大學(xué)生兼職法律保障探析范文

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《長沙大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期

摘要:

大學(xué)生在外兼職經(jīng)常被當(dāng)作廉價(jià)的勞動(dòng)力，自身合法權(quán)益得不到保障。現(xiàn)行法律對(duì)大學(xué)生兼職現(xiàn)象并沒有明確的界定，當(dāng)前學(xué)界對(duì)于大學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法的主體也還有爭議。因此需要從法理上明確勞動(dòng)法的主體特征，構(gòu)建大學(xué)生兼職的勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)體系，加強(qiáng)各部門的協(xié)作力度，從而有效保護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞:

兼職大學(xué)生;法律保障;勞動(dòng)者;勞動(dòng)關(guān)系 

一、大學(xué)生兼職的現(xiàn)狀分析

筆者在今年三月份對(duì)我校學(xué)生兼職情況進(jìn)行了一次問卷調(diào)查，在接受調(diào)查問卷的在校大學(xué)生中，有71．4%的學(xué)生正在或者曾經(jīng)從事過兼職工作。在這些兼職大學(xué)生中，有59%的人表示遭遇過受騙上當(dāng)或者合法權(quán)益被侵害的事情。結(jié)合筆者調(diào)查以及近年來的一些公開報(bào)道的案件，大學(xué)生兼職被侵犯合法利益的情形主要包括以下兩種:

(一)工資偏低且時(shí)有拖欠

根據(jù)筆者調(diào)查問卷的結(jié)果，大學(xué)生兼職平均每周時(shí)間約為10－15小時(shí)的占半數(shù)以上，因?yàn)榇髮W(xué)生平時(shí)還有課，以一天上課為三節(jié)來計(jì)算，將課時(shí)積累到一整天來看，一周內(nèi)的有效工作天數(shù)約為4天左右，也就是說每天將近工作4個(gè)小時(shí)。而在這樣的有效時(shí)間大概獲得的勞動(dòng)報(bào)酬是400－880元，遠(yuǎn)低于我市的最低工資水平。這充分說明了兼職大學(xué)生的勞動(dòng)力極其廉價(jià)，而工作強(qiáng)度較大，工作時(shí)間與工資報(bào)酬完全不成正比，就是這樣微薄的工資還經(jīng)常被用工單位以各種理由拖欠。

(二)人身權(quán)利保護(hù)有限

兼職大學(xué)生除了工資低且經(jīng)常被拖欠，自己的人身權(quán)也經(jīng)常被用工單位侵害。某些用人單位提供的崗位具有一定危險(xiǎn)性或是需要比較專業(yè)的崗前培訓(xùn)，但用工單位往往因?yàn)閬砑媛毜拇髮W(xué)生不是正式職工而不愿意提供足夠的勞動(dòng)安全保障措施或?qū)I(yè)培訓(xùn)，致使兼職大學(xué)生毫無經(jīng)驗(yàn)匆忙上崗，人身安全難以保障。并且，用人單位往往以兼職大學(xué)生不屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者為由拒絕為其繳納工傷保險(xiǎn)。一旦大學(xué)生因工受傷，無法認(rèn)定為工傷，自然就得不到工傷賠償金。除此之外，某些用人單位還變相收取押金或擔(dān)保金，甚至采取扣押身份證等手段，限制大學(xué)生的人身自由，迫使大學(xué)生在顯失公平的條件下勞動(dòng)。大學(xué)生在工資被拖欠的情況下，往往因?yàn)轭櫦傻窖航鸷蜕矸葑C，而根本無法和用工單位公平地討論勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)。

二、大學(xué)生兼職的立法缺失

(一)“兼職”與“勤工儉學(xué)”及“實(shí)習(xí)”的區(qū)別

2007年教育部、財(cái)政部聯(lián)合制定的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》(下稱《辦法》)對(duì)“勤工助學(xué)”的定義是:“學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。勤工助學(xué)活動(dòng)由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列”。由此可見，勤工助學(xué)活動(dòng)必須是一種校方活動(dòng)，是對(duì)貧困生的一種專門的資助活動(dòng)，不同于大學(xué)生兼職的這種個(gè)人的外出打工形式。大學(xué)生“實(shí)習(xí)”是指高校通過課程設(shè)置，將理論知識(shí)進(jìn)一步升華，是一種繼續(xù)學(xué)習(xí)，是學(xué)校的教學(xué)活動(dòng)的延伸。很多高校都把實(shí)習(xí)算作是一門課程，計(jì)算在大學(xué)成績中或折合成學(xué)分，構(gòu)成學(xué)生能否畢業(yè)的一個(gè)硬性條件，而且實(shí)習(xí)一般并不以獲取經(jīng)濟(jì)報(bào)酬為目的。因此，在校實(shí)習(xí)并不是真正意義上的勞動(dòng)。綜上所述，筆者認(rèn)為本文所指的“大學(xué)生兼職”是:在校大學(xué)生利用課余時(shí)間，為獲取個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，為特定的用工方提供勞動(dòng)并獲得相應(yīng)報(bào)酬的一種私人活動(dòng)。

(二)兼職大學(xué)生是否是勞動(dòng)者這個(gè)問題

目前在國內(nèi)理論界還有一定爭議。王全興教授主張大學(xué)生不能成為招工對(duì)象，大學(xué)生不是勞動(dòng)者［1］。董保華教授認(rèn)為大學(xué)生是學(xué)生，其主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，而外出打工只能是大學(xué)生的一種實(shí)習(xí)與鍛煉，不是一種就業(yè)，更不是一種謀生的手段［2］。筆者認(rèn)為，大學(xué)生是勞動(dòng)者。首先，根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，只要法律沒有明令禁止的行為就可以做。勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第四條用列舉的方法規(guī)定了以下四種主體不適用勞動(dòng)法，即國家公務(wù)員、參照國家公務(wù)員制度的工作人員、農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學(xué)生。根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，大學(xué)生當(dāng)然是勞動(dòng)者，可以適用勞動(dòng)法。其次，兼職大學(xué)生是勞動(dòng)者符合我國憲法和勞動(dòng)法。我國《憲法》第四十二條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)是公民的光榮職責(zé)。根據(jù)勞動(dòng)法及其相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者必須具備四個(gè)條件:第一，年齡條件。我國最低就業(yè)年齡為16周歲。第二，健康條件。勞動(dòng)者必須達(dá)到擬從事職業(yè)所要求的健康條件。第三，智力條件。勞動(dòng)者的精神和智力應(yīng)當(dāng)健全且正常。第四，行為自由。勞動(dòng)者必須有足夠支配自己行為的自由。以上四個(gè)條件在校大學(xué)生基本上都符合。首先，從年齡上看，除極少數(shù)之外，在校大學(xué)生基本都年滿16周歲;其次，從健康條件上來看，除極少數(shù)肢體殘疾影響兼職之外，大多數(shù)大學(xué)生的身體都健康;再次，從智力條件上來看，大學(xué)生經(jīng)過十多年的學(xué)校系統(tǒng)教育，并且能夠考上大學(xué)，精神智力不會(huì)有太大的問題，而且，大學(xué)教育為高等專業(yè)教育，學(xué)生能夠掌握與兼職相關(guān)的知識(shí)與技能;最后，大學(xué)生除正常上課之外，課余時(shí)間都可以自由安排，每周有兩天公休日，暑假和寒假加起來將近三個(gè)月，再加上法定節(jié)假日等足以完成用人單位安排的工作。

(三)兼職大學(xué)生與用人單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系

筆者認(rèn)為兩者之間構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系。首先，勞動(dòng)法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容三部分組成。在主體上，如上所述，大學(xué)生具備構(gòu)成勞動(dòng)者的四個(gè)必要條件;勞動(dòng)關(guān)系的客體是勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，即勞動(dòng)者有償?shù)貙⒆约旱膭趧?dòng)提供給用工單位使用，大學(xué)生兼職符合勞動(dòng)關(guān)系的客體;在內(nèi)容上，大學(xué)生兼職中與用人單位形成的關(guān)系包含雙方的權(quán)利與義務(wù)。其次，從勞動(dòng)關(guān)系的“從屬性”來看，勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征是“從屬性”［3］，即在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者須嚴(yán)格執(zhí)行用人單位的規(guī)章制度，接受其統(tǒng)一指揮和安排，在其提供的勞動(dòng)條件下用其提供的勞動(dòng)工具從事業(yè)務(wù)活動(dòng)。這就是勞動(dòng)者的“人格從屬性”。勞動(dòng)者還具有“經(jīng)濟(jì)從屬性”，是指勞動(dòng)力通過出賣自己的勞動(dòng)而獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，構(gòu)成自己的主要經(jīng)濟(jì)來源。大學(xué)生兼職中，勞動(dòng)者按照規(guī)定準(zhǔn)時(shí)上班，統(tǒng)一服裝。這些行為就是在人格上的從屬性。而大學(xué)生通過兼職工作領(lǐng)取的勞動(dòng)報(bào)酬是其主要生活來源，當(dāng)然也具有經(jīng)濟(jì)上的從屬性。

(四)大學(xué)生兼職是否屬于非全日制用工

全日制與非全日制用工的最大區(qū)別在于計(jì)酬方式、用工時(shí)間和休息方式。非全日制用工平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，平均每周工作時(shí)間不超過二十四小時(shí)。從目前大學(xué)生兼職的工作內(nèi)容來看，主要集中在商品導(dǎo)購、促銷、散發(fā)宣傳單、商品展示、飯店賓館服務(wù)生、辦公室文員等技術(shù)含量不高但需要大量重復(fù)性勞動(dòng)的工作方面，而這些兼職工作一般都是在課余時(shí)間，工作時(shí)間靈活，每天工作的時(shí)間較短，很明顯符合非全日制用工關(guān)系。

三、保障兼職大學(xué)生合法權(quán)益的主要措施

(一)明確大學(xué)生的勞動(dòng)法主體地位

進(jìn)入新世紀(jì)以來，隨著“依法治國”理念的不斷深化，我國的法治建設(shè)逐步加快，但基礎(chǔ)差、底子薄制約了我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。隨著人們生活水平的不斷提高，公民的訴求逐漸出現(xiàn)了多樣化和復(fù)雜化，法治建設(shè)的緊迫性和滯后性的弱點(diǎn)就逐漸暴露出來了。1995年，原勞動(dòng)部下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行?中華人民共和國勞動(dòng)法?若干問題的意見》第12條規(guī)定:“在校學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同，不受勞動(dòng)法的調(diào)整。”沿用至今的《意見》導(dǎo)致某些用人單位往往以沒有法律規(guī)定為由，剝奪了大學(xué)生兼職中勞動(dòng)者的身份。根據(jù)前文筆者論述，《意見》中提到的大學(xué)生勤工儉學(xué)根本就不是本文所探討的大學(xué)生兼職。《意見》里面提到的勤工儉學(xué)是由學(xué)校主導(dǎo)的一種官方的對(duì)貧困生的資助方式，體現(xiàn)了高校的公益性和教書育人的本質(zhì)，勤工儉學(xué)的學(xué)生不是就業(yè)狀態(tài)，與其所服務(wù)的崗位自然也就無法形成勞動(dòng)關(guān)系，因此不用簽訂勞動(dòng)合同，不受勞動(dòng)法的調(diào)整。我們要注意，此《意見》的出臺(tái)時(shí)間是1995年，當(dāng)時(shí)我國還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，大學(xué)生上學(xué)基本免費(fèi)，工作由國家統(tǒng)一分配，無須到人才招聘市場東奔西走。畢業(yè)大學(xué)生都具有干部身份或是干部編制。在這樣的歷史條件下，勤工儉學(xué)的學(xué)生數(shù)量不少，但外出打工賺錢的現(xiàn)象確實(shí)很少見，自然也不是一種主要的或是重要的，需要立法加以調(diào)整保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。因此，當(dāng)時(shí)的勞動(dòng)法律沒有涉及到兼職大學(xué)生也很正常。但是，社會(huì)變化很快，法律當(dāng)然也需要與時(shí)俱進(jìn)，國家應(yīng)該立法保護(hù)兼職大學(xué)生，應(yīng)盡快從法理上明確兼職大學(xué)生就是真正意義上的勞動(dòng)者，受勞動(dòng)法的調(diào)整和保護(hù)。

(二)完善非全日制用工制度

1.采用書面勞動(dòng)合同形式

根據(jù)我國勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，全日制用工應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，但對(duì)非全日制用工并無硬性要求，因此，大量的非全日制用工訂立的都是口頭協(xié)議，諸如勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間和違約責(zé)任等合同細(xì)節(jié)無法明確體現(xiàn)在口頭協(xié)議中。而且，口頭協(xié)議還會(huì)出現(xiàn)“舉證難”的問題。所以，對(duì)于非全日制用工形式應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)定，非全日制用工也應(yīng)該規(guī)定采用書面合同形式。

2.完善最低工資保障制度

《勞動(dòng)合同法》第72條規(guī)定:“非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)”。但是很多用人單位卻將這一最低標(biāo)準(zhǔn)濫用為普通標(biāo)準(zhǔn)，往往在開始和兼職大學(xué)生約定工資時(shí)就將工資標(biāo)準(zhǔn)給付遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于全日制用工薪資，而勞動(dòng)者從事的工作和全日制工人完全沒有區(qū)別，造成“同工不同酬”的現(xiàn)象。在這方面，德國的法律則規(guī)定，雇主要保證薪酬與全日制用工雇員的薪酬保持一致［4］，從而保護(hù)非全日制用工者的勞動(dòng)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“同工同酬”、“同崗?fù)辍薄?/p>

(三)完善勞動(dòng)保險(xiǎn)制度

社會(huì)保險(xiǎn)涉及到人事檔案和戶口、服務(wù)地等多方面因素，所以，我國現(xiàn)行社會(huì)保險(xiǎn)的繳納人群并不包括全日制大學(xué)生，如果直接在此基礎(chǔ)上修改相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)法律在短期內(nèi)也不具備實(shí)現(xiàn)可能性。筆者建議有關(guān)部門可參照交強(qiáng)險(xiǎn)或旅游強(qiáng)制保險(xiǎn)金實(shí)現(xiàn)辦法，考慮和商業(yè)保險(xiǎn)公司合作，如規(guī)定用工單位必須在保險(xiǎn)公司投保，為兼職大學(xué)生購買責(zé)任險(xiǎn)。這樣，在兼職大學(xué)生遭遇工傷時(shí)，能夠及時(shí)獲得第三方的補(bǔ)償，這方面我國早有實(shí)踐案例。溫州政府就有規(guī)定，兼職大學(xué)生在用工期間出現(xiàn)受傷、死亡情況的要依照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定予以賠償［5］。

(四)加強(qiáng)高校對(duì)大學(xué)生兼職的管理和指導(dǎo)工作

1.加強(qiáng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)和用人單位的監(jiān)督

高校擴(kuò)招十余年來，入學(xué)人數(shù)大大提高，中國已經(jīng)成為全球在校人數(shù)最多的國家，而大學(xué)生就業(yè)問題一直是一個(gè)比較棘手的社會(huì)問題。大學(xué)生就業(yè)難不是朝夕之間能解決的問題，高校更應(yīng)該發(fā)揮主導(dǎo)作用。大學(xué)教育不僅僅是要教會(huì)學(xué)生掌握專業(yè)技能和基本知識(shí)，更重要的是要保證自己培養(yǎng)的學(xué)生應(yīng)該能夠盡快融入社會(huì)，為建設(shè)美好家園貢獻(xiàn)自己的個(gè)人力量。因此，促進(jìn)就業(yè)對(duì)于高校應(yīng)當(dāng)是義不容辭的責(zé)任。高校應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主觀能動(dòng)性，主動(dòng)出擊，及時(shí)了解掌握有關(guān)用人單位的基本情況，和往屆畢業(yè)生與一些兼職大學(xué)生保持聯(lián)系，為學(xué)生兼職和就業(yè)做好后勤保障工作。必要時(shí)也可以牽頭某些用工單位主辦兼職崗位招聘會(huì)，邀請企業(yè)進(jìn)校園，居中監(jiān)督，讓學(xué)生和用人單位實(shí)行雙向選擇，也有利于打擊“黑中介”和一些不講誠信的用工單位。

2.加強(qiáng)高校為主導(dǎo)的維權(quán)力度

相對(duì)于用工單位，大學(xué)生畢竟還屬于弱勢群體，一旦受到用工單位的刁難和侵權(quán)時(shí)，往往因?yàn)榱α勘∪鹾蛯?duì)維權(quán)事務(wù)不熟悉而吃“啞巴虧”，這時(shí)候就需要高校及時(shí)為學(xué)生維權(quán)。高校相對(duì)于個(gè)體學(xué)生而言，具有相當(dāng)?shù)哪芰蛯I(yè)人才，在精力、物力、財(cái)力上都可以與某些用工單位相抗衡。所以，高校應(yīng)當(dāng)建立和完善維權(quán)機(jī)構(gòu)，更好地為大學(xué)生維權(quán)。

參考文獻(xiàn):

［1］王全興．勞動(dòng)法學(xué)［M］．北京:高等教育出版社，2004．

［2］董保華，陸胤．企業(yè)雇傭在校大學(xué)生相關(guān)法律問題探討［J］．中國勞動(dòng)，2007，(6)．

［3］黎建飛．高校畢業(yè)生就業(yè)中的法律問題［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，(22)．

［4］陳布雷．論勞動(dòng)權(quán)利體系及其分析工具———兼論勞動(dòng)權(quán)利的一種新的研究范式［J］．工會(huì)理論與實(shí)踐，2004，(3)．

［5］王倩．非全日制用工規(guī)定的缺陷與完善———以麥當(dāng)勞低薪事件為例［J］．法學(xué)，2007，(7)．

作者:冀鵬飛 單位:東北石油大學(xué)秦皇島分校