行政法論文范文

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第1篇

1 行政復(fù)議制度存在的問題及原因分析

1.1 對行政復(fù)議的性質(zhì)定位不明確

行政復(fù)議的性質(zhì)關(guān)系到行政復(fù)議立法的價值取向，也關(guān)系到整個行政復(fù)議制度的構(gòu)架，以及行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。因此，對行政復(fù)議正確定性非常重要。一直以來，對行政復(fù)議的性質(zhì)定位主要存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為行政復(fù)議制度，是行政機關(guān)內(nèi)部上級對下級的層級監(jiān)督和糾錯機制，稱為監(jiān)督說另一種觀點認(rèn)為，行政復(fù)議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關(guān)所作的具體行政行為有異議時，申請復(fù)查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監(jiān)督是行政機關(guān)的內(nèi)部行為，在性質(zhì)上以行政手段為主導(dǎo);而救濟是外部行為，獨立于行政執(zhí)法機關(guān)之外，在性質(zhì)上以司法手段為主導(dǎo)，理論上二者不能共存。

1.2 行政復(fù)議范圍還需完善

隨著社會生活的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復(fù)議法》沒有將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，因而導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務(wù)員的合法權(quán)益與保護普通公民的合法權(quán)益一樣，兩者都應(yīng)該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務(wù)員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權(quán)益，但申訴與行政復(fù)議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復(fù)議法》將公務(wù)員合法權(quán)益的救濟排除于復(fù)議之外，這是我國行政復(fù)議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應(yīng)的出現(xiàn)了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復(fù)議法》，與國際接軌。

1.3 行政組織機構(gòu)設(shè)置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性

按照復(fù)議法規(guī)定，我國的行政復(fù)議機構(gòu)是各級行政復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)。從表面上看，法制工作機構(gòu)不同于行政機關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機構(gòu)，較之其他業(yè)務(wù)機構(gòu)相對獨立，從而在復(fù)議審查過程中主持人與執(zhí)法者身份相分離，從而體現(xiàn)法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，它在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機構(gòu)并無太大區(qū)別，因而在承辦具體復(fù)議事項時難免由于行政機關(guān)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而受部門利益或偏私的影響，其復(fù)議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復(fù)議審查中的公證、中立的立場。而這種設(shè)置上的缺陷，直接導(dǎo)致的結(jié)果就是復(fù)議工作機制的不順暢。

1.4 行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴

《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復(fù)議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權(quán)益受到侵害時，可以選擇先申請行政復(fù)議，尋求行政救濟;對行政復(fù)議結(jié)果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規(guī)定復(fù)議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現(xiàn)在：①行政復(fù)議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復(fù)議機關(guān)作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。

2 對行政復(fù)議制度改革的思考

行政復(fù)議制度是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、寄寓于社會主義政治的法律規(guī)范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學(xué)態(tài)度，在總結(jié)過去的經(jīng)驗與不足的基礎(chǔ)上，借鑒國外相關(guān)制度的成功典范，結(jié)合我過的國情，順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向，進行必要的改革，全面加強行政復(fù)議建設(shè)，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統(tǒng)一。

2.1 在性質(zhì)上，要對行政復(fù)議制度作準(zhǔn)確和明確的定性

對行政復(fù)議制度的準(zhǔn)確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。從理論看，首先，行政復(fù)議從性質(zhì)上分析，政復(fù)議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復(fù)議的啟動應(yīng)以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監(jiān)督;再次,從行政復(fù)議表現(xiàn)形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復(fù)議機關(guān)在申請人和被申請人兩個平等當(dāng)事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關(guān)內(nèi)部的單向監(jiān)督行為。從實踐看,行政復(fù)議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?是行政復(fù)議的職責(zé)所在。將行政復(fù)議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復(fù)議不必通過搬用司法機關(guān)辦案程序來體現(xiàn)救濟性質(zhì),完全可以有自己的特色,但必須堅持機構(gòu)的獨立并有嚴(yán)格的程序。

2.2 適應(yīng)新形勢的需要，從實體上適當(dāng)擴大行政復(fù)議的受案和審查范圍

行政復(fù)議法通過概括、列舉、排除三者結(jié)合的方式確定行政復(fù)議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復(fù)議的范圍之中,這是我國行政復(fù)議制度的重大創(chuàng)新與進步,但隨著我國加入世貿(mào)組織后目前我國行政復(fù)議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復(fù)議領(lǐng)域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標(biāo)準(zhǔn)需要大大放寬,只要是受行政機關(guān)行政行為影響的個人、企業(yè)或其他團體、組織,都可以提出行政復(fù)議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復(fù)議申請,抽象行政行為也應(yīng)當(dāng)可以提起行政復(fù)議申請。同時我國行政復(fù)議法把內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議的范圍之外,這種做法容易導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時得不到行政復(fù)議的救濟,也與現(xiàn)代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的范圍。

2.3 建立行政復(fù)議的回避制度和聽證制度

為了加強對行政復(fù)議行為本身實行有效的監(jiān)督，首先要建立行政復(fù)議的回避制度，如果行政復(fù)議人員是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬或有其他的利害關(guān)系，可能影響行政復(fù)議的公正性，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避，或其應(yīng)當(dāng)自行回避。其次要建立行政復(fù)議的聽證制度，對于案情重大、復(fù)雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復(fù)議案件必須適用聽證程序。聽證一般應(yīng)公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內(nèi)容必須以筆錄的形式保存下來。

2.4 理順行政復(fù)議制度與行政訴訟制度的關(guān)系

第2篇

長久以來信息的不完備是影響管理者進行理性判斷和決策的直接原因之一，而現(xiàn)有的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)雖然可以高效地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的錄入、查詢和部分統(tǒng)計等功能，但是無法發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)中存在的關(guān)系和規(guī)則，無法根據(jù)現(xiàn)有的數(shù)據(jù)預(yù)測未來的發(fā)展趨勢。因此，杭州市西湖區(qū)院為了在檢察業(yè)務(wù)信息、隊伍建設(shè)情況和綜合行政事務(wù)方面輔助領(lǐng)導(dǎo)決策，建設(shè)應(yīng)用行政決策輔助系統(tǒng)，將各科室以往分散的數(shù)據(jù)資源進行整合，并充分發(fā)揮電子政務(wù)平臺的優(yōu)勢，通過系統(tǒng)提供的多種分析功能進行多角度、多層次的分析，將各類數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為院領(lǐng)導(dǎo)決策所需要的信息。它的實施使得行政決策者可以在廣泛了解決策所需信息的前提下進行決策，避免了靠經(jīng)驗決策和決策信息不完備導(dǎo)致的決策的盲目性現(xiàn)象，從而提高了行政決策的科學(xué)性和合理性，支持與強化行政決策過程。

一、系統(tǒng)架構(gòu)及技術(shù)分析

系統(tǒng)架構(gòu)主要由數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)、模型庫系統(tǒng)、知識庫系統(tǒng)及可視化接口4部分構(gòu)成。采用的關(guān)鍵技術(shù)是數(shù)據(jù)倉庫技術(shù)(DW)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)(DM)、在線分析處理技術(shù)(OLAP)。

(一)數(shù)據(jù)倉庫的作用

電子政務(wù)的決策過程是一個從非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)中抽取結(jié)構(gòu)化信息，再提供非結(jié)構(gòu)化決策分析結(jié)果的過程。因此，為了營造良好的電子政務(wù)決策數(shù)據(jù)環(huán)境，獲得高質(zhì)量的數(shù)據(jù)分析結(jié)果，建立適合政府決策的數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)是電子政務(wù)決策支持系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以確保政務(wù)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)能夠更好地發(fā)揮分析、決策的作用。這種數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)的功能要能向兩個不同方向拓展，一是廣度計算，二是深度計算。廣度計算是使數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)的應(yīng)用范圍盡量擴大，能基本涵蓋市級政府決策、服務(wù)的領(lǐng)域;深度計算使數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)克服了以往數(shù)據(jù)庫簡單數(shù)據(jù)操作處理(即事務(wù)處理)的缺點，對數(shù)據(jù)處理提出了更高的要求，使其能更多地參與政府對數(shù)據(jù)分析和決策的制定等工作。

(二)模型庫系統(tǒng)的功能

模型庫系統(tǒng)包括模型庫及其管理系統(tǒng)，模型庫是一個包含有財務(wù)、統(tǒng)計、運籌和其他定量模型的軟件包，存放解決行政管理問題的經(jīng)驗?zāi)Ｐ停菫闆Q策提供分析能力的部件，給予決策者通過推理、比較、選擇來分析、預(yù)測和解答整個問題的能力。因此，研究一些決策支持模型，建立一個政府決策的模型庫系統(tǒng)是完成系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。這種模型庫系統(tǒng)應(yīng)具有以下兩個特點，一是能實現(xiàn)多目標(biāo)決策;二是能實現(xiàn)多領(lǐng)域、多部門、多用途的決策，即按經(jīng)濟內(nèi)容來看應(yīng)具有預(yù)測類模型、綜合平衡模型、結(jié)構(gòu)優(yōu)化模型、經(jīng)濟控制類模型等，按決策活動來看應(yīng)有規(guī)劃模型、推理模型、分析模型、預(yù)測模型、評估模型等。

(三)知識庫系統(tǒng)的功能

知識庫系統(tǒng)包括知識庫及知識庫管理系統(tǒng)，其功能是對知識進行系統(tǒng)化組織與管理，存儲、增加、刪除、修改和查詢知識，以及對知識進行一致性和完整性校驗。知識庫與數(shù)據(jù)庫既有區(qū)別又有聯(lián)系，從知識的邏輯表示觀點來看，關(guān)系數(shù)據(jù)庫是一種簡單的知識庫，數(shù)據(jù)庫中的每一個關(guān)系是一個原子公式，即一個謂詞，關(guān)系中的元組即是知識中的事實，因此利用關(guān)系數(shù)據(jù)庫來建造知識庫，就可以充分利用關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)的功能，便于知識庫管理系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)。

(四)可視化接口

可視化接口包括預(yù)測、分析、查詢和維護等4個子系統(tǒng)。通過數(shù)據(jù)分析和預(yù)測工具對數(shù)據(jù)倉庫中的數(shù)據(jù)進行多維分析、匯總，結(jié)果可以用二維表、餅圖、折線圖和直方圖表示。

二、數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)工具和基本過程

數(shù)據(jù)挖掘就是從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機的實際應(yīng)用數(shù)據(jù)中提取隱含在其中的、人們事先不知道的、但又是潛在有用的信息和知識的過程。數(shù)據(jù)挖掘常用的技術(shù)有神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、決策樹、遺傳算法、近鄰算法和規(guī)則推導(dǎo)等。數(shù)據(jù)挖掘常用的工具有：

第一，基于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的工具。由于對非線性數(shù)據(jù)具有快速建模能力，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)很適合非線性數(shù)據(jù)和含噪聲數(shù)據(jù)，所以在政府?dāng)?shù)據(jù)庫的分析和建模方面可以應(yīng)用。

第二，基于關(guān)聯(lián)規(guī)則和決策樹的工具。大部分?jǐn)?shù)據(jù)挖掘工具采用規(guī)則發(fā)現(xiàn)或決策樹分類技術(shù)來發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)模式和規(guī)則，其核心是某種歸納算法。

第三，基于模糊邏輯的工具。其發(fā)現(xiàn)方法是應(yīng)用模糊邏輯進行數(shù)據(jù)查詢、排序等。

第四，綜合多方法工具。不少數(shù)據(jù)挖掘工具采用了多種開采方法，這類工具一般規(guī)模較大，適用于大型數(shù)據(jù)庫或者并行數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)挖掘的基本過程包括數(shù)據(jù)準(zhǔn)備、模型搜索、結(jié)果分析和生成報告。

數(shù)據(jù)準(zhǔn)備：收集和凈化來自數(shù)據(jù)源的信息并加以存儲，將其放入數(shù)據(jù)倉庫中。

模型搜索：利用數(shù)據(jù)挖掘工具在數(shù)據(jù)中查找模型，搜索過程可以由系統(tǒng)自動執(zhí)行，也可以由用戶參與執(zhí)行。對于一個主題的搜索，可用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、專家系統(tǒng)、統(tǒng)計方法等。

結(jié)果分析：一般地說，數(shù)據(jù)挖掘的搜索過程需要反復(fù)多次，因為當(dāng)分析人員評價輸出結(jié)果后，他們可能會發(fā)現(xiàn)一些偏差或一些新的問題，要求對某一方面做更精細(xì)的查詢。

第3篇

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點,則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué),并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

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