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[摘要]我國破產(chǎn)法賦予了破產(chǎn)管理人對于未履行完畢合同關(guān)于繼續(xù)履行或是解除合同的選擇權(quán)，①這種對于選擇的權(quán)利超越了合同法中對于解除情形之規(guī)定，卻未對其施加任何限制。任何權(quán)利都應(yīng)當有邊界，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)也不例外。文章認為，對于管理人的這項法定權(quán)利，應(yīng)當以何種方式、依何種標準進行規(guī)制，是在當前立法空白下亟待解決的問題。
[關(guān)鍵詞]破產(chǎn)管理人；選擇權(quán)；建設(shè)工程施工合同；優(yōu)先受償權(quán)
目前，對于破產(chǎn)管理人選擇權(quán)之限制正當性上，學界并未有分歧，都認為這是一項需要從破產(chǎn)法和合同法角度分別予以限制的權(quán)利。但對于具體什么類型的合同是破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的行使邊界，卻眾說紛紜。有觀點認為，所有權(quán)保留合同是破產(chǎn)管理人行使合同解除權(quán)的例外，②有觀點認為采取了預(yù)告登記的合同應(yīng)當排除破產(chǎn)管理人的自由選擇權(quán)，③還有觀點認為，租賃合同不適宜被解除，④因其已經(jīng)具有了某種程度上的永續(xù)性。⑤本文旨在根據(jù)學界對于破產(chǎn)管理人選擇權(quán)限制的原則性解釋，對有名合同中的一種——建設(shè)工程施工合同進行具體分析，根據(jù)體系解釋論證其應(yīng)當作為破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使之例外的必要性。
一、破產(chǎn)管理人選擇權(quán)之概述
（一）法理基礎(chǔ)對于破產(chǎn)申請受理前已成立但雙方均未履行完畢的合同，破產(chǎn)法必須對其作出處理，延續(xù)對債務(wù)人有利的合同，解除對債務(wù)人不利的合同，以使其財產(chǎn)最大化。⑥法律賦予管理人選擇權(quán)的意義在于：公平保護債權(quán)人的一般利益而非個別債權(quán)人的利益。通過管理人的這種解除權(quán)的行使，使可供債權(quán)人分配的債務(wù)人的財產(chǎn)只增不減，從而最大限度地保護一般債權(quán)人的利益。因此，包括我國破產(chǎn)法在內(nèi)的幾乎所有國家的破產(chǎn)法⑦都規(guī)定了管理人的選擇權(quán)。但與我國不同的是，德國并未強制賦予破產(chǎn)管理人以法定解除權(quán)，而是規(guī)定其有拒絕履行的權(quán)利，相較而言，我國破產(chǎn)法其實過度偏向了全體債權(quán)人的保護，缺乏對于例外情況的特殊規(guī)定。因此，需要法律解釋來實現(xiàn)其價值目標。根據(jù)規(guī)定，破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的具體構(gòu)成要件及法律結(jié)果如下：
（二）構(gòu)成要件1.行使對象破產(chǎn)申請受理前成立的合同存在以下幾種情況：其中，僅有如圖所示的履行情況是符合我國破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使對象之要求。并且，在這些雙務(wù)合同中，債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的部分應(yīng)當是主合同義務(wù)。如果雙方均已履行完畢主合同義務(wù)，只是不影響合同目的實現(xiàn)的從合同義務(wù)尚未履行，那么賦予破產(chǎn)管理人選擇權(quán)就有過分干涉私法自治之嫌。2.行使期間破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使期間的設(shè)置，是為了平衡債權(quán)人與債務(wù)人利益做出的立法安排。由于破產(chǎn)法是特別法，待履行合同的處理不僅關(guān)乎合同雙方當事人的利益，更關(guān)乎全體債權(quán)人和債務(wù)人，乃至社會的利益，因此，其項下的選擇權(quán)其實優(yōu)于合同當事人根據(jù)合同法享有的法定解除權(quán)。⑧合同當事人在這一期間不可因債務(wù)人一方不履行債務(wù)而行使合同解除權(quán)。但如果破產(chǎn)管理人不作任何表示，使得合同相對方對于權(quán)利義務(wù)一直處于不確定狀態(tài)，實則是一種更大的不利。因此破產(chǎn)法通過行使期限的規(guī)定來進行調(diào)和，若破產(chǎn)管理人兩個月內(nèi)未通知或收到催告其30日內(nèi)未予答復(fù)的，視為解除合同。有學者認為，破產(chǎn)法規(guī)定期限僅為約束破產(chǎn)管理人之目的，對方當事人要求實際履行的權(quán)利不受限制，從而得出雙方當事人在法定期限經(jīng)過后也可以通過自愿決定繼續(xù)履行，這是法律無權(quán)加以禁止的。⑨這種觀點其實混淆了我國的解除合同⑩和國外立法中拒絕履行合同的區(qū)別。雖然說法律無權(quán)干預(yù)當事人的契約自由，但前提是當事人處理的是自己的私人事務(wù)而與公共利益無涉，當企業(yè)到達破產(chǎn)的地步，一舉一動都與公共利益息息相關(guān)，不再只以單個債權(quán)人與債務(wù)人之間為中心。在設(shè)置選擇權(quán)本身這一態(tài)度上，法律就已經(jīng)對全體債權(quán)人利益與單個債權(quán)人契約自由這兩種法益沖突間作出了原則上何者更優(yōu)先保護的取向。既然破產(chǎn)管理人在法定期限內(nèi)不予回復(fù)，就意味著他已經(jīng)以默示的方式行使了自己的選擇權(quán)，使得合同解除，原有的請求權(quán)基礎(chǔ)消滅，對方當事人僅得以損害賠償請求權(quán)作為一般債權(quán)進行申報。如果與此同時又承認期限外的合意具有繼續(xù)履行合同的效果，那么相當于否定了破產(chǎn)管理人先前行使法定權(quán)利所產(chǎn)生的法律效果，這在我國的法律體系內(nèi)是有所出入的。德國《支付不能法》第103條實際上賦予破產(chǎn)管理人的是拒絕履行權(quán)而非合同解除權(quán)，當雙方合意決定繼續(xù)履行時，自然可以變更狀態(tài)從拒絕轉(zhuǎn)而為接受，與法理無悖。考慮到我國法律體系內(nèi)在完整性的要求，超法定期限后雙方當事人合意繼續(xù)履行合同不應(yīng)發(fā)生法律效果。
（三）行使結(jié)果1.繼續(xù)履行如果破產(chǎn)管理人經(jīng)過權(quán)衡，在法定期限內(nèi)作出了繼續(xù)履行的決定，那么接下來的債務(wù)應(yīng)當作為共益?zhèn)鶆?wù)處理，并無疑義。因為破產(chǎn)管理人是基于全體債權(quán)人利益最大化的考慮作出的決定，說明此時履行利益的取得對于破產(chǎn)財團而言有益無害。在這一問題上存在的爭議是，管理人決定繼續(xù)履行合同時，對此前已經(jīng)形成的債權(quán)的性質(zhì)，作為共益?zhèn)鶆?wù)還是破產(chǎn)債權(quán)處理。有人主張應(yīng)當維持合同的不可分性，對此種債權(quán)一并作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先清償。因為如允許將合同的給付一分為二，可能從根本上違背當事人的訂約目的。而主張作為破產(chǎn)債權(quán)進行處理的學者認為，首先，根據(jù)我國《合同法》第72條的規(guī)定，我國對合同履行采取的是可分割理論。合同履行的整體性不應(yīng)成為相對方主張全部債權(quán)優(yōu)先受償?shù)睦碛桑@是意思自治風險自擔原則的具體體現(xiàn)。其次，堅持不可分性會增加繼續(xù)履行合同的成本，且一定程度上可能影響公平清償?shù)钠飘a(chǎn)法目標。筆者認為，是否可分割并非問題的核心，爭論焦點實際在于合同訂立的目的能否得到實現(xiàn)。所有債權(quán)人可以按所享有的權(quán)利的差異分為兩種類型：一種是享有優(yōu)先權(quán)利的債權(quán)人，一種是不能在破產(chǎn)人財產(chǎn)中獲得優(yōu)先受償?shù)钠胀▊鶛?quán)人。合同亦是如此，重點不在于能不能分割，在于合同本身訂約目的里包不包含優(yōu)先受償?shù)囊馑急硎尽Ｒ虼耍瑢τ谙碛蟹ǘɑ蚣s定優(yōu)先性的合同，管理人決定繼續(xù)履行前所生債務(wù)，應(yīng)當有作為共益?zhèn)鶆?wù)主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。雖然繼續(xù)履行合同并以共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先支付這一合同的債務(wù)使該合同債權(quán)人具有了優(yōu)先地位，但這是其本就應(yīng)當享有的，并且這種“不公平”總體上使破產(chǎn)財產(chǎn)增值，進而使得其他債權(quán)人獲益，所以可以合理推定其他債權(quán)人是愿意承受這種“不公平”待遇的。2.解除合同按照一般法律原則，合同當事人應(yīng)當守信履約，但破產(chǎn)法賦予破產(chǎn)債務(wù)人“違約”的權(quán)利，使得合同相對人是完全得到合同履行利益還是債權(quán)分配的利益（通常情況下清償率很少能高于10%）依賴于管理人的選擇。可見利益權(quán)衡明顯是朝破產(chǎn)管理人所代表的破產(chǎn)財團傾斜的。如果破產(chǎn)管理人以通知或沉默的方式解除合同，那么根據(jù)合同法的規(guī)定，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。在現(xiàn)行法選擇將損害賠償請求權(quán)作為普通債權(quán)按比例受償?shù)那闆r下，有必要對解除的權(quán)利進行限制。根據(jù)美國法院判例，其時常采用的判斷標準三種：過重負擔檢驗，利益平衡檢驗，以及商業(yè)判斷標準。而國內(nèi)學者多主張將特定類型的合同作為管理人解除權(quán)之例外，如重視信賴關(guān)系的合同（委托），持續(xù)存在的合同（知識產(chǎn)權(quán)許可使用），還有基于政策考量的合同（所有權(quán)保留）。依照上述法理，其實建筑工程施工合同作為一種特殊的享有法定優(yōu)先權(quán)的合同，也應(yīng)當屬于解除權(quán)的例外情形。下面將就此點展開論述：
二、建設(shè)工程施工合同分析
（一）基于破產(chǎn)法角度對于建設(shè)工程施工合同而言，實踐中，往往是承包人已經(jīng)將主體工程施工完畢，卻由于工款的拖欠導(dǎo)致無法竣工驗收。根據(jù)立法目的，優(yōu)先受償權(quán)的成立是應(yīng)當以竣工驗收作為前提的，但法院在實踐中為了保護施工人的利益，通常也承認未竣工的工程上價款優(yōu)先權(quán)的存在。即便如此，其受償也只能通過拍賣未竣工工程得到救濟。在發(fā)包人陷入破產(chǎn)的情況下，采取解除合同其實是違背了商業(yè)判斷標準以及利益衡量檢驗這兩項原則的：1.解除將減損破產(chǎn)財產(chǎn)整體價值從商業(yè)判斷標準來看，解除與承包人之間的合同而利用未竣工工程作為破產(chǎn)財產(chǎn)雖然短期內(nèi)于全體債權(quán)人似乎是有利，但實則不然。第一，未竣工工程質(zhì)量沒有保障，拍賣時很可能無法取得最大商業(yè)價值，雖然存在未竣工工程成功拍賣的先例，但較之正常的通過竣工驗收工程而言，其經(jīng)濟價值在主觀上必定有所損抑，因為缺乏一個法定有效的質(zhì)量證明；第二，如果其完工，所獲得的商業(yè)價值將遠高于未竣工時；第三，在實踐中往往是主體工程都已經(jīng)施工完畢，只是由于拖欠工款而無法進行收尾，對于這種情況只要繼續(xù)履行，無需長時間的等待就可以達成從未竣工到竣工的結(jié)果，取得極大的財產(chǎn)增值，一個理性的商人是不會于此時解除合同的；第四，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)行使期限只有兩個月，如果在破產(chǎn)申報后企業(yè)重整成功，卻往往已經(jīng)超過了期限的限制，無法再去繼續(xù)履行合同，獲得履行利益以作為新鮮血液注入重生企業(yè)，這對于企業(yè)抑或是債權(quán)人而言都是損失而非利益。2.解除將造成不成比例的損害從利益衡量檢驗的標準來看，解除與承包人之間的合同對其造成的損失是遠大于債權(quán)人可獲得的利益的。第一，對于承包人最大的損害其實是喪失了法定的優(yōu)先受償權(quán)，即其順位利益。對于企業(yè)破產(chǎn)目標的爭論雖然存在，但存在共識的是，債權(quán)人的“絕對優(yōu)先規(guī)則”和破產(chǎn)程序開始前各種權(quán)利的順位應(yīng)當遵守。無論是法定優(yōu)先權(quán)還是約定優(yōu)先權(quán)，都是基于一定的價值選擇做出的立法取向，不應(yīng)當在管理人的行為中偏離。解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同，實則是將他們的利益轉(zhuǎn)移到了無擔保債權(quán)人的手中，這顯然與破產(chǎn)法目標不符。第二，管理人對合同過的解除會造成對既有秩序的沖擊。原則上破產(chǎn)程序應(yīng)承認并執(zhí)行債權(quán)人在破產(chǎn)程序啟動前對債務(wù)人及其資產(chǎn)所享有的各種權(quán)利及其優(yōu)先劣后順序，除非某一破產(chǎn)法目標被證明重要到有必要為此改變既有的法律規(guī)則。而在建設(shè)工程施工合同中，并不存在這一特定的重要目標來使得剝奪承包人的順位利益具備應(yīng)有的正當性。第三，建設(shè)工程合同的優(yōu)先受償性基礎(chǔ)就是來源于對工人工資的特別保障，且其勞動已經(jīng)物化到該工程中，如果對方拒絕履行價款將置其于十分弱勢的地位。與勞動合同相似，這是其生活保障所必需的金錢而非一般債權(quán)，如果得不到相當部分的清償，將會給國家的社會保障體系帶來更為嚴重的負擔，于個人還是于社會，損失累計起來勢必將遠遠高于債權(quán)人從該未竣工工程的拍賣中所能獲得的利益。
（二）基于合同法角度破產(chǎn)程序中既然賦予了管理人選擇權(quán)，就必須允許管理人對該類合同行使選擇權(quán)所要實現(xiàn)的破產(chǎn)法目標與其他法律規(guī)定此類合同不可解除或轉(zhuǎn)讓所要實現(xiàn)的目標之間進行衡量。除非破產(chǎn)程序所要實現(xiàn)的目標經(jīng)過立法論證被證明比另一目標更為重要，否則其他法律對某類合同解除或轉(zhuǎn)讓禁止的規(guī)則在破產(chǎn)法中應(yīng)當?shù)玫阶鹬嘏c適用。然而，其所欲達到的效果無法通過論證被證明比合同法的目標更為重要，此時合同法關(guān)于該類合同的特別規(guī)定應(yīng)當?shù)玫阶鹬亍?.解除將產(chǎn)生體系矛盾由于在實務(wù)中破產(chǎn)管理人往往會選擇解除合同，導(dǎo)致承包人的優(yōu)先受償權(quán)失去其依附的請求權(quán)基礎(chǔ)，但法院又考慮到承包人利益的特別保護，就采取了突破法理進行解釋的解決辦法。如列合同解除之日為優(yōu)先受償權(quán)的起算點，但這樣會導(dǎo)致合同法的體系矛盾無法消除。之所以在建設(shè)工程合同這一有名合同中設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)，意在通過法律強制手段賦予特定債權(quán)以特定效力，而這個特定債權(quán)就是承包人的工程價款給付請求權(quán)。當合同解除后，原請求權(quán)基礎(chǔ)喪失，取而代之的是損害賠償請求權(quán)，新的請求權(quán)如果要享有優(yōu)先受償?shù)谋Ｗo，必須有法律的明確規(guī)定才可以，因為在未經(jīng)登記的情況下，約定的優(yōu)先受償權(quán)是不應(yīng)當產(chǎn)生對世效力的。不管對于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)定性為法定優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)，其最突出的特點就是法定性。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，是不能在裁判中隨意擴張優(yōu)先權(quán)的適用范圍，賦予新的請求權(quán)以對抗第三人的優(yōu)先性的。可以理解法院在個案中希望保護無辜的承包人的感情，但其不應(yīng)當以犧牲法律體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)性為代價。雖然法院間接維護了承包人依據(jù)合同法本該享有的順位利益不被破產(chǎn)管理人的合同解除行為所破壞，但這樣造成的結(jié)果就是各地實踐愈發(fā)混亂，起算點五花八門。如果要系統(tǒng)地解決這一問題，就需要消除體系矛盾，建立統(tǒng)一的合法標準。而這一結(jié)果的產(chǎn)生，就需要否認管理人在此類型合同中的解除權(quán)，保全承包人本應(yīng)享有的順位利益所依附的請求權(quán)作為必要前提。2.解除將有損制度目標合同法設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)的制度目標是為了保障職工的生存費用，避免其在工程已經(jīng)完工無法通過同時履行抗辯權(quán)來對抗不支付工程價款的發(fā)包人。20世紀90年代中期，很多建筑公司都被拖欠了巨額工程款，正常經(jīng)營和職工個人工資發(fā)放都受到了極為不利的影響。將企業(yè)的破產(chǎn)風險劃歸承包人承擔其實并不公平，從社會利益的角度來看，分散至所有債權(quán)人更為合適，且不會破壞優(yōu)先權(quán)本身的設(shè)立目的和價值基礎(chǔ)。不論是采用法定抵押權(quán)還是法定優(yōu)先權(quán)去解釋這項權(quán)利，本質(zhì)上立法目的顯而易見，在于賦予順位利益從而保障承包人能以自己的勞動成果優(yōu)先受到清償。這一點對法院實踐進行側(cè)面觀察也可得知，無論是司法解釋還是審判紀要，都意圖以“曲線救國”的形式達到使承包人能優(yōu)先受償?shù)哪康模词构こ涛纯⒐ぃ呐鹿芾砣艘褜⒑贤獬疾荒茏柚乖摳街诠こ讨系奶囟▋?yōu)先利益的實現(xiàn)。因此，建設(shè)工程施工合同屬于無論從破產(chǎn)法價值目標之實現(xiàn)，還是合同法制度體系之維護的角度觀察，都應(yīng)作為管理人選擇權(quán)之限制的特殊合同。
三、結(jié)語
我國破產(chǎn)法賦予了破產(chǎn)管理人對于未履行完畢合同關(guān)于繼續(xù)履行或是解除合同的選擇權(quán)，這種選擇的權(quán)利超越了合同法中對于法定解除情形之規(guī)定，但破產(chǎn)法本身卻未對其施加任何限制。如果管理人為了使破產(chǎn)財產(chǎn)最大化而恣意解除所有需要履行的合同，這對于契約嚴守精神（PactaSuntServanda）無疑是一種極大的破壞。但如果不突破合同法的框架，一味追求當事人內(nèi)部關(guān)系的平等性，又不免犧牲了其他債權(quán)人的整體利益和清償可能性。對于破產(chǎn)管理人的這項法定權(quán)利，應(yīng)當以何種方式、依何種標準進行規(guī)制，是在當前立法空白下亟須解決的問題。
作者：程欣怡 單位：中南財經(jīng)政法大學