民法典擔保物權制度修正探討范文

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一、分編立法模式下的立法技術

在立法政策上，我國民法典分則將由物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編等六編依次構成。這一結構安排是在遵循內容具有基礎性、普遍性、穩(wěn)定性和平等自愿性等原則的基礎上確定的。［1］擔保法雖然符合這些原則，但并沒有作為獨立一編納入民法典，民法典也就沒有了調整擔保法律關系的一般規(guī)定（“小總則”）。如此，極易導致“擔保物權一般規(guī)定”和“保證合同”之間的重復。例如，《一審稿》第179條規(guī)定了擔保合同與主合同之間的關系，第472條也規(guī)定了保證合同與主合同之間的關系；第180條規(guī)定了擔保物權的擔保范圍，第480條也規(guī)定了保證擔保的范圍；第182條規(guī)定了債務人轉移債務對物上保證人的影響，第487條也規(guī)定了債務人轉移債務對保證人的影響。這些重復規(guī)定的規(guī)則之間條文表述上也存在差異。為使立法簡約，這些共通適用的規(guī)則應在一起規(guī)定，構成擔保制度的“小總則”。“提取公因式”是民法典總分體系立法技術的經典表達，它通過將共性法律規(guī)范抽象出來，使其與具體性規(guī)范在邏輯上相互呼應，從而使民法典形成一個邏輯嚴密的體系。我國實定法上，《擔保法》第一章“總則”和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第一章“關于總則部分的解釋”，即為擔保制度的總則性規(guī)定，以下再設置保證、抵押、質押、留置、定金等類型化的具體擔保制度，如此形成擔保法的總分則體系。由此可見，雖然《擔保法》是因應愈演愈烈的“三角債”問題和保全銀行信貸資產的應景之作［2］(P1-2)，但其體系化的努力卻值得贊同。我國擔保法實定法的立法模式暗合了德國法就擔保制度的體系安排。《德國民法典》秉承物債二分體系，人的擔保和物的擔保依其效力分別規(guī)定于第二編“債之關系法”和第三編“物權法”，但在第一編“總則”中設專章規(guī)定“提供擔保”，置于“權利的行使”之下，規(guī)定擔保法的一般規(guī)則，其理由在于，擔保制度是權利實現(xiàn)的組成部分，無論是人的擔保，還是物的擔保，都是權利實現(xiàn)的保障或手段。［3］這一體系安排在一定程度上體現(xiàn)著總分結構和物債二分體系的融合。雖然商事實踐的發(fā)展早已突破了《德國民法典》這部古老的法典，擔保法總則規(guī)定的實際功能已大為減弱［4］(P201)，但這僅僅只表明德國擔保法總則及擔保法體系面臨重構的必要，總分結構的體系化意義仍然不容小覷。值得注意的是，在比較法上，《法國民法典》2006年修正時單獨設立第四編，規(guī)定涵蓋人的擔保和物的擔保的統(tǒng)一擔保制度，雖然深受美國擔保法的影響［5］，但其對擔保法獨立體系的重視［6］(P3)，值得贊同。《法國民法典》第四編并無嚴格意義上的擔保法總則②，這與《法國民法典》并不采行總分結構有關。［7］(P142-143)從已經公布的中國民法典的結構安排來看，總分結構仍然是整部法典應遵循的體系化基礎，如此，擔保法總則的規(guī)定依然是無法回避的話題。在立法技術上，我國民法典中擔保法總則可以仿效《德國民法典》，規(guī)定于“總則”編，作為民事權利及其實現(xiàn)規(guī)則的組成部分。但這一方案的可行性值得懷疑。一個折中的方案是，以“擔保物權一般規(guī)定”章或“保證合同”章“一般規(guī)定”作為擔保法總則。從《一審稿》的內容來看，尚無法確定這兩部分中哪一部分起到擔保法總則的作用。例如，關于擔保的適用范圍和反擔保的規(guī)則（《擔保法》“總則”第2、4條），規(guī)定于“擔保物權一般規(guī)定”的第178條，“保證合同”未作規(guī)定；但就擔保人的除外規(guī)則，規(guī)定于“保證合同”“一般規(guī)定”的第473條，“擔保物權一般規(guī)定”中沒有規(guī)定。筆者建議，基于物權編在合同編之前的既定法典順序安排，應以“擔保物權一般規(guī)定”作為擔保法總則，該章既是擔保物權的小總則，也可準用于保證。基于此，前述共通規(guī)則應置于“擔保物權一般規(guī)定”章，與此相應，“保證合同”章中不再規(guī)定。同時，《一審稿》中“擔保物權一般規(guī)定”對于共通適用于抵押權、質權等物上擔保的規(guī)則應進一步提取“公因式”，體現(xiàn)總則在分則中的普遍適用特征。例如，“抵押權”章第192條規(guī)定流抵契約的禁止，第199條規(guī)定抵押權人的保全請求權，第201條規(guī)定抵押權的實行方式，第204條規(guī)定抵押財產變價款的分配規(guī)則；“質權”章第219條又規(guī)定流質契約的禁止，第224條規(guī)定質權人的保全請求權，第227條規(guī)定質權的實行方式，第229條規(guī)定質押財產變價款的分配規(guī)則；“留置權”章第246條又規(guī)定留置財產變價款的分配規(guī)則。條文之間重復甚多。

二、擔保財產范圍的修改

在市場經濟條件下，但凡具有交換價值的財產均應作為擔保財產。《物權法》在《擔保法》的基礎上擴充了擔保財產的范圍，在一定程度上發(fā)揮了社會經濟生活中典型財產的金融價值，但基于對金融安全的關注，對于部分財產進入金融領域仍然作出相應限制。《一審稿》就抵押財產而言，新增“海域使用權”（第186條第1款第3項），刪去《物權法》第180條第1款第3項“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權”；就質押財產而言，將“應收賬款”修改為“取得應收賬款、不動產收益的權利”（第231條第6項）。《海域使用管理法》明確規(guī)定了海域使用權，《物權法》在“用益物權”編“一般規(guī)定”中也明確規(guī)定：“依法取得的海域使用權受法律保護。”《一審稿》第123條重復了這一規(guī)定。雖然海域使用權的取得需要經過行政主管部門的審批，但學說上多認為其為不同于準物權或特許物權的一種用益物權。［8］在民法典編纂過程中，學者們建議將其上升為一種典型的、重要的用益物權類型［9］，并列舉為抵押財產之一，以防海域使用權擔保登記機構、登記效力等問題上的爭議。［10］《一審稿》增列“海域使用權”，值得贊同。但《一審稿》第124條“用益物權一般規(guī)定”的“探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利”同樣也有融資擔保的需要。這些不動產權利屬于可以轉讓的財產，具有交換價值，同樣符合抵押財產的條件，亦應增列為抵押財產。值得注意的是，雖然《一審稿》第186條第1款第8項“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”足以涵蓋上述財產，但這些財產進入融資擔保領域之后，公示方法以及效力如何，《一審稿》并未作出規(guī)定，將引致登記機構、登記生效抑或登記對抗等解釋爭議。不若正面列舉這些財產，明定其登記機構和登記效力。《一審稿》就新一輪農村土地制度改革成果的吸收頗費周章。第186條刪去了現(xiàn)行法上允許“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押的規(guī)定；第190條保留了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外”。但第135條又規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農村土地”，“其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”；第209條又規(guī)定了“土地承包經營權、土地經營權”抵押權實行后的限制性規(guī)則。如此規(guī)則之間的沖突甚為明顯。立法說明中指出：“在總結有關改革試點實踐經驗的基礎上，結合農村土地承包法修改的審議情況、各方面提出的意見和基層調研情況，草案對物權法的用益物權制度、擔保物權制度作了相應修改”，“修改了土地承包經營權抵押的相關規(guī)定”；“關于宅基地‘三權分置’問題和農民住房財產權抵押問題，考慮到這兩個問題主要涉及土地管理法的修改，國務院有關部門正在抓緊推進起草工作。因此，物權編草案這一部分內容暫未修改，待國務院修改土地管理法的議案提請審議后，再作統(tǒng)籌研究和修改”。［1］

在黨的十八大以來啟動的深化農村土地制度改革試點中，“農村承包土地的經營權”“農民住房財產權”抵押貸款試點工作穩(wěn)步推進，并且立法機關通過決定，授權國務院在相應試點地區(qū)暫時調整實施《物權法》《擔保法》關于集體所有的耕地使用權、宅基地使用權不得抵押的規(guī)定。③在解釋層面，這里的“農村承包土地的經營權”，既包括土地承包經營權的，也涵蓋土地經營權［11］；“農民住房財產權”是指“農民住房所有權及所占宅基地使用權”［12］。這一試點工作取得了良好的效果，應當在民法典中得到反映。［13］(P395)基于正面列舉擔保財產所體現(xiàn)的指引作用，第186條應將土地承包經營權、土地經營權、宅基地使用權明確規(guī)定為抵押財產，同時刪除第190條的相應禁止性規(guī)定。值得注意的是，土地經營權是承包地“三權”分置的產物，是派生于土地承包經營權的一種農地利用權利［14］，政策文件傾向于將其定性為債權。④土地經營權所反映的承包地流轉關系主要是出租和轉包方式，基于體系考慮和使新型農業(yè)經營主體取得穩(wěn)定經營預期和融資擔保的政策目標，筆者主張土地經營權為債權，但同時賦予其登記能力。［15］有學者認為，如將土地經營權定性為債權，就只能質押，不能抵押。［16］筆者對此不敢茍同，權利既可作為抵押權的標的，又可作為質權的標的，權利質權的標的須為與質權性質不相抵觸的財產權利。［17］(P1012)新型農業(yè)經營主體以其土地經營權設定擔保之后仍得行使其土地經營權，已與質權性質相抵觸，因為如若設定質權，新型農業(yè)經營主體必不得行使其土地經營權。如此，土地經營權上設定的是抵押權。《一審稿》以“取得應收賬款、不動產收益的權利”取代“應收賬款”值得商榷。《應收賬款質押登記辦法》將應收賬款界定為：“權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規(guī)禁止轉讓的付款請求權。”學說上認為，應收賬款是因合同而生的金錢給付之債，排除了不當?shù)美o因管理、侵權責任等法定之債，也排除了因合同而生的非金錢給付之債。［18］(P542)但《應收賬款質押登記辦法》所列舉的應收賬款中，“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)項目收益權”多基于行政特許而產生，難以解釋其“合同基礎”，將其納入應收賬款，過于牽強，也就有了單獨將其規(guī)定為一類出質權利的必要。［19］但《一審稿》“取得應收賬款、不動產收益的權利”的表述有欠妥當。應收賬款本屬金錢給付請求權，取得這一金錢給付請求權的權利就不再是應收賬款，而是合同，但合同本身是不能作為權利質權的標的，僅僅只是因合同而產生的金錢給付請求權才是權利質權的標的。建議將該項修改為應收賬款、不動產收費權或收益權，同時鑒于兩者在產生基礎上的差異，將兩者分列，作為各別的權利類型分項予以規(guī)定。

三、抵押物轉讓規(guī)則的修正

就抵押物轉讓而言，我國立法政策變化較大。《擔保法》上否認抵押權的追及效力，將抵押物轉讓行為的效力系于抵押人是否通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的事實，抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效，抵押權人有權追回抵押物。［20］(P67)在抵押人已經通知抵押權人并告知受讓人的情況下，抵押權人有權就轉讓價金優(yōu)先受償，立法態(tài)度上采取所謂轉讓價金的物上代位主義。《擔保法解釋》維系了抵押人通知抵押權人且告知受讓人的情形下，抵押權人就轉讓價金的物上代位權，但將抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的情形下的法律效果修改為：抵押權已登記的，抵押權有追及效力，但受讓人有滌除權，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨沟盅簷鄽w于消滅；抵押權未登記的，抵押權不得對抗受讓人，抵押權人因此所受損失，由抵押人承擔賠償責任。［21］(P258-259)《物權法》將抵押物轉讓的效果系于抵押權人是否同意，抵押權人若同意，實行價金物上代位主義；抵押權人未同意的，抵押人不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。立法理由在于：《擔保法》上抵押物的轉讓不以抵押權人的意旨為轉移，對抵押權人利益的保護不周，要求抵押物轉讓須經抵押權人事先同意可以保護抵押權人和受讓人的利益，以免抵押人利用制度漏洞獲得不正當利益，節(jié)省經濟運行的成本。［22］(P481-482)《物權法》的這一規(guī)定在解釋適用上存在較大的爭議，如：抵押財產轉讓合同的效力如何認定？就此，《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月30日）指出：“物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規(guī)定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。”這在一定程度上將無權處分的規(guī)則適用于抵押財產的轉讓，但也否認抵押權的物上追及效力。《一審稿》第197條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當通知抵押權人。當事人另有約定的，按照其約定。”“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以要求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”這一規(guī)定值得討論。

其一，這一規(guī)定以承認抵押權的追及效力為前提，頗合法理。抵押權是所有權上所設定的權利負擔，但這一權利負擔體現(xiàn)為抵押權可得實現(xiàn)之時就抵押物變價并優(yōu)先受償，抵押權的權能也就并不包括所有物的占有、使用、收益和處分。由此可見，抵押權的設定并不使抵押人喪失對抵押物的處分權。［17］(P700)“抵押權本質上是‘對物’的權利，而非‘對人’的權利”⑤，抵押權的追及效力是其物權本性的體現(xiàn)，無論抵押物輾轉落入何人之手，抵押權人均可追及至抵押物之所在并行使抵押權。［23］《物權法》以犧牲抵押權的追及效力這一具有體系價值的制度為代價，來尋求抵押人、抵押物取得人和抵押權人之間的利益平衡，已廣受批評。［24］基于此，《一審稿》從維系物權的整體效力的角度，賦予抵押權以追及效力，值得贊同。但令人遺憾的是，本條在承認抵押權的追及效力、強化抵押權人權利的同時，卻沒有關注抵押物取得人的利益訴求。雖然在抵押權可得行使之前，抵押物取得人對抵押財產的利用不受影響，但抵押物取得人在特定情形下可能需要取得清潔的所有權。此際，如承認抵押物取得人的滌除權，抵押物取得人可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷鄽w于消滅，同時明定受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如此，可以較好地平衡抵押權人、抵押人和抵押物取得人之間的利益。

其二，這一規(guī)定將價金物上代位的適用局限于“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的”情形，過于狹窄。抵押權的追及效力對抵押物轉讓后的交易秩序的破壞不容忽視，學說上和實定法上均認為有緩和的必要。抵押權作為擔保主債務清償?shù)臋嗬錂嗬麅热莩俗芳爸恋盅何镏谛惺棺儍r權和優(yōu)先受償權之外，如在抵押物發(fā)生形態(tài)或者性質的變化而有代位物時，抵押權仍可追及至抵押物的代位物，此為抵押權的追及效力之擴張。［25］準此，在承認抵押權的追及效力的同時，也承認價金物上代位，允許抵押人將轉讓抵押物所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存，以此消滅抵押權，受讓人所取得的抵押物所有權即為沒有抵押負擔的所有權，如此對交易各方均為有利。本條規(guī)定比較準確地把握了僅承認價金物上代位的弊端，但卻在承認抵押權追及效力的前提下，將抵押權人的價金物上代位請求權作出相應限制，值得商榷。同時承認抵押權的追及效力和價金物上代位效力，由抵押權人參酌具體情勢選擇行使，有利于保護抵押權人的利益。應當注意的是，本條所定“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的”情形已為《一審稿》第199條的文義所涵蓋。該條指出：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。”本條再作特別規(guī)定，構成規(guī)范效用重復。［25］

其三，這一規(guī)定將“通知抵押權人”作為抵押人轉讓抵押財產的程序性前提條件，但并未規(guī)定違反了這一程序性要件的法律后果。同時明確這一前置性的程序性要件可依當事人之特約予以排除適用。“通知抵押權人”貌似可以保護抵押權人的利益免受抵押人轉讓抵押物的損害，但這種假定因抵押權的追及效力而不具有任何價值。學說上認為，抵押物的轉讓和抵押權的追及效力分屬不同的制度體系，抵押物轉讓的法律行為應當如何為之以及如何發(fā)生效力，與抵押權的追及效力不應當發(fā)生關聯(lián)。［25］“通知抵押權人”的唯一意義可能在于抵押權人據(jù)以判斷行使保全請求權的必要，但這一規(guī)則不僅無助于強化抵押權人利益的保護，而且增加了抵押人轉讓抵押物的不公平負擔。

其四，這一規(guī)定沒有考慮物上保證人的利益。在交易實踐中，為確定抵押物的合理價格并促進交易，抵押人轉讓抵押物之時，確有消除抵押物上的權利負擔的現(xiàn)實需要。如抵押人同時又是債務人，其自可清償主債務，從而在從屬性規(guī)則之下消滅抵押權；但如抵押人為債務人之外的第三人（物上保證人），抵押人是否可以借由清償主債務而消滅抵押權，則不無疑問。此時，賦予物上保證人除去抵押請求權實有必要。［26］綜上，建議將本條修改為：“抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，抵押權的效力不因此受到影響。受讓人或者抵押人可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥纭Ｊ茏屓饲鍍攤鶆蘸罂梢韵虻盅喝俗穬敗５盅浩陂g，抵押人轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

四、權利競存時優(yōu)先順位規(guī)則的修正權

利競存時的優(yōu)先順位規(guī)則是擔保物權制度的重要內容，制定明晰的優(yōu)先順位規(guī)則，有利于擔保交易當事人或潛在當事人預估交易風險，以此達到促進擔保交易的目的。《一審稿》結合商事實踐的發(fā)展，就權利競存時的優(yōu)先順位規(guī)則作出了重大修正。

（一）抵押權競存時的優(yōu)先順位就抵押權競存的優(yōu)先順位而言，《一審稿》堅持了“先登記者優(yōu)先”“未登記者平等”的基本規(guī)則，但刪除了《物權法》第199條第1項關于登記“順序相同的，按照債權比例清償”的規(guī)定。這一規(guī)則源于《擔保法》第54條。為明確“順序相同”的情形，《擔保法解釋》第58條第1款規(guī)定：“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。”在解釋上，登記是將物權變動的事實和其他法定事項記載于特定簿冊的行為，登記時間自是以記載于登記簿并可供查詢之時為準。［27］(P273)就同一登記機構辦理的登記而言，“記載于登記簿并可供查詢”的時間必然存在先后順序，數(shù)抵押權之間不大可能出現(xiàn)“順序相同”的問題。但在分散登記的情形之下，同一日登記的抵押權之間的順序無從判斷⑥,《擔保法解釋》將此種情形視為順序相同。［21］（P218-219）在實行不動產統(tǒng)一登記制之后，就同一不動產而言，只記載于一個登記簿，其上數(shù)個抵押權之間的順序至為明顯。至于動產，《一審稿》倡導“建立統(tǒng)一的動產抵押和權利質押登記制度”［1］，果若如此，不大可能出現(xiàn)“順序相同”的情形；即使采取分散登記，各登記簿的構建也是以標的物類別區(qū)分為基礎，如船舶登記簿、機動車登記簿、動產抵押登記簿，不會出現(xiàn)同一動產在不同登記簿登記的情形，也就不大可能出現(xiàn)登記順序無從判斷的情形。《一審稿》刪除這一規(guī)定，值得贊同。《一審稿》第205條第2款規(guī)定：“其他登記的擔保物權，清償順序參照前款規(guī)定。”將上述“先登記者優(yōu)先”“未登記者平等”的基本規(guī)則準用于其他登記的擔保物權。例如，以登記為公示方法的權利質權，并不排斥同一權利之上重復設定數(shù)個質權，就數(shù)個權利質權之間優(yōu)先順位的判斷，即可準用上述抵押權競存時的規(guī)則。該款表述尚存疑問的有二。一是，這一規(guī)則是否準用于可以登記的具有擔保功能的權利？例如，就所有權保留交易出賣人保留的所有權和融資租賃交易中出租人保有的所有權，《一審稿》規(guī)定了未經登記不得對抗第三人的規(guī)則（第431條第2款、第536條），這一規(guī)則在一定程度上統(tǒng)合了動產擔保交易的公示方法和公示效力，實值贊同。但《一審稿》拒絕在形式上將這兩種具有擔保功能的交易重構為擔保交易，未將此兩類交易置于“擔保物權”體系之下。如買受人、承租人不當處分標的物，在其上為他人設定抵押權，第三人善意取得抵押權，數(shù)項權利之間即發(fā)生競存，如此就出現(xiàn)了出賣人、出租人的所有權與第三人的抵押權競存時何者優(yōu)先的問題。借助于登記公示方法的引入，所有權保留和融資租賃不再是“隱蔽”的交易，出賣人、出租人自可經由登記保全特定標的物之上的優(yōu)先順位。此際，上述優(yōu)先順位規(guī)則自有準用空間。但《一審稿》使用的是：“其他登記的擔保物權”，所有權保留交易中出賣人保留的所有權、融資租賃交易中出租人保有的所有權，雖起擔保作用，但形式上仍屬所有權，是否由“其他登記的擔保物權”的文義所涵蓋，尚需解釋。二是，準用前款規(guī)定的清償順序是否僅限于已經登記的擔保（物）權？自其文義，“其他登記的擔保物權”似應解釋為該擔保物權以登記為限，如此解釋對于準用第1項而言自無疑問，但《一審稿》第205條第1款的適用范圍并不僅限于“登記的擔保物權（抵押權）”之間，而是一體適用于登記的抵押權（涵蓋登記生效主義之下的不動產抵押權和權利抵押權以及登記對抗主義之下的動產抵押權）和未登記的抵押權（僅指動產抵押權）。在登記生效主義之下，未登記，抵押權并不設定，此時不發(fā)生和其他已經登記的抵押權的競存問題，也不發(fā)生未登記的抵押權之間就標的物變價款的清償順序問題，也就沒有了《一審稿》第205條第1款第2、3項的適用空間⑦；在登記對抗主義之下，抵押權因當事人之間的生效抵押合同而生，是否登記不影響抵押權的設定，此時才有必要討論已登記的抵押權和未登記的抵押權之間以及未登記的抵押權之間的順位問題。由此可見，《一審稿》第205條第1款既調整登記的抵押權，也調整未登記的抵押權。其他擔保權自應依其采登記生效或登記對抗分別準用第1款所定規(guī)則。《一審稿》第205條第2款僅限于“登記的擔保物權”，將可得準用的擔保物權限定于采登記生效主義之下的擔保物權，至為可議。綜上，為防免解釋沖突，筆者建議將該款修改為：“其他擔保權的清償順序參見前款規(guī)定。”這樣，《一審稿》第205條起著擔保權競存時優(yōu)先順位的一般規(guī)定的作用，民法典中其他優(yōu)先順位規(guī)則構成一般規(guī)定的例外，是為優(yōu)先順位規(guī)則的特別規(guī)定，并得優(yōu)先適用。如《一審稿》第206條關于民法典擔保物權制度修正研究———以《民法典各分編（草案）》為分析對象抵押權與質權競存時的優(yōu)先順位規(guī)則（該條的理論基礎同于本條）、第207條關于購置款抵押權的超優(yōu)先順位規(guī)則、第247條關于抵押權或質權與留置權競存時的優(yōu)先順位規(guī)則等，均為特別規(guī)定。

（二）抵押權與其他權利競存時的優(yōu)先順位抵押權設定之后，作為擔保物的動產仍由抵押人占有，抵押權并不限制抵押物的處分，抵押人自可將該動產再次設定動產質權；動產質權設定之后，雖移轉占有予質權人，但仍屬出質人所有的財產，而動產抵押權不以移轉標的物占有為必要，出質人仍得以該動產設定動產抵押權。就抵押權與質權競存時的優(yōu)先順位，《擔保法解釋》第79條第1款規(guī)定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。”其理由在于：其一，同一動產上只能出現(xiàn)先設定抵押權后設定質權的情形，“質權設定在先抵押權設定在后的情況幾乎不存在”［21］（P283）；其二，動產抵押權以登記為公示方法，登記的時間可得確定；動產質權以交付為公示方法，但交付的時間不易確定，且易為當事人之間惡意串通而改變。準此，登記公示的效力要優(yōu)于占有的效力。［21］（P283-284）《一審稿》第206條修改了《擔保法解釋》關于抵押權與質權競存時的優(yōu)先順位規(guī)則，明確規(guī)定：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。”值得贊同，理由在于：其一，質權設定在先抵押權設定在后的情形同樣可能存在，如同一動產先設定動產但擔保數(shù)額相對該動產價值較少的債務，為充分發(fā)揮該動產的金融價值，自應允許出質人再以該動產設定不移轉占有的動產抵押權。至于債權人是否接受已經設定質權的動產作為抵押物，自應由其自行判斷。更何況，債權人有可能不知道或不應當知道抵押物已經設定質權。其二，《擔保法解釋》是對擔保法的解釋，在《擔保法》之下，交通運輸工具、企業(yè)動產抵押奉行登記生效主義，其他動產采取登記對抗主義。司法解釋僅及于“法定登記的抵押權”，并未慮及采取登記對抗主義的其他動產上的抵押權。《物權法》之下，所有動產抵押均采登記對抗主義，但該法并未規(guī)定抵押權和質權并存時的優(yōu)先順位問題，學說和裁判上即存在《擔保法解釋》第79條是否仍得適用的爭議。［27］(P1344)登記效力上的改變必然引起權利競存時優(yōu)先順位規(guī)則的修改。其三，《擔保法解釋》的法律政策選擇的基礎在于登記的公示效力強于交付，但登記和交付即為物權變動的公示方法，其效力由法律直接作出規(guī)定，在法律上沒有明確規(guī)定何種公示方法具有優(yōu)先效力的情況下，兩者之間并無優(yōu)劣之分。［19］在體系解釋的視角下，動產抵押權從其登記之日起取得對抗第三人的效力（《一審稿》第194條），這里的“第三人”自然包括在其后設立的動產質權的權利人；動產質權從動產交付之日起生效（《一審稿》第220條），自可取得對抗第三人的效力，這里的“第三人”理應涵蓋設立在其后的動產抵押權的權利人。至于交付時間的具體判斷，自應在當事人之間分配證明責任，法院依證據(jù)規(guī)則予以認定。如此，抵押權和質權競存時依其取得時對抗效力的時間先后定其優(yōu)先順位，是符合體系解釋的妥當結論，也符合確定前述優(yōu)先順位的基本法理。《一審稿》第205條所確立的“先登記者優(yōu)先”“未登記者平等”的基本規(guī)則，更為一般的表述即為“先公示者優(yōu)先”“未公示者平等”。基于抵押權非移轉標的物占有的特征，在抵押權存續(xù)期間，抵押物仍得由抵押人占有、使用、收益，抵押人自可將該抵押物出租給承租人占有、使用。反之，抵押人將標的物出租給承租人后，仍保有標的物所有權，自可以之為抵押權人設定不以占有標的物為前提的抵押權。如此，“先抵押，后出租”“先出租，后抵押”兩種情形均可能出現(xiàn)。就此，《物權法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”這一規(guī)則秉承了租賃權物權化保護的基本法政策。《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”通說上認為，本條確立了“買賣不破租賃”規(guī)則⑧，租賃物所有權的變動不得對抗承租人的租賃權［28］（P296），承租人對租賃物仍可繼續(xù)占有、使用。［29］(P486)抵押權的實現(xiàn)必然涉及抵押物所有權的變動，自會發(fā)生與租賃權競存的情形。但《物權法》第190條的實施效果并不理想，已經滋生了道德風險。

裁判實踐的發(fā)展已逐漸限縮租賃權的保護程度，以遏制虛假租賃的發(fā)生。⑨例如，江蘇省高級人民法院執(zhí)行局于2015年11月24日《關于執(zhí)行不動產時承租人主張租賃權的若干問題解答》，其中指出，承租人在申請人對該不動產設立抵押權、法院查封之前已簽訂了書面租賃合同并占有使用該不動產的，承租人取得了該不動產的租賃權，法院在租賃期內帶租拍賣。被執(zhí)行人與承租人雖在抵押權設立、法院查封之前訂立租賃合同并交付使用該不動產，但申請執(zhí)行人有證據(jù)證明，被執(zhí)行人與承租人之間惡意串通，以明顯不合理的低價租賃，或偽造交付租金證據(jù)的，適用《最高人民法院關于辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定處理。對于承租人占有使用不動產的認定，該局認為承租人占有使用不動產主要是指承租人(包括次承租人)已支付租金且對該不動產已經用于生活、生產、經營、裝修等情形。承租人以已向被執(zhí)行人支付全部租金、以該不動產使用權抵債、已向房產管理部門登記備案、以在該不動產所在地為新設公司營業(yè)地址為由主張租賃權，請求法院帶租拍賣或拍賣后阻止向受讓人移交占有的，而該不動產仍為被執(zhí)行人或其他人占有使用的，不屬于承租人占有使用的情形。《一審稿》第196條在這一裁判經驗的基礎上，規(guī)定：“抵押權設立前抵押財產已出租并轉移占有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。”這一規(guī)則將“訂立抵押合同前”修改為“抵押權設立前”，頗值贊同。“訂立抵押合同”并不表明抵押權的設定［30］，就不動產抵押權而言，僅僅訂立抵押合同，而未辦理抵押權設立登記，抵押權既然未設定，在抵押財產上就不存在該所謂的抵押權，自不發(fā)生與租賃權競存的問題。這一規(guī)則增加“轉移占有”作為租賃權優(yōu)先保護的要件，并同時刪除了“先抵押，后出租”的規(guī)定。如此，產生兩個問題。其一，學說上以為，賦予基于租賃合同所產生的債權以對抗效力，是“公權力對人民自治的一種干預”［31］(P335)。“權利對于第三人之對抗效力與權利之公示作用應相伴而生，乃法律之基本原則。”［32］(P307)賦予租賃權以對抗效力會使租賃物的受讓人和抵押權人存在著潛在的風險［33］，其他國家及地區(qū)“多同時搭配一定租賃權公示性之措施”，要求租賃權經公示后，承租人才受到優(yōu)先保護，以限制租賃權對抗效力的絕對擴張。［32］(P304)準此，通過公示外觀讓第三人知悉，使第三人免受無法預測之損害，保護交易的安全［34］(P2)，真正補足了租賃權的對抗效力。基于此，《一審稿》第196條以占有作為補足租賃權的對抗效力的方法。但占有對于不動產權利而言公示力不足。第196條以不動產為制度原型，也主要適用于不動產抵押權和不動產租賃權之間的關系。不動產權利以登記為公示方法，登記簿具有公信力，在不動產抵押交易中，抵押權人自可經查詢不動產登記簿，探知相應不動產之上的權利及其限制現(xiàn)狀，以進一步決定是否接受該不動產作為擔保物，以及進一步確定以該不動產擔保的債權數(shù)額。這一規(guī)則的修改意味著，抵押權人為控制交易風險，除了查詢不動產登記簿之外，尚需實地探知該不動產占有情況，如此，增加了抵押交易的成本，不利于融通市場交易。筆者建議，基于租賃權物權化保護的政策目標，考慮到租賃關系的隱蔽性可能危及第三人、承租人的利益，應賦予租賃權以登記能力，承租人經由登記保全自己的權利，第三人經由查詢登記簿亦能探知特定不動產上的權利限制。果若如此，本條可以修改為“抵押權設立前抵押財產已出租并登記的,原租賃關系不受該抵押權的影響。”其二，《物權法》第190條后段規(guī)定：“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”這一規(guī)則一體適用于不動產和動產。就不動產而言，不動產抵押權未登記即不設定，就無從發(fā)生抵押權和租賃權的競合問題（抵押權的效力尚不及于該標的物）。就動產而言，動產抵押權未經登記不得對抗第三人，本段之文義顯然將租賃權作為未經登記不得對抗的第三人范圍。在《物權法》立法過程中，就已設定抵押權的抵押物出租所引起的權利沖突如何處理尚存爭議。［35］(P394)《一審稿》刪除這一規(guī)定，是否意味著，后者可為《一審稿》第194條的文義所涵蓋？依該條，動產抵押權未經登記不得對抗的是“善意第三人”，由此引發(fā)的問題是：承租人是否需要在租賃關系成立時查詢動產登記簿以探知特定動產之上的權利狀況以證明自己的“善意”？承租人是否屬于這里的“第三人”？通說上認為，這里的“第三人”僅限于物權人［27］(P1271)，最高人民法院相關司法解釋也將同采意思主義物權變動模式中的“第三人”解釋為“物權人”。［36］(P180)新近的研究表明，就標的物取得了支配利益的債權人亦在“第三人”之列［37］，但這一學說尚未取得通說地位。有鑒于此，為防杜解釋分歧，應維持《物權法》第190條后段規(guī)定。此外，《一審稿》第195條將浮動抵押權的效力不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人的規(guī)則，上升為動產抵押權效力的一般規(guī)則，以此明確動產抵押權和動產抵押物取得人之間的權利順位規(guī)則；第207條規(guī)定的購置款抵押權的超優(yōu)先順位，符合交易中信用接受者的基本預期，有利于促進供給側改革下貿易融資的發(fā)展，值得贊同。

五、結語

在現(xiàn)代市場經濟體制之下，維系信貸資金安全的擔保法制起著決定性的作用。健全、高效、明晰的擔保法制可以修復信貸市場失靈的狀況，并因此促進競爭環(huán)境下融資交易的發(fā)展。［38］（P23）《一審稿》就擔保物權制度的修正，雖不無完善的必要，但契合了融資市場的需要，諸如較為寬泛的擔保物范圍、明晰的優(yōu)先順位規(guī)則、統(tǒng)一的登記機構等，值得贊同。就統(tǒng)一的登記機構而言，《一審稿》刪去了登記機構的具體規(guī)定，其立法理由在于：“目前動產抵押和權利質押的登記機構較為分散，不能完全適應現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的需要。建立統(tǒng)一的動產抵押和權利質押登記制度有助于進一步發(fā)揮其融資擔保功能。考慮到統(tǒng)一登記的具體規(guī)則宜由國務院規(guī)定，草案刪除了有關動產抵押和權利質押具體登記機構的內容，為建立統(tǒng)一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間。”［1］但《一審稿》在刪除《物權法》相關具體登記機構表述的同時，并未同時就統(tǒng)一的動產擔保登記作出授權性規(guī)定。建議增設一條：“國家實行統(tǒng)一的動產和權利擔保登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”不容否認的是，《一審稿》遠未達到建構健全、高效、明晰的擔保法制的目標，相關規(guī)則還有提升的必要。

作者：高圣平