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一、糾問式訴訟下的積極取證制度

由于行政兼理司法這種訴訟模式所形成的矛盾，導致對于訴訟結果的追求遠遠超過了對于過程的追求，作為定罪量刑基礎的證據在取得方式上必然要適應這種訴訟模式。從中國傳統法制中可以看出，對于證據重要性的認識貫徹始終，而且不斷加強。從證據獲取的基本方式看，積極的取證制度是在行政兼理司法這一訴訟模式下最典型的特色，同時也是解決行政權主動性與司法權被動性之間矛盾的主要方式，因為只有如此，才能徹底的將司法權置于社會管理的價值體系中，賦予其與行政權相同的價值，并進而在這種社會管理的價值下為司法權的主動提供支撐，解決其合理性問題。從現有資料分析，在中國傳統的糾問式訴訟下的積極取證制度體現在兩個方面:一是情訊，二是刑訊。情訊具體包括兩種方法，察言觀色法和鉤距法。察言觀色法最早出現于《周禮•秋官•小司寇》，其中有“以五聲聽獄訟，求民情:一曰辭聽;二曰色聽;三曰氣聽;四曰耳聽;五曰目聽”。

該方法被后世司法官繼承并有所發展。察言觀色是糾問式訴訟制度下對案件審理的起始方法，在擺脫了神明裁判之后，這種證據的收集方法確實具有進步性，但是在司法制度發展之后，這種對證據的收集方法就顯得并不科學。《折獄龜鑒•擿奸》中有一案例曰:清苑縣有兄弟析訾而居者。一日仲妻急逋至伯家乞貸，會婦在廚下做晚炊，仲妻與絮語。伯子適自外歸，曰:“餒甚也!”婦即以膳進。食畢，獄呼腹痛，倒地撲騰，移時乃卒;七竅之血如沈也。官執婦至，械之，遂自誣為因奸謀殺。適制府訥公近堂移督直隸，慮囚至此，疑其冤。乃拘集諸人，分別細鞠。明府曰:“死者也來以夢告我矣。其言曰:‘吾誠中毒以死，然毒吾者非婦也。’問其何人，則曰:‘毒我者，其右掌色變青。’”言已，以目視諸人。既而又曰:“死者又言，毒我者，其白睛當變黃色也。”言已，又以目視諸人。忽撫案叱仲妻曰:“殺人者，汝也!”從此案中可見，據以定案的證據僅僅是“官”之“以目視諸人”以及編造的“托夢”而已，這種證據的取得是以有罪的預設為前提，而主動“創造”證據。除此之外還有鉤距法，通俗理解，鉤距法就是預先設置一定的陷阱，誘使原告或者被告所作供述符合司法官的預設。

這種取得證據的方式同樣是一種“創造”證據的形式，完全依賴于司法官的主觀判斷。相較于情訊對言辭證據的主動獲取，刑訊同樣是獲取言辭證據的方式，差異在于情訊屬于上策，而刑訊屬于下策。因此雖然刑訊在中國傳統法律中是合法的證據取得方式，但是都有限制性的規定。然而，這種限制在實際的操作中，很多時候形同虛設。究其原因，還是由于行政兼理司法模式固有的矛盾，對結果的過分重視造成法律被視為“器用”，所以對法律公正性的維護并不是從法律本身出發，而是從對司法官員擅斷權的限制以及官員素質的規范出發。

積極取證制度的“積極”在糾問式訴訟模式下看似正常，但是這種積極的形態是以言辭證據的獲取為主要目的，從而使口供成為證據之王，而且由于沒有民事訴訟與刑事訴訟的區分，所有的訴訟基本上都采取刑事訴訟程序。加之“審判機關并非實行不告不理原則，兼施起訴和審判兩種職能”，所以，整個訴訟程序自始至終從審訊到判決都是在同一個司法官主導下進行。由于行政兼理司法模式下固有的矛盾，行政官員(司法官)對案件的審理不囿于形式，民眾對司法形成的積極的期待促使在證據的獲取上必須主動，這種證據的獲取方式可以視為一種“能動”的表現，但是正如孟德斯鳩所言，“拷問可能適合專制國家，因為凡是能夠引起恐怖的任何東西都是專制政體的最好的動力”。這一現象在同時期的西方社會同樣如此，在整個中世紀西方的糾問式訴訟中，誘供和刑訊有如幽靈一般存在。但是西方社會經過文藝復興與啟蒙運動之后徹底改變了這種現狀，而中國社會直至清末修律才開始注意此問題，直至今日仍有余毒。從原因分析，在行政兼理司法下有兩個固有矛盾，行政權的主動性與司法權的被動性之間的矛盾、民眾對司法結果的積極期待與對司法過程的消極抵觸之間的矛盾，前一個矛盾通過糾問式訴訟下對證據的獲取基本解決，而后一個矛盾則在調解機制下被解決，禮法結合的調解機制可謂是中國社會法律制度能長時期保持穩定的關鍵因素，但同時也阻礙了司法制度本身的發展。

二、禮法結合思想下的調解機制

由于民眾對司法結果的積極期待與對司法過程的消極抵觸之間矛盾的存在，統治者必然設法通過一定的方式化解這種矛盾。顯然，通過“民刑不分、以刑為主”的法制本身無法達成目的，因此，禮的規范被引入，與法一起對糾紛起調解作用。對禮與法的關系，中國古代學者多有論述。如《大戴禮記•禮察》認為:“凡人之知，能見已然，不能見將然。禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易見，而禮之所為生難知也。若夫慶賞以勸善，刑罰以懲惡，先王執此之正，堅如金石;行此之信，順如四時;處此之功，無私如天地，爾豈顧不用哉!然如曰禮云禮云，貴絕惡于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善遠罪而不自知也。”又如《清史稿•刑法一》認為:“中國自書契以來，以禮教治天下。勞之來之而政出焉，匡之直之而刑出焉。政也，刑也，凡皆以維持禮教與勿替。”這些認識正如《唐律疏議》所遵循的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

從上述論述可以得出一個結論:相對于法而言，禮的規范與價值才具有根本性。這時，在行政兼理司法的訴訟模式下固有的兩個矛盾被轉移，變成了一條準則:明禮與守法。但明禮是根本，正因如此，家族司法在中國傳統社會糾紛的解決上占據重要地位。這種調解機制之所以長盛不衰究其原因有兩個:其一是權力型司法觀念的影響;其二是基于國家治理目標和社會治理手段的需要。權力型司法觀念在中國傳統法律文化中占據主要地位。權力型司法觀念本身要求主動性司法，但是囿于刑罰本身對社會的消極影響以及司法官的匱乏，統治者只能希望兩種情況出現，要么不發生糾紛，即無訟狀態;要么能夠通過調解解決，而不是訴訟。因此，禮法結合的調解機制被廣泛運用，尤其在基層司法領域以及準司法的家族法中，因為禮本身并不具有深奧晦澀的條文，而只是日常行為的準則。

而權力型司法的觀念同樣體現在禮法結合的調解中，因為調解的主持者或者是司法官、或者是在宗法組織下享有極高地位之人，司法官之權力自不待言，而在諸如族長或者長者其身份在宗法制下是就是權力的象征。因此，調解也就具有了準司法的性質，這種司法仍然是主動性的。正因如此，調解被認為是“協調人際關系和維護社會秩序的有效工具”，到后來成為了社會糾紛解決的主要途徑。法律的功能之一就是進行國家治理與社會管理，但是在中國傳統社會，法律的這一功能并未得到充分的發揮，代替法律實現國家治理與社會管理職能的是調解機制。調解旨在消解爭端，防患于未然，以維護國家的統治與社會的正常秩序。因此，禮法結合下的調解機制往往具有異常的主動性。從表象看，似乎“政府乃至整個社會的責任，就是要通過教化，通過勸說，也通過做戒，使他們‘反人道之正’，以便維持整個社會的和諧”，進而實現“無訟”的目的。但是這種表象所反映的實質問題是調解已經逾越了法制，卻依然為法制所包容。此時，行政兼理司法模式下對證據的積極獲取方式在禮法結合的調解機制中綜合體現出來，表現為一種更為積極的形式。

三、結語

中國傳統法制中所包含的能動司法因素直接體現在對司法功能與價值的定位上。由于將司法(準司法)視為國家治理與社會管理的手段，使得司法成為一種以公共權力為形式、以行政權力為內核的社會治理手段，訴訟也因此喪失了獨立的價值，訴訟機制也無法得到改革與完善。因此，中國傳統社會的司法是一種經行政權力異化的司法，而訴訟也具有強烈的行政化色彩;行政權力天然的主動性和擴張性為司法注入了“能動”的因素，行政兼理司法模式下訴訟對糾紛解決的乏力迫使調解機制不斷發展，乃至其重要性完全超越了司法，而禮法結合下的調解機制對“能動”的追求已經遠遠超過了司法能動的范疇。

中國傳統法制已經蕩然無存，而建立在這種法制之上的法律文化則不斷傳承，但是這種法律文化卻不是我們所需要的。正如伯爾曼所言:“現代法律制度代表了一種精神價值，一種在久遠的歷史中逐漸形成的傳統。問題在于，這恰好不是我們的傳統。”因此，在對待中國傳統法制中的能動司法時，應該明確這種能動形成的原因以及體現，其更具價值的正是這種傳統，盡管傳統并不一定都是積極的。

作者：薛夢寒單位：海南大學法學院