必要共犯爭議問題思考范文

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《河南司法警官職業學院學報》2014年第一期

一、必要共犯是否有存在的意義

多數學者贊同共同犯罪可分為任意共犯和必要共犯來研究，但也有學者認為“必要共犯”概念并無存在的意義。如臺灣學者黃榮堅教授認為:“所謂必要共犯，既然是刑法分則所規定犯罪類型之中以數人共同犯罪為構成要件，那么關于行為人是否構成此一犯罪，以及其刑事責任范圍如何，完全屬于刑法分則個別條文解釋問題。……與刑法總則規定的共犯概念無關。因此，不論是必要共犯概念下所謂的聚合犯或對向犯，其犯罪構成之論證都沒有適用刑法共同正犯規定及概念之余地。”筆者認為，考察必要共犯是否有“存在的意義”，或者其是否僅為一種犯罪的現象形態而不具有法解釋學上的價值，則需觀察必要共犯是否有自己獨自的問題結構，是否能夠發揮規范的判斷作用。必要共犯是刑法中已經預先設定的，該犯罪構成要件的實現取決于復數的人去實施犯罪行為，從而區別于偶爾復數的人涉及的能夠單獨實行的犯罪的“任意共犯”，這種類型化的現象的一種稱謂，這也正是其概念存在的意義，更當然具有法解釋學上的價值。大陸學者中也有質疑必要共犯概念的，如劉明祥教授認為，必要共犯是以“行為共同說”為理論依據的，而我國是主客觀相統一的“犯罪共同說”，主張我國刑法中存在“必要共犯”觀點，不僅與刑法的規定不符，而且對司法實踐極為有害。因為，既然肯定有些聚眾性、集團性、對向性犯罪必須由二人以上共同犯罪才能構成，那么一人以實施該種犯罪為目的而組織他人犯罪或聚眾犯罪未逞、或者一方蒙騙另一方共同實施犯罪，在他人不構成犯罪的情況下，要么就都不能作犯罪處理，要么就都得當犯罪處罰。如果說都不當犯罪處理，勢必會放縱犯罪，如果都作為必要共犯人來定罪量刑，則又會罪及無辜。筆者認為，從我國《刑法》第25條第1款對共同犯罪的定義來看，故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統一，實際上，我國共同犯罪究竟是以行為共同說還是犯罪共同說，目前學界亦有不少學者從以前堅持的犯罪共同說轉而支持行為共同說。但不論是犯罪共同說還是行為共同說，在面對各種共同犯罪現象時，難以貫徹始終如一的立場。學界在研究共同犯罪現象時，面臨著只是單純依據一種學說難以合理解決共犯所有問題的尷尬。例如，要承認間接正犯，就得借鑒行為共同說的理論，因為以主觀主義為基礎的行為共同說，認為正犯的成立并不限于親自完成;要承認事后共犯，就要同意犯罪共同說的理論;要贊同共謀共同正犯的理論具有合理性，就得承認行為共同說是它的基礎理論;而要贊同繼承的共同正犯，則也需要同意犯罪共同說或行為共同說中所具有的合理性部分……如此等等。①從此視角來講，引入必要共犯也并非與我國刑法規定不符，并且必要共犯理論本身也有其體系性和規范性，不會出現“罪及無辜”或“放縱犯罪”的情況。

二、必要共犯是否適用總則共犯的規定

學說上關于必要共犯的研究，爭議的焦點主要在是否適用刑法總則共犯的規定上，對此學者們提出了各種不同的見解。臺灣學者洪福增教授認為，必要共犯在各個參與者彼此內部之間，即使有行為適合教唆或幫助的情形，也應排除刑法總則關于共犯規定的適用;但行為主體以外的人自外部的參與，及自外部對于正犯加功的情形，則適用刑法總則關于共犯的規定。可見，洪福增教授認為必要共犯在適用關系上，可以進一步區分內部關系和外部關系。內部關系指必要共犯各個參與者彼此之間參與加功的行為，成立必要共犯的已經是共同正犯，當然不能既成立正犯又成立共犯，所以采取了否定的見解。在外部關系上，即必要共犯各參與者之外的人參與此犯罪關系時，當然有成立共犯的可能性，因為這種情況又回歸到了單純共犯構成的問題。臺灣甘添貴教授認為，應分不同情況討論。在必要共犯下的聚眾犯，可分內部關系和外部關系來分別討論，此部分與洪福增教授相似。在對向犯中，對向的雙方或單方的參與人為數人時，方有成立共同正犯的可能。至于是否成立狹義共犯的問題，他認為不論法律是規定處罰單方或是雙方情形下，均不可能成立狹義共犯，處罰雙方時，刑法既然已經以正犯予以處罰，即使再有教唆或幫助行為，也無法適用總則共犯的規定;在處罰單方時，既然刑法都不認為成立正犯，當然不能依總則的狹義共犯來處罰。可見，甘添貴教授將必要共犯之下的對向犯和聚眾犯分別來研究，在對向犯的場合否定了適用總則共犯的可能，在聚眾犯場合則認為在外部參與關系上適用狹義共犯的規定。①大陸學者張小虎教授認為，必要共犯系屬刑法分則所設置的一種須由多人參與實行的具體犯罪，作為分則的具體犯罪并不排除其在符合一定條件的情況下可以構成總則共犯;尤其是，在總則共犯基于犯罪人作用的不同而實行主從有別的處罰原則的場合，對必要共犯的多個實行犯區別其主從而予相應處罰，顯得尤為必要。然而，必要共犯又是分則設置的一種特殊類型，在某些場合其構成與法定刑已考慮二人以上因素，應當禁止已有評價在成立總則共犯中的重復評價。張小虎教授的觀點則重點關注兩方面:一是要符合我國刑法總則共犯的構成條件;二是要貫徹禁止重復評價原則。筆者認為，必要的共同犯罪參與者，當然各自作為共同正犯受到處罰，因為共同正犯的“正犯性”在于各正犯所實施的都是基本犯罪構成客觀方面的行為，這與教唆犯、幫助犯等狹義共犯實施的都是總則規定的修正構成要件的行為不同。必要共犯也并非完全屬于刑法分則個別條文解釋問題，一般而言，必要共犯并不適用刑法總則有關共犯的規定，比如必要共犯下的聚眾犯，其內部參與者是各自依參與形態而受處罰，因此并無適用總則共犯的余地，以聚眾斗毆罪為例，即使在聚眾斗毆集團的內部，實施符合教唆、幫助的行為，也是作為符合構成要件的有關行為進行處理，不另外再做處罰。但這并不影響必要共犯定罪量刑時內部同樣應貫徹“自己責任”原則，例如早稻田大學野村稔教授認為，日本刑法第106條騷亂罪，其各款的行為理解為分別的實行行為，由于這些實行行為而發生了聚眾暴行以及聚眾脅迫那樣的結果，共犯是成立的，因此應肯定該條各款共犯的成立。同樣持此觀點的還有日本西原春夫、曾根威彥、大谷實等。必要共犯中行為人應該也僅就自己所實行的行為及其結果承擔責任，即使行為人符合該分則必要共犯的罪名，在量刑上也應根據總則共犯理論中的不同地位和作用而有所區別。立法者在規定必要共犯時，自然考慮了此種犯罪的特性而試圖將處罰的對象限定于一定樣態和一定限度的參與者，未加規定的樣態的參與行為當然置于處罰范圍之外，從而當然否定共犯規定的適用。而對其內部參與者之外的其他行為人的參與行為是否有適用的余地，如上所述，學說上有肯定說和否定說之爭。否定說認為，聚眾犯是意圖在一定形態和限度上對參與集團行動的人進行處罰，因此對于上述形態之外的參與行為應當置于處罰之外。但在集團犯罪之外，比如聚眾斗毆罪中，在聚眾斗毆的參與人之外，教唆他人參加聚眾斗毆的場合，對該教唆行為，認為不當處罰;同時認為必要共犯的處罰效果波及集團外的人，理論上難以找到根據。肯定說則認為，必要共犯關系以外的人對必要共犯施加影響的場合，原則上也應適用總則共犯的規定處理，例如聚眾犯中，對教唆聚眾斗毆、提供兇器棍棒等幫助參與聚眾斗毆的行為，仍應適用共犯的規定。對向犯中，積極地并且執拗地進行活動使販賣者產生了販賣意思的行為，已經不能說已被刑法預先設定的定型的犯罪構成要件所包含，所以認定其為販穢物品牟利罪的教唆犯是可以的。在日本，平野龍一、西原春夫、大谷實、曾根威彥都持此觀點。筆者也較為贊同肯定說。

三、必要共犯在我國共犯體系的適用

如前文所述，劉明祥教授早期在研究必要共犯時，就明確提出我國共犯體系中并不存在必要共犯。隨著德日刑法理論的引入，我國越來越多的學者關注到了必要共犯，從不同的視角展開了研究。但不難發現，我國學者通說認為，必要共犯是刑法分則所規定的，必須由二人以上共同實行的犯罪。而德日刑法理論中，認為由兩個以上的行為人參與即可構成必要共犯，并未強調二人以上必須共同構成犯罪。造成此種差異的原因正是由于我國大陸共犯體系與德日刑法的共犯體系的不同。大陸法系國家，其“共犯”分為三個層次，最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。最廣義的共犯分為任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法總則中規定的共犯，由數人共同實行原可由一人單獨實施的犯罪，如故意殺人罪。而必要共犯，可以理解為學說創設出來的概念，指在構成要件性質上必須由數人參與行為才能完成的犯罪類型。前者是刑法總則中規定的共犯，屬于形式上的表述;后者指構成要件本質上必須由復數主體才能構成，屬于實質上的表述。廣義的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和從犯。一般情況下談到共犯都指的是任意共犯。狹義的共犯僅指教唆犯和從犯。與德日刑法不同，我國犯罪定義是實質意義上的定義，犯罪成立條件也是一種平面的耦合結構，即行為符合犯罪四大構成要件才能成立犯罪。從《刑法》第25條第1款對共同犯罪的定義來看，我國故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統一。我國刑法對共同犯罪的分類，是在上述共同犯罪的框架之內做出的。必要共犯是在最廣義的共犯下相對于任意共犯而言的一種共同犯罪形式，但在我國刑法的運用中就會產生矛盾。比如，按照德日刑法理論，重婚罪屬于典型的對向犯，是必要共犯的一種。在我國刑法中，相婚者如果不知對方已婚時，按照我國共犯理論，沒有共同的故意，當然不是共同犯罪。再比如，我國刑法在有的聚眾性犯罪中，規定僅處罰首要分子或積極參加者，如《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪和第292條聚眾斗毆罪、第317條暴動越獄罪等，當首要分子可能只有一人的情況下，就不是共犯了，更不是必要共犯了。這樣，必要共犯概念與我國刑法共犯概念之間就出現了不協調，產生這個矛盾的原因則是我國共犯理論與德日刑法的必要共犯不是同一層次上的概念。我國學者在引進必要共犯時，也發現了這樣一個矛盾，對于如何協調這個矛盾，學者們提出了各自的設想。如有的認為，可以考慮兩種方法:第一種思路是保持共犯體系的一元化，對必要共犯予以改造。這種設想的思路是將我國的共犯按行為自然屬性分為單獨犯和復數犯，單獨犯是指單獨一個人即能實施的犯罪行為，如殺人罪等;復數犯則是指從行為的自然性質上來考慮，必須有兩個以上行為人才能構成的犯罪行為，如受賄罪、重婚罪等。這樣一來，在復數犯的場合下，若復數犯中自然行為本身所內含的各行為人之間能滿足我國現行共犯的條件，則此時在復數犯中成立的共犯稱之為必要共犯。在這種解決框架內，必要共犯成為我國共犯的一個子集合，兩者之間具有了種屬關系。這樣，改造后的必要共犯能夠完全為我國的共犯概念所涵蓋。第二種思路是干脆承認存在不同層次上的共犯，承認必要共犯中的“共犯”和我國刑法學界以及司法實務界所理解的共犯是兩個不同層次上的概念，它們不能混同，承認共犯的多元化。由此需引入大陸法系國家的最廣義的共犯概念，即兩個以上的人去實施符合刑法分則的構成要件的行為，就是最廣義的共犯，而無論他們是否成立犯罪。這樣，必要共犯就成為一種“功能性的概念”或“技術上的概念”。還有學者認為，德日刑法中必要共犯理論與我國共犯體系適用上的不協調，主要是由于在共同犯罪規定上、犯罪論的體系上、共犯分層觀念上的差異導致的。所以，在研究必要共犯時，只要結合具體理論的差異性，并從研究的出發點對該理論加以消化吸收，能夠達到研究的目的即可。筆者較贊同將必要共犯視為一種“功能性的概念”或“技術上的概念”的思路，亦即必要共犯并非刑法學上的本體性概念，即其“必要性”基礎在于主體復數性，并不要求多個主體必須構成犯罪。這是一種前犯罪的自然意義上的判斷，而非犯罪成立之后主體的事實性判斷。之所以研究必要共犯，是因為刑法上有這樣一類共犯的現象，其具備研究上的或曰法解釋學上的價值，故必要共犯的概念的提出只要具備功能上的或者技術上的意義即可。在我國刑法體系里研究必要共犯，需要不困囿于我國狹義的共犯體系，引入德日刑法中最廣義的共犯概念，從而達到研究的目的。而功能性必要共犯概念的主要意義就在于，可以通過它將刑法分則對主體數量有特別要求的這樣一類犯罪進行集中研究，為進一步分析一些具體理論問題掃清障礙，這也正是必要共犯概念存在的法解釋學上的價值。

作者：李嵐林單位：武漢大學法學院