農地承包法律障礙范文

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摘要：農地承包經營權流轉問題一直是學術研究的熱點。以農地承包經營權流轉的法律障礙為切入點，分析總結了阻礙農地承包經營權流轉的制度障礙。主要體現為集體所有權主體虛位、農戶承包經營權流轉受限、行政權力的干涉、流轉方式的雜糅與簡單等。

關鍵詞：農地承包經營權流轉；法律障礙；綜述

近幾年來，農地承包經營權流轉研究一直是學術界的熱門話題。學者們從經濟學、法學等不同角度對農地承包經營權流轉進行廣泛研究。筆者收集了近幾年來百余篇核心期刊或書籍進行研究，學者們大多認為相關制度障礙阻礙了農地承包經營權流轉，主要表現為法律制度的障礙。此種法律制度障礙或表現為法律缺失與空白，或表現為法律模糊，或表現為法律錯位，導致農地流轉實踐中巨大阻力。這些立法或執法中的原因，極大地阻礙了農地承包經營權順利規模地流轉。

一、農地承包經營權流轉的基本概念

（一）農地承包經營權的含義

在《物權法》制定出臺前，關于農地承包經營權的含義與特征，學者們爭議非常大。有學者從農地承包合同分析，認為農地承包經營權是債權，主張以“農地使用權”來取代“農地承包經營權”[1]；有學者認為，農地承包經營權有及物性、排他性，應為物權[2]；也有學者從實踐中農地承包經營權的表現得出，承包經營權具有債權與物權的雙重屬性[3]。直至《物權法》中明確肯定，農地承包經營權是物權，才使得這場爭論逐漸平息下來。時至今日，無論理論界還是實踐中，都已經認識，物權性質的農地承包經營權對于加快農地承包經營權流轉和保護農民權益都有著極其重要的意義。

（二）農地承包經營權流轉的含義

通說認為，“流轉”一詞本身并不是法律概念。但是當其與“土地承包經營權”相結合，頻繁出現在《農村土地承包法》、《物權法》等相關法律法規之中時，就成為通用的法律概念。對于如何定義土地承包經營權流轉，目前可謂仁者見仁，智者見智。曹務坤認為，“從廣義上說，承包經營權流轉是指農村土地承包經營權的變動，即農村土地承包經營權的取得、變更和消滅。從狹義上說，是指農村土地承包經營權主體和內容的變更。”[4]丁關良認為，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為[5]。麻昌華等認為，狹義土地承包經營權流轉，是指在遵循土地所有權歸屬和農業用途不變的原則下，權利人將土地的占有、使用、收益和處分等權利或部分權利從土地承包經營權中分離出來，轉移給其他農戶或經營者，其實質就是農村土地占有、使用、收益、處分權的流轉[6]。

二、農地承包經營權流轉的法律障礙

（一）農地承包經營權流轉中的相關法律權利的缺陷

1.農地所有權的天生法律缺陷。在研究農地承包經營權流轉的法律障礙時，幾乎所有的學者首當其沖地都談到農地所有權法律制度的先天缺陷，很大程度地阻礙農地承包經營權的流轉。

麻昌華等認為，農村集體土地所有權主體虛置，是土地承包經營權流轉的重大障礙。中國現行立法規定，農村土地所有權主體可以是鄉（鎮）集體經濟組織，也可以是村集體，甚至可以是村小組。結果是導致土地所有權主體實質上的虛置，必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙[6]。許方吉認為，法律規定農村集體土地所有權主體是明確的，但是在實踐中是虛位的。鄉級農民集體組織事實上并不存在，村民委員會是農村群眾性自治組織，不是農村集體經濟組織，村民小組是集體經濟組織的成員不是一級經濟組織，并且也沒有法律地位和經濟核算的形式。主體模糊使集體土地管理陷人混亂，土地流轉受到阻礙[7]。

曾新明等進而認為，集體所有權其實是不存在的，現有的集體所有權其實就是國家所有權，其認為“國家依然是土地的真正所有者，鄉村集體只是最低一級的人。”[8]陳劍波（2006）將目光鎖定在代表集體經濟組織行使權利的村委會。經分析后認為，村委會具有政府行政、村務管理、實體經濟代表三大職能，三位一體的沖突角色使村委會陷入嚴重的委托—困境，三重角色和職能完全模糊了村委會的定位[9]。

2.農戶的承包經營權流轉的法律限制過多。中國法律規定，農地承包經營權可以采取互換、出租、轉讓、轉包、入股等方式流轉。唐濤等認為，采取轉讓方式流轉的，“應當經發包方同意”，與物權的獨立性、絕對性和支配性不符。農地承包權是一項獨立的權利，不應再受到所有權人的限制與干涉[10]。羅大鈞針對這一規定，也認為“應當經發包方同意”相當于承認了發包方享有土地承包經營權轉讓的審查、管理的權利。這樣否定了承包方和發包方雙方平等的法律地位，模糊了當事人間的權利、義務關系[11]。溫世揚等認為，“同意權”只會為集體組織不當干預農戶私權利設置借口，實踐中如果承包方與發包方的人際關系不良，他所提出的流轉申請發包方就不會同意（因為法律并未規定何種情形下應同意轉讓流轉），土地承包經營權正常合理流轉將障礙重生[12]。

丁關良認為，農地承包經營權轉讓，須經發包方同意，與物權本質上是一種支配權不相吻合。又認為《農村土地承包法》第41條規定其受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”，限制了土地承包經營權轉讓對象（受讓方）的范圍，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置[5]。

3.農地承包經營權流轉中政府職能立法缺位，實際越位。姚俊等認為，政府頻繁調整承包經營期限，迫使農民喪失了安全感，在流轉過程中出現的政府干涉行為和集體組織人的機會主義行為，對農民土地經營權的流轉造成了損害[13]。蓋國強指出，由于制度的路徑依賴性，政府在農村土地流轉中難以正確地定位。政府積極介入土地流轉，甚至取代流轉主體進行經濟活動，以致侵犯農民權益[14]。（二）農地承包經營權流轉方式的法律障礙

1.傳統農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。麻昌華等指出，《物權法》規定了轉包、互換、轉讓三種具體的流轉方式。《農村土地承包法》規定了轉包、出租、互換、轉讓、入股五種具體的流轉方式，兩部法律所確定的流轉方式的不一致給土地承包經營權的流轉造成了障礙[6]。羅大鈞分析后指出，《土地承包法》將土地承包經營權“互換”這種流轉方式，局限于同一集體經濟組織內部，不同集體經濟組織的成員之間禁止土地承包經營權的互換。在法理上既顯失偏頗，且沒有任何實際意義[11]。部分學者提出應該允許農地承包經營權能夠抵押。丁關良[5]、麻昌華[6]等均認為，不承認農地承包經營權可以抵押方式流轉，既不符合其本身財產權的可流轉性，又不能起到融通資金的作用，并且允許農地承包經營權轉讓與不允許抵押，兩者法理上是相背離的。

2.創新的農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。在農村土地承包經營權流轉實踐中，還創新出入股、土地銀行或信托等幾種新的流轉方式。任江指出，土地承包經營權入股與現有法律有著較多的沖突；其一，農地使用權入股設立企業，會為農戶帶來法律風險；其二，集體組織及其成員在公司內的角色會產生沖突，集體經濟組織及成員既為股東，但其股權較一般股東有一定限制；其三，農民以農地入股后的身份產生重疊[15]。葉朋結合信托法原理分析實踐中農地承包經營權信托流轉方式后，指出在中國農村存在的信托流轉實質上離信托法意義上的信托運作相去甚遠，而僅僅是委托關系而已。實踐中的農地信托流轉還有待繼續發展并完善[16]。

參考文獻：

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[4]曹務坤.農村土地承包經營權流轉研究[M].北京：知識產權出版社，2007:147.

[5]丁關良.農村土地承包經營權流轉法律制度的現存問題與修正建議[J].華僑大學學報，2005，(1).

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[7]許方吉.農村土地承包經營權流轉的法律缺陷及完善[J].經濟與社會發展，2004，(5).

[8]曾新明，侯澤福.農村集體土地使用權流轉之法律研究[J].農村經濟，2006，(10).

[9]陳劍波.農地制度:所有權問題還是委托—問題[J].經濟研究，2006，(7).

[10]唐濤，廖晨歌.農村土地承包經營權流轉的困境思辨[J].山東農業大學學報，2005，(2).

[11]羅大鈞，農村家庭土地承包經營權流轉中的法律關系辨析——以對《中華人民共和國農村土地承包法》的分析為視角[J].河南省政法管理干部學院學報，2006，(6).

[12]溫世揚，蘭曉為.土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇[J].法學評論，2010，(1).

[13]姚俊，楊春平.農村土地產權股份制改革研究[J].廣西政法管理干部學院學報，2006，(9).

[14]蓋國強.農村土地使用權流轉研究[J].中國軟科學，2001，(5).

[15]任江.農村土地承包經營權入股疑難問題芻議[J].重慶工商大學學報，2008，(1).

[16]葉朋.反思中國農地承包經營權信托流轉[J].鄉鎮經濟，2009，(12).