行政強制法論文范文

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第1篇

本案的爭議焦點為土地執(zhí)法部門行為的合法性。針對這一焦點問題有兩種不同的觀點，一種觀點認為土地執(zhí)法部門在未作出處罰決定前無權執(zhí)行，其行為不符合《土地管理法》第83條規(guī)定的要求；另一種觀點認為土地執(zhí)法部門的行為非強制執(zhí)行，而屬制止違法占地行為的強制措施，該行為符合《土地管理法》第67條第（4）項的規(guī)定。筆者同意第二種觀點，理由為：

1、土地執(zhí)法部門的行為并未侵犯原告的財產權。國家實行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農村村民建房應辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門對違反土地管理法律法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查是其法定職責。《土地管理法》第83條的內容為：責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設單位或個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門應責令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門有權制止；對施工結束，處罰決定期滿當事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門依法申請法院強制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門實施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財產權利，目的是對違法行為進行懲罰，使其違法利益不能實現(xiàn)。這里涉及到一個關鍵問題即財產權利問題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財產權利只能由人民法院實施，其他機關都無權行使該項權利。《民法通則》規(guī)定：“公民的合法財產受法律保護”。又規(guī)定“財產所有權的取得不得違反法律規(guī)定”。當建筑物形成了財產，形成了財產權利，就只能由人民法院來依法對其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財產權利進行認定并決定是否要剝奪其財產權利。并不是所有建筑物都可以形成財產權利，只有當建筑物滿足了房屋的構成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實現(xiàn)其使用價值，即形成了財產，形成了財產權利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護，況且其房屋并未形成，其所謂的“財產權利”無從談起，土地執(zhí)法部門采取措施對李某的違法行為進行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當事人損失的擴大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門實施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財產權利。

2、土地執(zhí)法部門的行為屬行政強制措施。根據(jù)《土地管理法》第67條第（4）項規(guī)定，縣級以上人民政府土地行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責時有權采取下列措施：責令非法占用土地的單位或個人停止違反土地管理法律、法規(guī)的行為。本案李某未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，土地執(zhí)法部門向其送達《責令停止土地違法行為通知書》并數(shù)次責令其停工，李某仍不停止違法行為，在李某的違法建設尚未完工的情況下，土地執(zhí)法部門采取措施制止該違法行為的發(fā)展，土地執(zhí)法部門的措施屬行政強制措施。所謂行政強制措施是指國家行政機關或法律授權的組織為預防、制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為，或為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產等以強行限制的一種具體行政行為，它具有預防性、制止性、緊急性之特征，不采取該措施不足以防止違法行為的蔓延，也不利于減少當事人的損失，土地執(zhí)法部門的行為與法律并不相悖，實屬必須。反之，如土地執(zhí)法部門在履行監(jiān)督檢查職責時僅僅口頭上的制止，怠于采取上述措施，則“履行監(jiān)督檢查職責”就成為空談，就不能預防、制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為，就不能確保案件查處工作的順利進行，待違法建設形成房屋以后再進行處罰，然后申請法院執(zhí)行，勢必使得當事人的損失擴大，從而使行政相對人與行政機關的對立情緒加劇，不利于社會的安定。

第2篇

(一)行政強制措施具有獨立的可訴性

從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權利義務產生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權利義務產生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。

(二)行政強制措施與行政程序的目的不同

行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內。此外，所謂程序應當是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權益產生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關系，會發(fā)現(xiàn)行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。

二、行政強制措施與行政處罰的聯(lián)系

(一)行政強制措施對行政處罰的作用

1．行政強制措施是為行政處罰服務的。行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機關才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴格和復雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關就沒有足夠的時間進行調查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續(xù)，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關在作出財產方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉移、隱匿或銷售違法財產或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關義務以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機關作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強制措施在調查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調取過程，行政機關的處罰行為可能涉嫌違法。

(二)行政強制措施與行政處罰的銜接

1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內，最長不超過60天，我國行政強制法規(guī)定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結這幾種行政強制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復雜的，經(jīng)行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關一般要完成調查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或將財產轉移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機關的行政行為歸于失敗。

三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響

考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。

(一)行政機關為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強制行為違法，必然導致行政處罰違法

在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎。《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結、強制傳喚、包括稅務機關的稅收保全措施等等。”［4］一旦違法直接導致整個行政處罰的違法。

(二)行政機關為制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形而實施的行政強制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性

第3篇

【關鍵詞】債權文書；強制執(zhí)行效力

賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證是指國家公證機關根據(jù)當事人的申請，依法對符合條件的債權文書，賦予其具有強制執(zhí)行效力的特殊公證活動。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債權債務關系日益復雜，賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證使雙方當事人用公證的形式明確了債權債務關系，當標的在糾紛出現(xiàn)后，債權人有權根據(jù)公證文書，單方面直接申請人民法院強制執(zhí)行，而無需向人民法院提起訴訟，直接進入執(zhí)行程序，充分運用好這一手段，可以避免因訴訟造成人力、財力和時間上不必要的付出，對發(fā)揮公證職能，規(guī)范和及時調整民事、經(jīng)濟活動，維護正常的經(jīng)濟秩序和當事人的合法權益具有重要意義。下面我就對賦予強制執(zhí)行效力債權文書的若干法律問題作些分析和探討。

一、公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備的條件

1.債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。2000年9月，最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》（司法通[2000]107號，下稱《聯(lián)合通知》）第一條及《公證程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定，賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當是：債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。這只是法律關系簡單的債權債務。公證債權文書的強制執(zhí)行涉及到對審判權限部分限制，公證權不能無限地擴張。能夠賦予強制執(zhí)行效力的應當是無爭議的事項，一般來說，雙務合同大都含有給付內容。把所有給付性質的合同納入公證強制執(zhí)行內，確實是不當?shù)財U大了公證權，致使法院審判權受到了損害。而且，公證因其手段的缺乏，也沒有能力去處理好存在爭議應由訴訟解決的事項，這在一定程度上很可能以侵害了爭議的當事人的合法權益。所以確定一個公證債權文書的合理標準內容應當是：債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。

2.債權、債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義。從公證的性質來說，公證機構不是法院，不便處理復雜的債權債務關系，能夠賦予強制執(zhí)行效力的應當是無爭議的事項，如果債的關系本身就存在爭議，那么它就不屬于公證的管轄范圍。我國《公證暫行條例》第四條第十項對此作了明確規(guī)定：“公證機關對于追償債款、物品的文書，認為無疑義，可以在該文書上證明有強制執(zhí)行效力”。無疑義包括以下四個方面：（1）當事人各方一致確認債權文書是真實的，相互間的債權債務關系明確規(guī)定；（2）債權文書的內容和債權文書本身不

違背國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定；（3）債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義務；（4）文書中載明債務人愿意接受

強制執(zhí)行的承諾。

3.債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。這里還應注意，債務人包括擔保人僅在債權文書的附件（包括補充條款、承諾書）中載明愿意接受強制執(zhí)行承諾的當事人應當在附件上簽名（蓋章）。債務人（包括擔保人）的委托人申辦公證時，在債權文書中增設愿意接受強制執(zhí)行承諾條款的，其授權委托書中應當包括授權增設愿意接受強制執(zhí)行承諾的內容，或者包括授權申辦具有強制執(zhí)行效力債權文書公證的內容，或者包括授權簽訂合同的內容。也就是說有擔保人擔保的債務，擔保人也應該承諾，并在債權文書中注明。承諾就應清晰明確，按此規(guī)定目前在公證處辦理的合同中都有債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行條款，債權人具有直接向人民法院申請強制執(zhí)行的權利已成為合同權利之一。從強制執(zhí)行公證的定義中，我們不難領會出強制執(zhí)行公證的核心特征就是它的非訴訟性。這種非訴訟性有兩層含義，一層含義是只有雙方當事人對債權債務沒有爭議，并達成一致意見，公證機關才能依法介入的可能，否則沒有

轄的權力，當事人只能通過訴訟、仲裁或者其它途徑予以解決彼此之間的爭端。另外一層含意是強制執(zhí)行公證有效辦理的法律基礎是當事人自愿能放棄行使訴權。賦予債權文書強制執(zhí)行效力的公證活動是公證機關基于當事人對債權債務無疑義的事實基礎及其自愿放棄訴權的承諾，對債權人的債權進行有效確認，并最終提供執(zhí)行依據(jù)的非訴訟證明程序。我國《民事訴訟》第二百一十八條第一款規(guī)定：“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”。公證機關根據(jù)當事人的申請，依據(jù)《公證暫行條例》第四條第十款的規(guī)定，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予強制執(zhí)行效力，即出具《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》；當債務人不履行或不完全履行公證文書規(guī)定的義務時，債權人無需經(jīng)債務人同意，即可依《民事訴訟法》第二百一十八條的規(guī)定，憑公證機關簽發(fā)的《執(zhí)行證書》，不經(jīng)訴訟，直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。強制執(zhí)行類公證書不僅具有真實性、合法性，而且具有與人民法院已生效的裁判文書同樣的強制執(zhí)行效力。對事實清楚、證據(jù)充分，符合公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應具備的條件，公證機關應依法出具《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》。這樣對于及時有效地保護債權人的合法權益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要作用。

二、賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍

《聯(lián)合通知》第二條明確了公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協(xié)議；（6）法律規(guī)定的符合賦予強制執(zhí)行效力條件

的其它債權文書。在理論上和實踐中對債權文書的范圍仍存在不同認識。我認為這個范圍規(guī)定得過窄小，它把勞務債權、知識產權、股權等許多債權都排除在外，不利于公證更大作用的發(fā)揮。從法學理論上講，只要是符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定的債權文書，且符合賦予強制執(zhí)行效力的一般規(guī)定，不管復雜還是簡單，公證機構都應當辦理。既然法律賦予公證機構辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證的權利，就不應當對其設置過多的限制。

三、申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證的申請人

當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證，應當由債權人和債務人共同向公證機構提出申請。涉及第三人擔保的債權文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質人、反擔保人）承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人應當向公證機構提出申請。申請出具執(zhí)行證書由債權人向公證機構提出申請。

四、公證機構對申請辦理具有強制執(zhí)行效力公證的債權文書的審查

申請辦理具有強制執(zhí)行效力公證的債權文書應當對債權債務的標的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定明確。如果當事人互為給付、債權文書附條件或者附期限，以及債權債務的數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、期限不固定的情形不屬于債權債務關系不明確。公證機構應當重點審查：（1）債務人包括擔保人愿意接受強制執(zhí)行

的承諾是否明確，并對其做出愿意接受強制執(zhí)行承諾的法律意義和后果是否清楚；（2）債權債務關系是否明確，債權人和債務人對債權文書的債權債務的標的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定等內容是否有無疑義；債權為分期履行的，對分期履行債務的強制執(zhí)行的條件和范圍的約定是否無疑義；對核實債務不履行或者不適當履行的方式所作的約定是否明確。我認為應當采用約定的形式，不采用發(fā)公告。發(fā)公告是法院的權利。

五、當事人重新約定履行義務期限的問題

（1）未經(jīng)公證的債權文書，當事人就履行過程中出現(xiàn)的爭議或者違約訂立新的協(xié)議，并就新的協(xié)議共同向公證機構申請辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證的，公證機構可以受理，但當事人應當提供原債權真實合法的材料，公證機構并對證明材料采取適當?shù)姆绞胶藢崱＃?）雙方當事人到公證機構重新約定履行義務期限，并重新辦理出強制執(zhí)行效力公證的，重新辦理的公證取代了前一個公證，前

一個公證就失去效力，依新辦理公證賦予債權文書強制執(zhí)行效力的規(guī)定履行。（3）雙方當事人私下重新約定債務人履行義務期限，沒有重新申請辦理強制執(zhí)行效力公證，而公證機構也不知道當事人的重新約定的，私下約定不能對抗經(jīng)公證賦予強制執(zhí)行效力債權文書的規(guī)定，應視為無效。原來辦理的債權文書公證書仍然有效。因債務人逾期不履行義務導致債權人向公證機構申請簽發(fā)執(zhí)行證書時，如申請期限符合《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，公證機構應給予辦理簽發(fā)，超過上述期規(guī)定的，且當事人對債務履行期限有疑義，公證機構就不能辦理，并告知當事人應以訴訟程序解決。

六、已賦予強制執(zhí)行效力的債權文書進行轉讓，其賦予強制執(zhí)行效力是否也隨之轉移

已賦予強制執(zhí)行效力的債權文書進行轉讓，其賦予強制執(zhí)行效力是否也隨之轉移，觀點不同。有的人認為賦予強制執(zhí)行效力是一種不專屬于債權人自身的從屬權利。只要債權文書不存在：（1）根據(jù)合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓等情況，那么債權文書可以轉

讓，賦予強制執(zhí)行效力是可以隨主債權的轉移而轉移的。這種觀點看似有道理，但有待商討。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權人轉讓債權的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓不發(fā)生效力。”轉讓行為應當通知債務人，轉讓債權中的特殊約定是經(jīng)國家專門機關確認的，是否也應經(jīng)債務人同意？對這個問題有待商討。（1）我國《合同法第八十一條》規(guī)定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”強制執(zhí)行申請權是債權的從權利，但該權利是否專屬于債權人自身，卻有必要商討。如果專屬于債權人自身的權利，就必須由債權人親自行使才生法律效力的權利。債權文書中約定的強制執(zhí)行申請權應為專屬于債權人的權利，債權人放棄行使則自動失效。（2）如果該強制執(zhí)行效力附隨主債權一并轉讓，則可能出現(xiàn)申請出具執(zhí)行證書人不是申請辦理公證當事人的情況，這與公證規(guī)則程序有沖突。因此，我認為債權人在轉讓債權時，強制執(zhí)行效力不一同轉讓，可以通過變通方式，來解決此問題，也就是說可以通過由債務人與新的債權人達成協(xié)議，在該協(xié)議上賦予強制執(zhí)行效力。

七、公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書時的審查

最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書時應注意審查三個方面的內容：（1）不履行

或不完全履行的事實確實發(fā)生產；（2）債權人履行合同義務的

事實和證據(jù)，債務人依照債權文書已經(jīng)部分履行的事實；（3）債務人對債權文書規(guī)定的履行義務有無疑義。這三點的審查是保障執(zhí)行證書真實合法的依據(jù)。前面（1）、（2）兩個審查是正確的，但第三個審查有些苛刻，且沒有必要。這是因為，第一，債務人對債權文書有無疑義，在該債權文書辦理公證時就已經(jīng)審查完備，如有疑義，該債權文書就不可能賦予強制執(zhí)行效力。第二，申請出具執(zhí)行證書，是債權人依據(jù)賦予強制執(zhí)行效力的債權文書之公證書獲得的法定單方權利，是無需對方質證的權利。第三，債權人申請公證機構出具執(zhí)行證書，表明債務人不履行或不完全是履行的事實確已發(fā)生，如果這時還要公證機構調查債務人對規(guī)定的履行義務有無疑義，很可能導致執(zhí)行不力。因為一般情況下債務人到期不履行合同義務，有兩方面的原因：一是確實無力償債；二是賴帳。在這兩種情況下債務人都是能躲則躲，能逃則逃。目前，由于公證立法的相對滯后，對于執(zhí)行證書的審查程度、審查標準、審查方式尚無統(tǒng)一的操作規(guī)范。在實踐中，當債權人申請公證機構出具執(zhí)行證書時，必然是債務人沒有清償?shù)狡趥鶆眨蛑磺鍍斄瞬糠謧鶆眨C機構只要審查債務人對原債權文書規(guī)定的履行義務無疑義就行了。債務人如果有疑義必須負舉證責任。在實踐中具體做法是，在債權人申請公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書時，公證機構應當向債務人發(fā)出能產生法律上送達的效果的通知，通知債務人在公證機構確定的合理期限內，作出對尚未履行債務的行為及標的的確認。分為三種情況：（1）債務人在公證機構確定的合理期限內未作出回應

的，公證機構依據(jù)債權人的申請及債權人單方提交的債務履行程度的證據(jù)，出具執(zhí)行證書。（2）債務人申明債務已履行完畢，但提

交不出任何證據(jù)支撐所聲明觀點的，視債務人未履行相關義務，出具執(zhí)行證書。（3）如果債務人聲明已履行完畢，并提交相關證據(jù)支撐所聲明觀點的，公證機構對其所提交的證據(jù)不進行實質上的審查。此時，公證機構不應出具執(zhí)行證書，同時告知債權人應提起訴訟審判程序，以救濟其債權。

八、賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證的申請執(zhí)行期限和時效

我國《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《關于賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》等相關的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定申請執(zhí)行的期限。我認為應遵循《民事訴訟法》第二百一十九條中對申請執(zhí)行期限的規(guī)定，即“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。”（1）債權人在債務人不履行或不是完全履行公證文書規(guī)定的義務時，向公證機關申請簽發(fā)執(zhí)行證書的超算時間應從賦予強制執(zhí)行效力債權文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；債權文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）在公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書后債權人向人民法院申請執(zhí)行的期限。債權人憑執(zhí)行證書向人民法院申請執(zhí)行的起算時間，則應比照法院判決書從執(zhí)行證書的簽發(fā)之日起開始計算。

根據(jù)《民法通則》第一百四十條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”所以，一是當事人如果超過了申請簽發(fā)執(zhí)行證書的期限后，債權人雖不能繼續(xù)申請公證機關出具《執(zhí)行證書》，但仍可以在訴訟期限內向人民法院提起訴訟；二是如果當事人憑賦予強制執(zhí)行效力的債權文書申請執(zhí)行而被人民法院駁回，當其再向人民法院提起訴訟時，訴訟時效應從公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書的時間開始計算。

九、公證債權文書執(zhí)行的管轄

在地域管轄方面，民事訴訟法及相關司法解釋規(guī)定，對公證機構賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行。在級別管轄方面，根據(jù)《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十條規(guī)定，對執(zhí)行國內仲裁裁決、公證債權文書的案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定來確定。

十、人民法院執(zhí)行前的審查

人民法院在執(zhí)行前需要審查以下四個方面的內容：（1）賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應以追償債款、物品和有價證券為內容，且內容需合法。（2）賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應有確切的給付內容和給付時間，且雙方當事人對此無疑義。（3）債權人已確實履行義務的。（4）賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應以明示的方式寫明如債務人不履行債務自愿接受強制執(zhí)行的意思表示。公證債權文書是對沒有爭議的債權債務作出的證明，法律賦予了這種特的公證文書具有強制執(zhí)行效力，但同時，法律也賦予了法院對有錯誤的公證債權文書不予執(zhí)行的權力。公證債權文書是否存在錯誤，經(jīng)過法院對其審查才能知曉。有的學者認為法院對公證債權文書的審查范圍應包括程序上的審查和實質上的審查兩方面。程序上的審查主要指：審查當事人根據(jù)公證債權文書向法院申請執(zhí)行的程序是否符合法律的有關規(guī)定。其審查的內容主要包括三個方面：（1）該公證債權文書是否已生效。超過履行該債務的期限，債務人仍不履行，債權人才有權申請人民法院強制執(zhí)行。（2）債權人是否已向原公證機構申請執(zhí)行證書。根據(jù)最高人民法院、司法部《關于公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》第四條規(guī)定：“債務人不履行或不完全履行公證機關賦予的強制執(zhí)行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執(zhí)行證書。”（3）人民法院是否有管轄權。實質上的審查主要是指：審查公證債權文書的制作及其內容是否符合法律的規(guī)定。其審查的內容應包括四個方面：一是公證債權文書制發(fā)的程序是否符合法律規(guī)定的程序。根據(jù)《公證暫行條例》里面的規(guī)定，重點審查債務人一方有否到場或特別授權的人到場公證；債務人是否已收到公證債權文書等。二是公證債權文書的內容是否是關于給付一定貨幣、有價證券、可替代物品的單方義務。雙務合同不符合公證債權文書中的債權必須確定且無疑義的特征。三是公證債權文書是否載明債務人不按期履行愿意接受強制執(zhí)行的承諾。如果債務人不承諾，就說明債務人未放棄訴權，應允許其通過訴訟程序解決糾紛。四是公證債權文書的內容是否

背事實、違反法律或依法不得強制執(zhí)行。《民法通則》第五十八條明確規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會公共利益的話以合法形掩蓋非法目的的民事行為無效。

十一、人民法院發(fā)現(xiàn)有錯誤的公證書的處理

我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”人民法院經(jīng)確認公證文書有錯不予執(zhí)行的，應當通知原公證機關不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機關提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關接到人民法院的通知后，應依據(jù)依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關法律規(guī)定進行復議。若確認公證文書確有錯誤，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；若復議意見與人民法院的意見相反時，公證機關應主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。

十二、賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行錯誤的法律責任

我國司法賠償在實踐中采取的是過錯賠償責任，即由誰的過錯給他人造成損害，誰負責賠償。因此，賠償責任的履行主要有三種：（1）在賦予強制執(zhí)行效力債權文書的執(zhí)行中，由于公證處出具錯誤的公證書而被人民法院強制執(zhí)行的公證處負主要賠償責任，人民法院負次要賠償責任。這是依據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定：“賦予強制執(zhí)行效力的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行。”這就確定了人民法院對賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的審查制度，所以人民法院執(zhí)行了錯誤的債權文書給他人造成損害，負有審查上的過錯，應承擔次要的賠償責任。（2）由于人民法院采取執(zhí)行不當給當事人造成損失的，過錯在人民法院，應由人民法院負責賠償。（3）由當事人提供虛假材料、出具偽造公證書等屬于當事人自身過錯的，人民法院和公證處不負賠償責任。

賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證有利于迅速解決債務人履行義務的問題。由于債權人合法權益得到及時保護而起到體現(xiàn)法律的尊嚴，維護信用秩序，促進經(jīng)濟的正常流轉；而且可以避免因訴訟、仲裁而造成的財務損耗和效率損失。這是規(guī)范和及時調整社會經(jīng)濟行為的有力措施。賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證是法律賦予公證機關的特殊職能，充分發(fā)揮這種職能，對維護正常的社會秩序和當事人的合法權益具有重要意義。但是也存在一些問題，所以必須加速和完善相關的規(guī)章制度的建立，保證公證事業(yè)的發(fā)展方向，使我們美麗的國家穩(wěn)步向前發(fā)展。

參 考 文 獻

[1]《中華人民共和國民法通則》

[2]江曉亮主編.《公證員入門》（第一版）.法律出版社，2007（7）

[3]田景春主編.《公證員辦證規(guī)范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）

[4]中國公證員協(xié)會主辦.《中國公證》.2004（4）、（5）、（6）、（9）、（12）