移動公司默示放棄規(guī)定的法律思考范文
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《新疆警官高等專科學(xué)校學(xué)報》2014年第二期
一、移動通信服務(wù)合同的概念及特征
移動通信服務(wù)合同的定義，學(xué)者們眾說風(fēng)云。但一致認為移動通信服務(wù)合同是電信合同的一種類型。目前，電信合同說法有以下幾種：有學(xué)者認為，電信合同有廣義和狹義之分。廣義上，電信合同主要是指合同主體（電信設(shè)備制造商與運營商之間，各類通信運營商之間，各類通信運營商與普通用戶）之間對于各自的權(quán)利義務(wù)達成訂立、修改、解除的各類合約。狹義上，電信合同僅指電信運營商和通信用戶之間對于電信公司提供通信服務(wù)業(yè)務(wù)，用戶按照約定繳納通信服務(wù)費用的權(quán)利義務(wù)而締結(jié)的各類合約。還有學(xué)者認為，電信服務(wù)合同是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者利用其有形資產(chǎn)和國家許可分配的電信資源，向不特定第三人提供通信服務(wù)，由使用人支付費用，因而與電信用戶簽訂的、具有電信特性的合同。而我國信息產(chǎn)業(yè)部公布的《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題的通知》首先對電信合同定性為格式合同；其次，明確界定電信合同內(nèi)涵為：“電信運營商為重復(fù)使用而預(yù)先擬制，保障與電信用戶間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。”綜合分析，筆者認為，移動通信服務(wù)合同是指移動通信運營商為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，以有形資產(chǎn)和國家許可分配的電信資源為基礎(chǔ)，向不特定第三人提供移動通信服務(wù)為目的，規(guī)制移動通信運營商與用戶之間的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。移動通信服務(wù)合同的特征主要表現(xiàn)在以下方面：1．雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)配置不對稱原本移動通信服務(wù)合同是運營商與用戶關(guān)于通信服務(wù)權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議，但實質(zhì)上雙方權(quán)利義務(wù)配置不對等，經(jīng)常是運營商享有更多權(quán)利而用戶承擔(dān)更多義務(wù)。一方面，運營商在經(jīng)濟地位上與信息地位上處于絕對優(yōu)勢，導(dǎo)致用戶在訂立合同時意識不到自己處于不利地位。另一方面，運營商與行政機關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，致使在審查移動合同時不能站在公正的立場。2．合同訂立上的特殊性用戶的民事行為能力不影響預(yù)付費移動合同的成立。移動通信合同根據(jù)付費方式不同可分為預(yù)付費移動通信服務(wù)合同和后付費移動通信服務(wù)合同。在預(yù)付費合同中，用戶事先購買充值卡或者預(yù)繳話費，倘若用戶用充值卡，則需要將所購充值卡的金額存入儲蓄卡（SIM卡），用戶才可在卡內(nèi)資金范圍內(nèi)享受通信服務(wù)；倘若直接預(yù)交話費，則繳費完成即享受通信服務(wù)。早期儲值卡不記名，所以當(dāng)事人購買儲值卡，就成立了移動通信服務(wù)合同，該合同不要求用戶具有相應(yīng)民事行為能力。
默示放棄規(guī)定是指民事主體不依語言或文字等明示形式做出意思表示，而是通過不實施某種行為，基于法律規(guī)定、雙方約定或者習(xí)慣，推出意思表示形式。因此，又稱沉默默示規(guī)定。不作為的沉默只有在法律規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才能視為民事法律行為的意思表示。然而移動公司以信息服務(wù)通知的方式單方做出意思表示，未與客戶協(xié)商，不具有法律認可的民事行為效力。
（一）移動通信服務(wù)格式條款利弊分析格式條款是商品化大生產(chǎn)和交易的產(chǎn)物。企業(yè)為了降低成本，提高交易活動效率，預(yù)先制定格式條款，便于與不特定的客戶簽訂合同，導(dǎo)致格式合同的廣泛應(yīng)用。移動通信合同也不例外。移動通信服務(wù)格式條款也凸顯自己在經(jīng)濟發(fā)展中的貢獻。首先，移動通信服務(wù)合同格式化有利于運營商降低成本，提高締約效率。對于運營商來說，其不可能與消費者逐一就合同內(nèi)容進行磋商。格式條款對于運營商來說好處是不言而喻的，它便捷了合同標(biāo)的磋商的過程，明確了合同服務(wù)范圍不確定性問題，從而有效杜絕法律適用中有法律漏洞的、不規(guī)范的法律用語的可能性，并且最大限度降低經(jīng)營者運營成本負擔(dān)。所以，它精簡了合同締結(jié)過程中要約與承諾程序，節(jié)省當(dāng)事人時間、精力和社會成本，加速了交易的進行。其次，移動通信服務(wù)合同格式化可有效提高移動服務(wù)交易安全性，提前預(yù)測可能存在的市場交易風(fēng)險與法律風(fēng)險，進而明確雙方的法律責(zé)任，實現(xiàn)成功規(guī)避風(fēng)險。具體而言，移動運營商為使自身逃避法律風(fēng)險，在雙方移動服務(wù)合同中，對于可能存在的風(fēng)險納入合同條款中，將風(fēng)險列舉出來，在自然災(zāi)害、不可抗力的風(fēng)險下，移動運營商不承擔(dān)法律責(zé)任，不予賠償；在某些人為情況下，移動公司不負法律責(zé)任，第三人過錯造成損失的，屬于用戶與第三人的民事糾紛，移動公司無義務(wù)協(xié)助索賠。如此種種條款，將移動運營商的風(fēng)險規(guī)避的所剩無幾，風(fēng)險的最終承擔(dān)者成為用戶。移動運營商事先在合同規(guī)定自身不能提供連續(xù)通信服務(wù)的的免責(zé)條款，避免自己陷入責(zé)任漩渦。移動合同格式化一定程度促進經(jīng)濟發(fā)展。但是，移動通信服務(wù)合同往往由移動運營商提供，他們以其壟斷地位制定不利于消費者的霸王條款。廣大移動用戶的的權(quán)益被隨意踐踏。首先，在移動通信服務(wù)合同中，移動用戶的權(quán)利受到極大限制，如同沉默的羔羊任人宰割。契約自由的精神何在？移動服務(wù)本身就是一種商業(yè)服務(wù)，移動運營商作為商家，對于行業(yè)本身存在的風(fēng)險要勇于擔(dān)當(dāng)。試想哪種商業(yè)行為不存在風(fēng)險？契約自由設(shè)立的初衷就是保障合同主體能在意思自治、平等的前提下，合同主體有選擇相對方的自由與對于合同內(nèi)容、形式進行磋商的自由。然而，移動通信合同是移動公司一手擬制，相對人不參與合同內(nèi)容制定過程。移動公司利用其壟斷地位，使移動用戶表面與其達成意思一致，實則移動用戶意思受約束。正如一戰(zhàn)中，歐洲大國對德國實行簽約式的掠奪，被德國稱為“強加的和平”。其次，移動運營商制定有利于自己的內(nèi)容，或限制或免除自己責(zé)任的內(nèi)容條款。他們會盡其所能追求自己利益最大化，很少考慮移動用戶利益的保護。例如，移動公司回復(fù)信息中，“您若對移動通信記錄、通信費和夢網(wǎng)業(yè)務(wù)記錄、代收信息費等有異議，請在上述事項產(chǎn)生之日起五個月內(nèi)向移動公司提出，逾期視為無異議”。移動公司何時有權(quán)規(guī)定用戶訴訟時效的權(quán)利？用戶的權(quán)利堪憂。
（二）移動通信服務(wù)合同的默示放棄規(guī)定在實踐中，移動公司將默示放棄條款訂入移動通信服務(wù)合同，則應(yīng)該以格式合同對待。但是，如果移動公司是對提供服務(wù)過程中的異議，臨時宣告無論如何不會有法律效力。在英美合同中，默示放棄條款表達為：“在合同中，其中一方為行使自身權(quán)利或者不知道對他方違約情形采取措施，均不應(yīng)當(dāng)認為其放棄追究法律責(zé)任的權(quán)利；合同一方對于其中一項權(quán)利的放棄，并不應(yīng)當(dāng)認為是對其他權(quán)利的放棄；合同一方對其中一項權(quán)利放棄，須以書面形式送達對方；一方在無規(guī)定期限下未能要求他方履行合同所規(guī)定內(nèi)容都不能干擾其在今后其他時間段里要求完成該合同的內(nèi)容的權(quán)利。”我國《合同法》及《民法通則》等相關(guān)法規(guī)已經(jīng)有了訴訟時效的規(guī)定，該規(guī)定不能由當(dāng)事人自有約定。普通訴訟時效：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。“國際貨物買賣和技術(shù)合同的訴訟時效期間是四年。”在此就不一一列舉了。我們從法律規(guī)定中可知，訴訟時效只能由法律規(guī)定。移動公司作為民事主體無權(quán)對訴訟時效規(guī)定，即使它有行政授權(quán)也不可能。那么上述中移動公司單方通知移動話費爭議五個月的異議期則屬無效。
三、對移動公司默示放棄的規(guī)制
（一）行政規(guī)制行政規(guī)制是指行政機關(guān)依照法律規(guī)定對格式合同的內(nèi)容進行規(guī)范、監(jiān)督檢查，防止格式條款中不公平條款出現(xiàn)。在我國，移動通信業(yè)務(wù)屬于工商管理部門和電信管理部門管轄。他們對格式合同有權(quán)事先審查。但是，我國特有國情:是政企不分，原來移動公司是從郵電局分離出來的。另外，大型國有企業(yè)管理人員都有省部行政級別，可見對移動合同管理難免偏袒移動公司。雖然國家信息產(chǎn)業(yè)部于2004年10月了《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題的通知》，對于移動公司服務(wù)范圍、服務(wù)價格、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等問題做出規(guī)定，但是該通知法律效力停留在部門規(guī)章層面，此外，該通知是由部委根據(jù)自身部門利益出發(fā)制定的，移動公司既是被規(guī)制的對象，又是信息產(chǎn)業(yè)部的利益相關(guān)部門，在任何時候，對于既做運動員又做裁判員的主體來說，公正是難以保障的。為此，建議國務(wù)院制定《移動通信服務(wù)管理辦法》，將法律位階提高到行政法規(guī)層面，脫離移動公司利益的藩籬，保證立法的獨立性，這是法律公平、公正的基礎(chǔ)。在《移動通信服務(wù)管理辦法》中，第一，對于雙方責(zé)任嚴重不對等的，例如用戶對SIM卡丟失或手機被盜時，產(chǎn)生相關(guān)責(zé)任須由用戶承擔(dān)責(zé)任。類似該類條款規(guī)定過分追究用戶責(zé)任，而移動公司缺為承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，防止損失擴大義務(wù)無從體現(xiàn)。這樣一來，也不符合《合同法》規(guī)定的減損規(guī)則要求。這源于移動服務(wù)是一種高科技服務(wù)，技術(shù)性要求高，須依賴移動網(wǎng)絡(luò)才能有效防止用戶損失。依據(jù)《合同法》隨附義務(wù)的規(guī)定，在《移動通信服務(wù)管理辦法》中規(guī)定移動運營商的隨附義務(wù)，當(dāng)用戶及時掛失SIM卡時，移動公司立即啟動用戶防損措施，保證第一時間內(nèi)凍結(jié)此卡服務(wù)，一方面減少用戶話費損失，另一方面有效防止用戶個人信息泄露，保護個人信息隱私。第二，對免責(zé)條款單方性修改，如因不可抗力因素導(dǎo)致用戶通信受到不良影響的，移動公司免責(zé)。這種單方免責(zé)條款嚴重損害用戶利益，依據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”作為平等的合同主體，不能只對一方免責(zé)。在不可抗力發(fā)生期間，用戶通話不能或通話受到影響時，移動公司免除賠償責(zé)任，但是用戶的當(dāng)月話費按時繳納，不得短缺，否則就會遭到欠費停機的懲罰，即停止通話服務(wù)。根據(jù)合同法免責(zé)條款的規(guī)定，不可抗力視情況進行免責(zé)，而非必然完全免責(zé)。第三，保護用戶議價權(quán)，移動公司依據(jù)政府部門與上級單位資費標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)項目規(guī)定，視為合同主體按照規(guī)定執(zhí)行。在資費項目中，用戶作為費用負擔(dān)者卻未能參與協(xié)商價格，價格實質(zhì)上是政府與移動公司協(xié)商的后果。在《合同法》中，價格條款是主要的合同標(biāo)的內(nèi)容，其合同是意思自治，體現(xiàn)用戶自愿，在通過對移動通信服務(wù)中，明確雙方權(quán)利義務(wù)對等，責(zé)任分擔(dān)，保證市場經(jīng)濟的公正、平等的秩序。
（二）競爭規(guī)制移動通信服務(wù)合同的競爭規(guī)制是指利用市場競爭特點將更多移動運營商引導(dǎo)移動通信領(lǐng)域，促進競爭，來保護用戶權(quán)利。只有放松移動通信服務(wù)領(lǐng)域的管制，才能有利于市場調(diào)節(jié)。第一，在數(shù)量上放松管制。移動通信市場本身就是一個自由、開放的市場,假設(shè)原有移動通信領(lǐng)域利潤空間巨大，其他行業(yè)資本、技術(shù)就會開始滲透，直到市場上供給量飽和時，供求關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)變，利潤空間縮小，達到社會正常利潤時，市場就會過濾部分過剩的要素。反之亦然。政府進行宏觀調(diào)控，對通信領(lǐng)域進行調(diào)研，平衡供求關(guān)系，有效抵制生產(chǎn)過剩，對通信企業(yè)做出正確引導(dǎo)即可。第二，在價格上放松管制。在價格上放松管制有利于促進競爭，提高服務(wù)質(zhì)量。通信領(lǐng)域長期作為公共領(lǐng)域，被國家控制。價格作為市場經(jīng)濟中的關(guān)鍵要素，對于市場資源配置起著基礎(chǔ)作用。優(yōu)質(zhì)的服務(wù)享受高的服務(wù)費用，次等服務(wù)遭受低價或淘汰。這是天經(jīng)地義的概念。站在權(quán)利義務(wù)對等角度上，符合享受多大權(quán)力承擔(dān)多大義務(wù)的要求。移動公司提供優(yōu)質(zhì)通信服務(wù)，用戶自然愿意承擔(dān)與其服務(wù)相適應(yīng)的價格。國家不該對其收費管制，造成移動公司旱澇保收的觀念。第三，從行政許可上放松管制，從行政法原理看，通信經(jīng)營權(quán)屬于一般行政許可，本身不是稀缺資源，只是一種信息服務(wù)。通信服務(wù)經(jīng)營權(quán)是一種資質(zhì)，不會危急社會公共安全，消費者生命財產(chǎn)安全。因為通信服務(wù)是一種技術(shù)服務(wù)，暫時來看技術(shù)具有稀缺性，但是技術(shù)是可以發(fā)展，可再生的，國家限制其他企業(yè)進入該行業(yè)造成該行業(yè)技術(shù)稀缺性問題，假定國家允許其他資本要素進入通信領(lǐng)域，那參與研究投入的要素增多，技術(shù)服務(wù)種類也就多樣化。所以，通信技術(shù)理所當(dāng)然成為普通的技術(shù)服務(wù)，不屬于任何稀缺服務(wù)。綜合分析，目前我國通信領(lǐng)域?qū)嵭刑貏e許可經(jīng)營，其他企業(yè)很難取得經(jīng)入門通行證。這有待于我國經(jīng)濟體制改革的完善。這也是十八屆三中全會對于全面深化改革現(xiàn)實要求。
作者：宋偉鋒單位：新疆鼎源融資租賃公司
