應該在“仲裁是否基于當事人選擇的合理化仲裁程序規則”的范圍內進行監督。至于對仲裁員的監督，筆者認為，必要時，當事人有權申請賦予仲裁機構或特定商會監督的權限，對于仲裁員的一般性職業規范違反行為則依照行業規則進行處罰；而對于其違反法律的行為，則交由司法機關處理。(2)關于內部監督。臨時仲裁是一種獨立的制度，不隸屬于任何常設機構。這種獨立性決定了良好了內部監督是外部監督所無法取代的。所以，為加強臨時仲裁制度的自我約束，中國仲裁協會應當擔負起監督職責，成為行業內部監督的主體，這也符合《仲裁法》第15條的規定。值得注意的是，中國仲裁協會是仲裁委員會的自律性組織，僅有權對特定主體(仲裁委員會及其組成人員、仲裁員)的違紀行為進行監督，而并非對整個仲裁行業實行統一管理。因此，中國仲裁協會在內部監督的同時，一定要把握好監督的尺度，切不可擅自跨越界限，使得仲裁無法擺脫行政力量的干預。

6結語

本文從臨時仲裁制度在我國的發展現狀出發，分析該制度在我國推行的必要性，分析海南自貿港構建該制度的幾點優勢，最后提出了具體構建臨時仲裁制度的相關措施。當然，臨時仲裁制度作為一項爭議解決機制引入中國，尚屬于新事物，立法工作和配套制度的設計也正處于起步階段，故不宜在短時間內在全國范圍內推廣這一制度，在內外部條件均趨于成熟的海南自貿港率先開展試點工作是最穩妥的做法。如果臨時仲裁制度在未來能夠成當前多元化主要糾紛解決機制模塊中的一項重要的組成部分，將不僅能夠推動國家治理體系和治理能力的現代化，也為我國對外貿易的發展提供了進一步保障。

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作者：曹偌琳 單位：重慶大學法學院