小產權房規制問題探析范文

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《農村經濟雜志》2014年第五期

一、“小產權房”的政府規制政策及存在問題

1．“小產權房”的政府規制政策針對不斷蔓延并“違規”入市流轉的“小產權房”，中央政府及省、市政府部門依據有關的法規，通過引入法規禁止、產權與權力界定等規制工具，對“小產權房”的供需雙方施加影響。（1）國務院和中央部委的政策、措施①禁止“小產權房”買賣的交易。1999年國務院辦公廳下發了嚴禁炒賣土地的通知，特別強調：城市居民無權向農民購買住宅，也不能被準許占據并利用農民集體土地用以開發建設，加強了對農村集體土地的轉讓管理。2004年國務院和國土資源部分別下發文件，對相關條款予以重申。國務院辦公廳在2007年宣布各地必須嚴格遵守農村集體建設用地法律，并貫徹實施相應的政策。這其中提到農村集體住宅用地只能夠分配給本村村民，嚴令禁止城鎮居民到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。第二年國土資源部在推進農村集體宅基地使用權登記發證工作的時候，繼續禁止農村住宅在城鄉居民之間的交易，同時規定了城鎮居民不得在農村違法建造住宅。2011年國務院辦公廳下發《關于積極穩妥推進戶籍管理制度改革的通知》，聲明了在進行農業建設時，農村集體經濟組織必須依法出讓或出租集體土地。同年《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》對此再次予以明確。②禁止辦理“小產權房”證件手續。2008年國土部頒布文件，要求各地盡快做好農村宅基地確權發證的工作，但是明確指出不能為“小產權房”房主辦理任何形式的產權證明。同年末建設部的《房屋登記辦法》的第八十七條規定闡述：要轉移登記農民住宅的所有權，除非其受讓人是房屋所在地的農村集體經濟組織的成員，否則房屋登記機構不得為其辦理手續（另有規定除外）。為貫徹落實《中共中央國務院關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見》，2011年國土資源部等三部門聯合下發通知，要求各地進一步落實規范農村集體土地的確權登記發證工作，并加快推進其進程。其中特別強調，如果城鎮居民購買了農村宅基地或“小產權房”等違法用地時，不得予以登記發證。③嚴格查處“小產權房”。近年來，我國開始出現在農村集體土地上開發建設商品住宅的現象，其中大多是借新農村建設、觀光農業等名義。為了嚴厲懲處該違法行為，2009年國土部下發了《關于嚴格建設用地管理促進批而未用土地利用的通知》。其指出：地方政府須對其進行全面協調，并采取強力措施，嚴肅查處。2010年在國土部新聞會上，執法監察局局長李建勤指出，國土部等14個部委已經聯合設立“整頓小產權房”領導小組，目前正在研究處理“小產權房”的政策方案。為了加強保障性安居工程用地管理，2011年5月國土部出臺相應政策，進一步提出不得占用農村集體土地建設公共租賃住房，并且規定相關部門務必懲治“小產權房”等違法違規行為。（2）省市地方政府對“小產權房”的規制政策———以北京市為例由于“小產權房”問題日益顯著，北京市政府在2007年6月末發出禁令，規定：“違規開發建設的‘小產權房’均要停止施工，不再銷售。”同年10月，北京市政府再次做出了相同的處理決定，還擴大了“小產權房”的調查范圍，由局部市場轉變到北京市所有房地產開發市場。此外相關部門拆除了部分違規開發建設的“小產權房”，最為社會矚目的，當屬房山區青龍湖鎮青龍頭村違法開發建設的144棟“小產權”別墅，其中85棟被炸毀，59棟被沒收，于當年完成了對通州張家灣鎮和房山琉璃河鎮非法占地建設“小產權房”的處理。2009年北京市國土資源局、北京市農村工作委員會聯合下發公文，嚴格禁止各組織或個人借以農業結構調整為名義擅自進行非農建設。該政策明確要求，各區（縣）政府要對本行政區域進行一次全面集中的清理和查糾整改，且要依法查處清理出的違法項目。2010年，北京對“小產權房”“水岸江南”強制拆除，被稱為國土資源部“一案一處理”新政“第一大案”。2012年9月，北京市國土局公布首批79個“小產權房”清理項目。進入10月，為了抑制“小產權房”擴張，北京市政府要求立即叫停并堅決處理在建在售的“小產權房”。2013年6月又公布了第二批6個項目。根據相關調查顯示，自2007年起，北京市查處的“小產權房”中，僅項目名稱確定的就有116個，其中昌平和通州占據多半比例，主要是在建和在售的“小產權房”項目，以住宅為主。

2．“小產權房”的政府規制政策存在的問題（1）規制政策的價值取向偏離農民利益我國學者陳福良認為，“政府規制的公共利益理論，從公共利益的觀點出發，主張政府規制是對市場失靈的回應，以糾正在市場失靈下發生的資源配置的非效率性和分配的不公平性，達到維護社會秩序和社會穩定為的目的。”中央政府對“小產權房”的公共政策，一直以來以禁建禁售“小產權房”為根本取向，嚴格限制其存在。從公共利益理論角度看，其價值取向偏離農民。一方面，農村土地開發房地產，必須經政府征收轉為國有土地后再出讓，該政策有違公平公正原則。政府既是農村集體土地的買方壟斷者，又是城市商業用地的賣方壟斷者，政府的這種雙重壟斷身份導致了其在土地市場中的政府失靈，毋寧說政府能夠維持土地市場的公平和效率。另一方面，目前我國實行的農村土地征收補償標準，存在補償范圍窄、標準低等問題，使得土地增值收益主要歸國家和開發經營單位所有。而且在征地過程中，政府沒有及時回應農民或農民集體要求分享土地增值收益的利益訴求。此外，在“小產權房”入市交易和建立城鄉土地一體化市場方面，政府的積極性和主動性不足。（2）規制政策的法律依據不足目前，在我國現行法律法規中，對“小產權房”沒有給予清晰的界定，也沒有適用的處置條款；對在農村集體土地上建設和銷售的住房，沒有特定的管理法規。只有一部《城市房地產管理法》，對城市規劃區內的國有土地上商品住房的開發、建設和銷售進行管理。“小產權房”是農民或農民集體組織通過使用宅基地使用權或土地承包經營權而建立的。但是《憲法》、《土地管理法》沒有清晰規定農村土地使用權的轉讓權能，而且《土地管理法》自身的相關條款規定也不一致。《憲法》第十條僅僅規定了土地的使用權能夠依法轉讓，但是卻沒有詳述我國各類土地使用權依法轉讓的限制條件，從而給我國農村土地各類土地使用權的轉讓留下了彈性空間。在與《憲法》第十條的銜接上，農民可以依據《土地管理法》第六十二條規定進行作為。該規定指出如果農村村民出賣、出租住房，然后申請宅基地的，禁止批準。出賣農村房屋，宅基地使用權隨之轉讓，這樣使得農村房屋購買方能夠在宅基地上蓋房。可是政府也可以依據《土地管理法》第六十三條規定，對農民的宅基地使用權或者土地承包經營權的轉讓進行嚴格限制。該條款嚴令禁止將農民集體土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。《土地管理法》條款中的自相矛盾，使“小產權房”的合法性存在爭議。（3）規制政策的不完善針對“小產權房”不斷蔓延與發展，中央與省、直轄市地方政府采取了一系列政策對其進行規制。但政策存在一定局限性。一方面，政府主要憑依國務院頒發的文件、國務院部委和省級地方政府頒布的行政規章等政策來規制“小產權房”。這些法規、政策主題基本都是禁止、限制、查處“小產權房”。目前，國務院還沒有頒布一部針對“小產權房”的行政法規。迄今為止，只有《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》涉及到了宅基地轉讓限制。但是，有關政策大多是針對在建、在售的“小產權房”，對已經建設好的甚至是已售的“小產權房”并沒有給出明確的規定。通過調研發現，在各地整治“小產權房”的過程中，拆除的大部分是那些在建“小產權房”，對那些出售后購房人已經入住的“小產權房”，如北京最大的“小產權房”小區———太玉園等，各地僅僅是以不辦理手續作為警示而已，但是仍然有大量購房者入住。可見，絕大多數“小產權房”并未得到及時規制，再加上有些省級以下尤其是基層政府對“小產權房”的態度與省市政府有所不同，不免會造成他們對相關政策選擇和執行的差異化，甚至于扭曲、不執行政策等情況的發生。例如：一些地方政府借助自身的信息優勢和對集體土地的實際控制權，有選擇地執行中央有關“小產權房”規制的政策，致使政策執行阻滯。另一方面針對“小產權房”強制拆除、停建停售等行政措施，雖然合乎現行政策的規制精神和要求，但是也很容易造成一些不容忽視的社會問題。如果選擇拆除已經建設好的“小產權房”，這即會讓政府承受一定的輿論壓力，浪費極大的財富，又會遇到實際權利人的極大阻力，消耗極大的行政執行成本，更會激化社會矛盾，影響社會穩定。如果選擇不拆除已經建設好的“小產權房”，又會導致相關組織與個人在尚未開發成“小產權房”的土地上蓋房。

二、政府規制“小產權房”政策問題的成因

政府規制“小產權房”的政策之所以會出現上述問題，緣于農村集體土地產權權利主體和農村集體土地產權權能的界定存在隱患，農村集體土地增值收益分配的法律依據缺失和“小產權房”規制政策的制定與政府部門切身利益攸關。

1．農村土地產權主體不明晰，土地產權權能殘缺土地產權包括土地所有權、土地使用權、土地處置權、土地收益權、土地發展權、地役權等多項權利。現有農村集體土地產權權利界定模糊，使得與此相關的政府規制政策也變得混亂且缺乏針對性。首先，表現為現有農村集體土地產權主體不明。例如，農村土地產權中土地所有權和土地發展權主體模糊。對農民集體組織及其組織成員來說，土地所有權是他們擁有的土地產權中最基本的權利。而我國憲法雖然規定了農村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農民集體行使所有權卻未規定。這造成了農村土地名義上歸集體所有，實際上人人都無份，嚴重背離了產權的排他性原則，即所有權缺位。土地發展權是指，對土地在利用上進行再發展的一種權利。農民集體組織或者農民家庭在農村農用地上蓋房子，或者在農村建設用地包括宅基地上蓋更高的房子就是利用了土地發展權。目前，政府對農民集體組織和農民在集體所有的土地上進行非農建設設置了行政審批手續，表明政府擁有很大程度上的農村土地發展權，而農民給房屋加層說明農民對其宅基地也擁有一定程度的發展權。農村的土地發展權歸屬模糊，這樣的產權進入公共領域，形成公共物品，進而演變為公共財富。為了攫取公共財富，各相關權益主體爭相進入公共領域，導致“公有地悲劇”，具體表現為：農村土地過度開發、配置低效和“小產權房”發展無序。其次，政府規制“小產權房”的效力低也顯現出了農民土地使用權權能沒有清晰界定。例如，農村土地產權中的土地處置權權能不清。對農民集體組織或者農民家庭來說，土地處置權尤其是其中的轉讓權、抵押權也很重要，農民集體組織或者農民家庭可以轉讓或抵押其房屋獲取一定資金進行農業投資或提高生活質量。但是，目前農民集體組織或者農民家庭的土地轉讓對象范圍窄，耕地與宅基地禁止抵押，土地收益權也因此被國家限制了。

2．農村土地增值收益分配缺乏專門的法律來界定城鎮化建設中土地征收的農民群體利益訴求“受限”，使得城中村和城郊的少部分農民受利益驅使，蓋“小產權房”并依靠“小產權房”謀利。我國憲法規定了農村土地集體所有制，農民擁有了相應的土地使用權。然而，《土地管理法》及其配套性法規限制了農村集體土地的使用范圍。城市建設用地擁有正式的土地使用權交易市場，可以進行轉讓、抵押。雖然法律對集體土地建設用地使用權的主體有較為嚴格的限制，一般只能由本集體及其所屬成員擁有使用權。但農村集體建設用地使用權市場體系在我國大部分地區沒有建立起來，宅基地轉讓收到限制，不能到銀行等金融機構進行抵押和融資行為，其資產功能受到很大限制。這直接導致許多農村集體經濟組織及其成員沒有能夠從土地的城市化、工業化、商業化開發中分享到應有的土地增值收益。可是與農民相比，地方政府與開發商通過征收土地在土地增值過程中獲得了大量收入。為了保障自身權益，農民便以各種方式來爭取一些土地增值收益，與地方政府和開發商形成了很多沖突，甚至在有的地區釀成群體性事件。為了合理解決征收土地過程中的利益矛盾，中央政府也做出了努力：《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》明確指出，如果土地補償費和安置補助費的總和達到了法律規定的上限時，且尚不能夠使得被征地的農民保持原有生活水平的，當地人民政府可以使用國有土地有償使用收入對其進行補貼。2007年《物權法》規定，除了給農民征地補償費用之外，還要安排被征地農民的社會保障費用。2013年“中央一號文件”第五條明確要求要提高農民在土地增值收益中的分配比例。可以看到，我國政府一直努力完善征地補償標準，但至今還是沒有建立起專門的《農村集體土地征收補償條例》，使得農村土地增值收益分配無法真正做到規制有據。

3．政府部門被自身利益或利益集團所俘虜政府一直以來對“小產權房”的“合法”身份不認可，這一政策的缺陷也源于規制政策的制定受到其自身利益和利益集團的影響。在某種情況下，特殊利益集團的尋租導致了政府規制，而非由于社會公共利益。政府規制的部門利益理論對此進行了理論升華：它認為立法機關或政府規制機構在進行規制時，很大程度上傾向于某一特殊利益集團的利益，而忽略了一般公眾。同時，政府規制俘虜理論又進一步指出，被規制者或其他相關受益人促使政府進行了規制，俘虜了政府。在而政府規制實踐中，尋租與創租的情形的確存在。土地一級市場是政府壟斷市場，在城鎮化發展的過程中，政府得到高額利潤，已離不開對土地財政的依賴。為了鞏固自身對一級土地市場的壟斷地位，獲取土地出讓金，政府禁止開發出售“小產權房”。因為土地供應急劇增長很可能對地價形成沖擊，導致地方土地財政縮水，進而使政府難以維持龐大的公務支出。在中國，房地產開發商利益集團力量比較強大，甚至一些大型國有企業也主營或者兼營房地產開發經營業務，以致很多專家認為房地產綁架了國民經濟。房地產開發商利益集團有一定話語權，他們中很多都堅決反對“小產權房”合法化。否則大量消費者就會購買“小產權房”，房地產價格就很容易降下來，他們就不能再獲取房地產開發的巨額利潤。

三、“小產權房”的規制目標與路徑

在和諧社會建設的時代背景下，對于“小產權房”不能一拆了之。如果按照國家的法規政策強行對現今已經建好的所有“小產權房”拆除，必定會引發社會不安定。筆者認為應在先清理后整治的基礎上分類規制“小產權房”，實現“小產權房”規制的和諧運行。十八屆三中全會在關于全面深化改革若干重大問題的決議中提出，“建立城鄉統一的建設用地市場，在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”。同時要求：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。建立農村產權流轉交易市場，推動農村產權流轉交易公開、公正、規范運行”。這為“小產權房”有條件“轉正”提供了政策支持。所以說，要實現“小產權房”的有效規制就必須做好農村土地確權工作，明晰并賦予農民更多的土地權利，確保有據、有序地實現集體土地入市流轉。

1．“小產權房”的規制目標和基本思路規制目標：明晰土地產權，即農村土地所有權歸農村集體所有，在農村集體土地規劃權歸國家、集體的前提下，農用地和宅基地土地發展權、收益權歸農民所有。只有清晰界定農村集體土地產權各項權利的主體地位和權能界限，農民才能被賦予更多的土地財產權，最終實現“小產權房”的有效規制。基本思路是：第一，農村土地所有權歸農村集體所有，所有權與使用權兩權分離。在這一前提下建立一系列政策法規來引導農村集體土地交易。農民集體土地入市，地方政府可收取一定費用如房產稅，來增加收入來源。第二，對于農用地土地發展權，則采取權利交易或國家購買，通過給予農民一定的農用地保護補償費、生態補貼、土地整理費等方式，實現農民對承包農地的發展權，并且規定農民不能贖回。第三，對于宅基地發展權，由宅基地使用權主體擁有。超過平均建筑體量，農民除了申請規劃許可之外，還要繳納相應的土地發展權費用。現有法律政策不利于宅基地流轉，可以立法將宅基地發展權完全賦予農民，并制定相應的法律法規使得宅基地依法流轉。例如：政府可以建立農村宅基地交易平臺，允許農村宅基地上市并合法公開轉讓，這樣在增加農民收入、加快農村建設的基礎上，更有利于盤活宅基地存量，節約耕地資源，保持耕地面積總量平衡。

2．“小產權房”的規制路徑根據“小產權房”占用地的性質采取不同的規制措施：（1）對符合城鄉規劃和土地利用規劃且建筑設計施工質量合格的“小產權房”，可由“小產權房”所有者補繳一定費用，為其補辦合法手續，允許轉讓①占用農村宅基地和其他建設用地建成的“小產權房”，可以根據規劃和建筑質量情況，為其補辦合法手續，賦予其轉讓權。②盡管“小產權房”占用的是耕地，但是土地利用規劃為建設用地的，且建筑設計施工質量合格的“小產權房”，應對“小產權房”所有者處罰，并由“小產權房”所有者補繳一定費用，為其補辦相關手續之后給予正式產權，允許轉讓。對一些閑置、空置的“小產權房”，政府可以購買或者租賃，逐漸納入到住房保障體系。（2）對目前不符合城鄉規劃及土地利用規劃的“小產權房”（如“小產權房”現占用土地被規劃為未來需要進行復墾整理的耕地時），暫時保留，待以后城鄉規劃調整后再進行處理（3）予以取締的“小產權房”①對符合城鄉規劃和土地利用規劃但建筑設計施工質量存在嚴重問題的“小產權房”，采取改建、重建或者拆除的辦法。②嚴肅查處占用規劃用途為耕地的違法住宅開發項目。為保證耕地面積處于18億畝的底限之上，有效保障糧食安全，維護法律與規劃權威，對建設“小產權房”時現狀用途是耕地且規劃用途為耕地的小產權房，予以取締。并對參與“小產權房”開發獲利的部門和個人，政府應予以罰款，沒收其所得。

作者：吳遠來馬聰聰單位：中南大學公共管理學院