淺談網絡商標侵權及其法律規制范文

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《人大法律評論》2017年第2期

摘要:互聯網商業的飛速發展，一方面促進了市場經濟的繁榮，另一方面也對市場秩序的維護提出了新的挑戰。商標保護一直以來是我國的薄弱環節，網絡商標作為一種新型商標，更是亟待加強保護。目前網絡商標侵權的主要表現形式為與域名有關的商標侵權、元標記商標侵權以及與鏈接有關的商標侵權。針對網絡商標侵權的法律保護，國外具有代表性的理論有聯想理論、初始興趣混淆理論和商標淡化理論。我國應借鑒國外先進理念來完善我國的網絡商標保護制度。在宏觀層面，應更新商標權保護理念，既要考慮到市場經濟秩序穩定的大局，又要考慮互聯網技術本身的特點和發展的需要，注重從上而下的頂層設計。在微觀方面，加強立法，發揮立法的先導作用;精準執法，展現執法的能動作用;完善司法，讓侵權者承擔法律責任;落實監督，實現看得見的公正。

關鍵詞:網絡商標;商標侵權;法律規制

一、網絡商標及網絡商標侵權類型

1.網絡商標概述商品經濟的發展使得作為經營性標記的商標、商號突破了傳統的標志和區分功能，其財產價值日益凸顯［1］。而互聯網對商品經濟的滲透使得該種無形財產價值不斷增值。網絡商標實質上就是傳統商標在網絡世界中的延伸，相比傳統商標，其具有如下特點:其一，網絡商標具有很強的技術性，它必須依附于現代網絡技術，如域名、關鍵詞廣告、原標記等。其二，網絡商標的構成要素更加生動豐富，如動態的flash形式。再三，網絡商標廣告功能更突出，體現在網絡商標和商品本身分離，只能以圖片、視頻等數據電文形式展示商品和服務。其四，網絡商標凝結的商品聲譽、商業信譽更突出，商譽一旦受損很難恢復。最后，在網絡商標侵權案件中，商標權人維權難度更大。

2.網絡商標的侵權類型正是基于網絡商標的上述特性，所以相比傳統的商標而言，網絡商標侵權糾紛的環境更加復雜。首先是涉案主體增多。在網絡商標侵權糾紛中，涉嫌侵權的行為人不僅包括商標權人特定的競爭對手、網絡技術服務提供商，同時還有數量不確定的一般網絡用戶。其次，在互聯網環境下，侵權的行為方式更加隱蔽。基于電子證據的不穩定性，當侵權人面臨被控訴的危險時可以快速銷毀證據。最后，網絡商標侵權對商標權人的危害性更大。因為互聯網本身的虛擬性和交互性，行為人可以很容易地實現“傍名牌”卻不容易使自己受追訴，但是損害結果卻很難消除。目前主要的網絡商標侵權類型有以下幾種:

(1)與域名有關的商標侵權域名，一般由字母和數字組成，用來標志某一臺計算機或計算機組在Internet上的電子方位。作為域名的主體部分，一般都展現著商品和企業的典型特征，相當于現實中的門牌號。域名實行申請注冊和先申請原則，正是因為域名作為一種網絡資源具有稀缺性，因而在域名注冊實踐中就會出現搶注域名的情形。搶注域名的最終后果就是淡化商標權人商標和特定商品(或服務)的對應性，削弱商標的廣告和宣傳功能，劫獲商標權人在長期的經營和廣告宣傳中獲取的商品聲譽和商業信譽，構成對商標權人利益的侵權;同時，也相當于阻斷了商標權人的商品(或服務)在互聯網領域開辟市場的權利。因為目前域名的組成元素有限，加上域名的跨國性，域名在注冊時可能因為諧音、字符形態相似出現與商標權人商標相同或近似的情況，針對這種情況不宜認作網絡商標侵權行為。在個案中，可以考慮是否構成不正當競爭行為;另外，商標權人可以要求注冊申請人做適當的區分標志和必要的申明。

(2)與鏈接有關的商標侵權鏈接作為跨越式的網頁聯通技術，在暢通、整合網絡信息、提高信息流通效率等方面發揮了不可替代的作用，但同時也為不法分子進行商標侵權提供了便利條件。作為以鏈接形式表現的網絡商標侵權主要體現在深層鏈接中，具體又可分為視框鏈接(也叫加框鏈接)和埋置鏈接。視框鏈接是指通過HTML編碼，使瀏覽器的窗口分為若干小窗口，各窗口的廣告內容可以同時獨立呈現在用戶面前，也即設鏈者的廣告框和被鏈者的網頁信息同時出現在設鏈者的視框網頁中，造成設鏈者和被鏈者網頁信息的混同，或使網絡用戶誤認為兩者存在某種商業聯系。埋置鏈接是指設鏈人把被鏈人的網址信息等埋置在原設鏈網頁的HTML編碼中，網絡用戶訪問設鏈人網頁時，瀏覽器就會自動訪問被鏈網頁的信息，從而在高速緩存中復制被鏈網頁的信息(迎合網絡用戶需要的信息)，其與傳統商標侵權中的反向假冒極其類似。

(3)與搜索引擎有關的商標侵權與搜索引擎有關的網絡商標侵權行為主要表現為元標記侵權和競價排名。元標記是置于網站的源代碼中的一種軟件參數，是一種機器語言。作為底層運作的程序，雖然一般的網頁瀏覽者并不會看到它，但其是產生搜索結果的依據(又叫隱形商標侵權)。元標記商標侵權一般表現為行為人故意把商標權人的商標信息設置在自己網頁的元代碼中，當網絡用戶輸入商標權人的商標信息時侵權行為人的網址就會以鏈接式列表的形式出現在搜索引擎中。競價排名是對系統自動搜索進行的一種人為干預，首先由廣告主購買關鍵詞和競價排位，搜索引擎根據廣告主的出價來排位，出價越高，與之有關的關鍵詞搜索結果在搜索引擎頁面顯示的位置越靠前，越醒目。搜索引擎技術服務提供商往往基于可觀的廣告收入，對廣告主“傍名牌”的行為視而不見，甚至把侵權行為人的廣告鏈接放在商標權人的前面。這些新型的商標侵權行為伴隨著互聯網的產生而產生，滋生速度驚人，即使像歐美這樣的發達國家，對其法律規制也處在探索階段。

二、國外網絡商標侵權理論探析

針對網絡商標侵權的法律保護，西方發達國家較為成熟的理論主要有“聯想理論”、“初始興趣混淆理論”和“商標淡化理論”。

1.聯想理論聯想理論在1977年比利時、荷蘭、盧森堡三國共同頒布的《比荷盧商標法》中首次規定:“在沒有正當理由的情況下，在商業活動中對相同或近似標志的任何其他使用，如果這種使用會對商標權人造成損害，商標權人就有權反對。”隨后，比荷盧法院對何為商標近似做出了解釋:“根據具體案件事實，商標與標記之間的相似之處可以導致在兩者之間產生聯想。”這種以聯想為基礎的商標保護理論被學者們稱之為聯想理論。之后歐共體頒布的《一號指令》中對在成員國享有聲譽的商標保護中也吸納了聯想理論的精髓。這符合商標獨立商業價值保護的要求，為規制網絡商標侵權提供了理論支撐。學者們根據具體情況，又把聯想理論分為了直接聯想、間接聯想和純粹聯想三種。前兩種實質就是狹義的混淆和廣義的混淆①，純粹聯想才是真正意義上的聯想理論。聯想理論雖然在傳統的混淆理論基礎上向前邁了一大步，但是仍然存在不完善的地方。目前聯想理論只是運用于判斷商標近似與否，而且判斷偏主觀，也沒有區分商標是否屬于馳名商標，保護范圍過大，對商標權人有過度保護的嫌疑，最終將不利于充分釋放市場經濟的活力。

2.初始興趣混淆理論初始興趣混淆又叫售前混淆，是指消費者在購買之前基于對特定品牌的信任，對商標權人和行為人的商品和服務產生了短暫的誤認或混淆。這種混淆是指廣義的混淆，包括誤認兩者存在贊助或其他的附屬關系。1962年美國在修改《蘭哈姆法》時，刪除了該法第43條中的“消費者”一詞，混淆的主體也擴大到潛在的消費者②。初始興趣混淆原則在1975年的Grotrian案中首次被運用于司法實踐中。而真正運用于網上商標侵權案例是Brookfieldcommunications．Inc．V．WestcoastEntertainmentCorp案［2］。在此案中法院最終判決具有競爭關系的被告使用原告的注冊商標“MovieBuff”作為自己網站的元標簽構成侵權，并且該案的判決結果得到了幾乎每個聯邦巡回法院的認可。與此案形成對比的案例是NissanMotorCo．V．NissanComputerCorp案［2］。與前述案例不同的是原被告雙方不具有直接的競爭關系，另被告使用的含有原告注冊商標“Nissan”的域名恰好是被告的姓。最終法院判決被告在網頁鏈接中指向與原告經營范圍相同的那些汽車廣告構成對原告的初始興趣混淆，而指向對原告有不利言論的鏈接則是言論自由的范圍。從上面的案例可以看出美國對初始興趣混淆理論在網絡商標侵權中的運用還是持保守態度的。理由主要有以下幾點:第一，缺乏對域名、關鍵詞廣告中參入他人商標是否會造成網絡用戶混淆的可能性進行調查研究和科學的心理狀態分析;第二，過寬的認定范圍會阻礙網絡技術的進步，如“聯想式”的搜索服務技術，同時也不利于市場主體的充分競爭。第三，普遍使用“初始興趣混淆理論”，會造成市場主體的權利義務失衡。一方面加重了網絡經銷商和網絡技術服務者的審查義務，另一方面容易造成商標權的濫用，甚至催生一批網絡商標“獵頭”的出現。3.商標淡化理論美國1996年的《聯邦商標反淡化法》將商標淡化行為定義為減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。普遍的淡化類型分為三類:弱化、丑化和退化，保護對象僅限于馳名商標。“淡化理論”的適用最早產生于德國兩個個案中:1923年，德國某地方法院以判決形式禁止被告在襪子上使用“4711”這一馳名的香水商標。

一年以后，另一個地方法院也禁止被告在刀剪上使用ODOL這一馳名的牙膏商標［3］。此后該理論在美國得到發展。1998年11月美國賓夕法尼亞州東區法院審理的play-boyEnterprise訴UniversalTel_A_Talk，Inc．案，成為網絡商標侵權中適用商標淡化理論的典型案例［4］。美國是迄今為止世界上唯一一個對馳名商標淡化現象進行獨立立法的國家。其1996年生效的《聯邦商標淡化法》將“淡化”定義為“馳名商標識別和區分其商品或服務的能力的減弱而不論是否存在:(1)馳名商標權利人與第三人之間的競爭關系;或者(2)混淆、錯誤或欺騙的可能性。”［5］聯邦最高法院在針對聯邦商標淡化法適用中的損害標準認定、淡化分類等問題進行解釋后，于2006年形成了《聯邦淡化修正案》。現今，美國立法已經明確把馳名商標的弱化、丑化納入了商標淡化的保護范圍中，但是針對馳名商標的退化問題還沒有明確的規定。針對馳名商標退化問題，歐共體在《一號指令》中作出了相關規定:“馳名商標權利人可以通過訴訟，要求出版商或是新聞媒體進行糾正，防止馳名商標退化;但是一旦馳名商標退化為商品的通用名稱，就應該注銷，否則就會對公眾的言論自由產生不合理的限制。”近幾年來各個商家已經開始花大量的人力物力去防止馳名商標退化的問題。例如:可口可樂公司極力反對所有的碳酸飲料都稱為cooke，施樂公司反復強調Xerox不是復印機的通用名稱。商標淡化理論相比此前兩種理論，對馳名商標的保護力度更大，其突破了把行為人商業性使用商標作為侵權成立的前提條件的限制，對商標權人的侵權舉證責任降到了最小。上述理論只是為我們解決互聯網環境下新的商標侵權類型提供了可能的途徑，具體運用中還面臨很多挑戰。當前擺在我們面前最大的問題就是如何化解互聯網的全球性、市場經濟的開放性以及商標的壟斷性和保護的地域性之間的矛盾。

三、我國網絡商標法律保護現狀

近年來，由于經濟增長方式的轉變和公民權利意識的提高，我國各地法院受理的知識產權案件逐年攀升，與網絡有關的商標侵權和不正當競爭糾紛案件更是與日俱增。以我國的文化中心———北京市為例，2013年，全市三級法院共新收一審知識產權民事案件9684件，同比增長14．04%;其中，商標案件1079件，不正當競爭案件138件。2014年，全市三級法院共新收一審知識產權民事案件11232件，同比增長15．99%;其中，商標案件1006件，不正當競爭案件183件。2015年，全市三級法院共新收一審知識產權民事案件13939件，同比增長24．1%;其中，商標案件1210件，不正當競爭案件540件。2016年，全市三級法院共新收一審知識產權民事案件17375件，同比增長24．7%;其中，商標案件842件，不正當競爭案件428件③。另外根據海淀區人民法院有關網絡商標侵權案件的調查報告統計，2010年12月21日至2015年12月20日五年間，海淀區法院新收商標侵權案件共計670件，其中涉網絡商標侵權案件121件，占全部商標侵權案件的18．1%④。其受理的不正當競爭糾紛案件也由2012年的48件上漲至2015年的238件，其中網絡不正當競爭糾紛案件為160件，占全年全院不正當競爭案件的67%。2016年前五個月已受理不正當競爭糾紛案件198件，其中網絡不正當競爭糾紛案件163件，占比82．3%⑤。另外我國司法實踐中，很多網絡商標侵權行為多以其他不正當競爭行為處理了。目前我國商標權立法主要存在以下問題:第一，商標權保護理論落后。目前主導我國商標權保護的理論依然是傳統的出處混淆理論，這對于馳名商標和網絡商標來說保護力度不夠。第二，法律規定分散，不能對商標權進行系統保護。一方面我國對商標權的法律規定呈碎片化，另一方面多依賴于司法解釋，法律的事前防御功能發揮不充分。其次，沒有對規范性法律文件進行及時地評估和清理，導致法律規范十分冗雜，甚至在規定上存在相互沖突。第三，《商標法》作為對商標權進行專門保護的最高立法存在大而不全的問題，而且內容陳舊，針對網絡商標侵權類型缺乏明確的規制。第四，法律規定不完善，一些條款值得商榷。例如，《商標法》第五十七條對侵犯注冊商標專用權的情形作了列舉式的規定，但是實踐中缺乏對這些條款造成消費者混淆與否的考證。筆者認為在相同或相似商品上使用相同或類似的商標只是造成混淆可能的因素之一，但不是造成混淆的充要條件。又如《商標法》第五十九條對商標商業使用過程中的合理使用情形并沒有做兜底性規定，而且對非商業性正當使用也沒有提及，在審判實踐中增加了法官合法性審查的難度。第五，對商標法中的一些規范性用語缺乏技術性規范補充。如商標使用后有一定影響怎么確定，造成混淆的具體考察因素又有哪些等都沒有明確的規定。

四、我國網絡商標法律保護的完善

針對目前我國商標立法落后于時展需要的現狀，筆者從宏觀和微觀兩個層面探討了完善我國網絡商標立法的路徑，以期能夠拋磚引玉，引起更多的社會關注。從法治建構的宏觀層面來說，首先要更新商標權保護理念。商標法應該主要是從保護商標權人的合法權益角度出發，因此在權益保護上，不應對注冊和未注冊的馳名商標進行區別對待。其次要加強理論研究。在立足于我國現有商標保護理論基礎上，進一步探究初始興趣混淆理論、聯想理論和商標淡化理論，為商標法體系的完善奠定堅實的理論基礎。再次，在對互聯網領域的商標侵權進行立法規制時，既要考慮到市場經濟秩序穩定的大局，又要考慮互聯網技術本身的特點和發展的需要。然后，在法律制定中，在保證現有法律體系基本穩定的基礎上，注意原則性規定和規范性規定相結合，著力提高立法技術和質量。最后，互聯網的開放性和知識產權保護的地域性相互矛盾，需要國與國之間在立法、執法、司法等多方面加強對話、溝通與協作。從法治建構的微觀方面來說，主要涉及到立法、執法、司法和法律監督方面的完善。

1.加強立法，發揮立法的先導作用第一，把規制網絡商標侵權行為作為商標法修改的重要內容。在立法保護中不僅要注重打擊利用互聯網侵犯注冊商標的行為，也要加強對新型網絡商標(如域名)的保護，把新類型的網絡商標侵權納入商標法規范體系。第二，提高法律規范的精細化。例如在認定與搜索引擎有關的商標侵權行為前，可以對消費者針對網頁的鏈接列表式是否會發生售前混淆進行調研。對網絡商標侵權的技術服務提供者和內容提供者，以及C2C、O2O、B2C等不同的商業模式劃定不同的審查標準和法律責任。第三，注重網絡商標侵權認定標準的周密性和靈活性相統一。信息的快速傳遞是互聯網的重要特征，如果認定過于寬泛，可能造成商標權人對權利的濫用，最終會阻礙社會的進步和經濟的發展。因此，在認定是否構成網絡商標侵權時，既要有統一的認定標準，也要給法官自由裁量的空間。第四，充分尊重地方立法的主動性和積極性。為了維護法制體系的穩定和協調地區經濟、社會發展巨大差異的現狀，可以先制定一些地方性法律文件，待條件成熟后再行推廣。第五，協調各層級法律規范之間的邏輯關系，盡量做到無縫對接。刑法作為公民人身權和財產權保護的最后一道防線，更應受到立法的重視。在保證現有立法例基本穩定的前提下，嘗試在《刑法》分則中增設針對網絡商標侵權的罪名。

2.精準執法，展現執法的能動作用第一，充分發揮合同的“準法律”效力。域名注冊時，在合同中明確約定域名注冊商和域名權利人之間的權利義務關系，明確第三方主張權利時的責任分配機制。第二，實行多元化的糾紛化解機制。目前我國商標侵權法律制度尚不健全，可以考慮設置仲裁前置程序;鼓勵當事人通過和解、調解、談判等方式化解糾紛，避免走司法程序成本大、花費時間長和無法可依的尷尬局面;也可以在一定程度上遏制當事人通過訴訟程序拖延侵權時間的企圖。第三，有關行政職能部門加強信息共享平臺建設。如加強域名注冊系統和商標注冊系統之間的信息溝通，把注冊商標和網絡商標之間的矛盾和沖突消滅在萌芽狀態。第四，加強對網絡商業活動的監督檢查。如加強對網絡商業主體的資質條件的審查，逐步在全國建立起統一的網絡經營活動營業執照制度、營業主體網上信息公開和備案制度。暢通網絡用戶和消費者的投訴檢舉渠道，建立快速化解糾紛的體制機制。對涉嫌不誠信經營和違法侵犯他人商標專用權等行為在全國企業信用信息系統中進行公示。

3.完善司法，讓侵權者承擔法律責任第一，在懲處力度上，特別是在經濟賠償方面加大懲處力度。適當放寬實際損害的認定范圍，根據行為人的主觀惡意、侵權時間長短、獲利情況等合理確定賠償數額。這樣可以起到侵權行為人試圖通過漫長的審判程序贏取侵權時間的不法意圖，防止出現侵權人輸了官司卻獲得利益的亂象。第二，在懲處方式上，在《商標法》規定的現有處罰種類上，豐富其處罰形式。如增加資格罰，臨時禁止令、終身禁止令，縮限違法主體經營范圍等。另外，根據具體案件事實，可以有條件地適用訴前禁令。第三，健全訴訟程序設置，案件繁簡分流。針對網絡商標侵權糾紛，根據涉案主體的多少、標的的大小，影響范圍的大小類比適用我國民事訴訟法中的簡易程序和小額訴訟程序。第四，在保證不干預市場經濟正常運行的前提下，根據當事人的訴前申請或依其職權，讓司法機關依法提前介入調查、證據收集與保全等司法程序，提高司法機關的辦案效率。

4.落實監督，實現看得見的公正法律的落實重在監督。沒有健全的監督機制，再好的法律規范也只是一紙空文。目前我國尚未建立健全的網絡商標侵權法律規制機制，因而落實監督機制是規制網絡商標侵權的重要抓手。在外部監督方面，不僅要暢通公眾對網絡經營服務主體的投訴、控告和快速處理糾紛的渠道，還要針對相關行政執法部門的執法情況建立公開、自由的投訴渠道，并將處理的結果及時反饋給投訴人和利益相關人。司法機關定期或根據實際需要向社會公布典型案例和完整的年度網絡商標侵權案件受理和審理情況。在內部監督方面，配備完備的內部監督體制機制和行之有效的獎懲措施。如，成立針對網絡經銷商的行業協會，加強行業自律。對于公職人員的履職情況，定期向有關責任人或組織報告，納入年度考核和工資、職位晉升考核指標中。在大眾傳媒監督方面，在不損害公共利益的情況下，最大可能地保障公眾的知情權和言論自由。通過及時定期地召開新聞會等方式，通過社交媒體對典型的新類型案例向大眾公布，并開放網絡問答平臺，解答相關網絡用戶的疑問，接受建言獻策。

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作者：曾鵬；呂立君 單位：三峽大學法學與公共管理學院