兩岸法制的建設分析范文

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一、“兩岸法制”的概念與功能

盡管歐盟模式不具有可移植性［4］，且歐盟與兩岸關系也無必然聯系，但蘇宏達對歐盟的研究成果對兩岸關系具有極為重要的參考意義。類似于歐盟動力系統，大陸和臺灣亦形成了兩岸動力系統，其任務是為兩岸關系和平發展框架提供持續的推動力。依循兩岸動力系統的特點，兩岸法制對于構建兩岸關系和平發展框架的意義可以從兩個方面來加以解讀:其一，兩岸法制為構建兩岸關系和平發展框架將提供制度動力;其二，兩岸法制將保證兩岸結構的穩定性，從而為兩岸動力系統提供具有“不可瓦解性”的結構。本文將嘗試以兩岸動力系統為分析工具，對兩岸法制的概念進行探討。

1．制度動力:兩岸法制對兩岸關系和平發展的推動作用

兩岸動力系統的動力主要來自兩個方面:其一，中國傳統文化中的大一統觀念以及由此形成的對中國統一的追求，這是兩岸動力系統的歷史動力;其二，維護臺海地區穩定以及兩岸人民福祉構成了兩岸動力系統的現實動力。這兩種動力在當前的實現方式主要是:歷史動力被解讀為兩岸對于統一的民族情感和對中國符號的認同，因此，歷史動力的實踐方式主要集中于對中華文化的散播性宣傳以及對一個中國原則的反復宣告;現實動力則被理解為對兩岸民眾經濟利益的滿足，尤其是在當下兩岸政治對立的情勢下，現實動力更加被理解為大陸通過優惠政策向臺灣單方面的利益輸送。兩岸動力系統的上述實現方式效果非常明顯。至少自2008年后，對中華民族和“九二共識”兩個符號的運用以及大陸一系列的惠臺政策，對兩岸關系和平發展起到了至關重要的推動作用。然而，在臺灣地區充斥“族群”、“省籍”議題的非理性政治場域中，此種實現方式能否持續也令人質疑。以2012年臺灣地區立法機構選舉為例，從大陸惠臺政策中直接受益的一些選區的選情并未因現實利益而發生正面變化，相反，藍營在幾乎所有的大陸采購區都遭遇了選票下滑的現象。同樣，國民黨對于“九二共識”的堅持在相當程度上也被選民理解為兩岸關系和平穩定的必要途徑，而“九二共識”所具有的“一中性”意涵則并未獲得臺灣民眾的足夠認可。由此，尋求兩岸動力系統的新的實現方式顯得尤為必要。

法律這一制度性因素可以發揮民族情感、國家認同乃至經濟利益無法發揮的作用。在歷史動力的實踐方面，法律可以將有關民族認同和國家認同的共識規范化，運用規范的明確性、穩定性和強制性維護共識的權威性和有效性。在歐洲整合運動中，流行一時的“憲法愛國主義”就是將人們對國家的認同寄托于憲法，以論證歐洲制憲的必要性［5］。賈慶林在第八屆兩岸經貿論壇的講話中提出:“一個中國框架的核心是大陸和臺灣同屬一個國家，兩岸關系不是國與國的關系。兩岸從各自現行規定出發，確認這一客觀事實，形成共同認知，就確立、維護和鞏固了一個中國框架。”這一講話肯定了法律規范在確認民族認同和國家認同方面的重要性。因此，合適的法律規范可以合理地表達兩岸共識，盡量減少兩岸因主權和國家而產生的“概念之爭”，從而最大限度地體現共識。在現實動力的實現方面，可以發揮法律作為社會關系調整器的功能，將兩岸之間的利益關系轉變為權利義務關系，用權利義務機制肯定和保障人們對現實利益的需求與實現。當前大陸的惠臺措施主要體現為政策形式，因而在靈活性有余的同時也有規范性和穩定性不足的問題。政策與法律的落差導致了政策在臺灣地區的接受度和信任度并不盡如人意。應該將現實利益予以法制化，推動現實利益的權利化，以肯定和保障權利的方式消除現實利益的不穩定性，從而持續地、穩固地滿足相關主體的利益需求。兩岸動力系統的目的是為兩岸關系和平發展提供持續的推動。類似于歐洲動力系統，兩岸動力系統的持續推動力也來自兩岸關系和平發展的“不可瓦解性”，而此種“不可瓦解性”不可能僅僅來自一種處于持續變化狀態的認同與情感、一種不穩固的現實利益，同時也必須來自制度透過對規范的實施和保障而產生的驅動。兩岸法制的提出，切合了兩岸動力系統的需求，為構建兩岸關系和平發展提供了制度動力。

2．制度依賴:兩岸法制對兩岸關系和平發展框架的保障機理

更進一步，兩岸動力系統不僅要透過兩岸法制來驅動兩岸關系的和平發展，而且需要將兩岸關系和平發展轉化為一種穩固的結構，透過結構的穩定性來強化兩岸關系和平發展的“不可瓦解性”。此種結構就是政策話語所表述的兩岸關系和平發展框架，兩岸關系和平發展框架也因此可以被理解為是為強化兩岸對和平發展的制度依賴而構建的結構。考察兩岸關系的歷史與現狀，兩岸關系是否和平發展對于人的因素有著較大的依賴。即兩岸關系的發展狀況與兩岸政治人物、主要黨派乃至兩岸所處的國際背景都有著密切的聯系。這一現象表明，兩岸關系和平發展在相當程度上依循著一種“人治型”的模式。在“人治型”的發展模式下，兩岸關系和平發展的前途、步驟都是依賴于人的意志，尤其是臺灣地區領導人的“統獨”觀點、個人品性在兩岸關系中成為具有決定性的因素。這種“人治型”的發展模式已經不止一次被證明不利于兩岸關系和平發展的大勢:政治人物的行為、黨派的政策調整可以從根本上改變兩岸關系的總體局面，甚至于2008年后兩岸關系和平發展的良好局面與臺灣地區發生有利于兩岸關系和平發展的政治局勢變化也有著密切的關系。“政黨輪替”在臺灣地區已經呈現出常態化的樣貌，將兩岸關系和平發展的希望寄托于臺灣地區的某一個黨派甚至某一個人是不現實的。克服兩岸關系和平發展中的偶然性，關鍵是要消除兩岸關系和平發展中的“人治”思維，建立法治型的兩岸關系和平發展框架，借由制度的穩定性來弱化、消除兩岸關系和平發展的偶然性，從而提升其必然性。然而，進一步的問題是:兩岸并不存在一個類似于歐盟之于歐洲各國的“超兩岸”框架，亦即兩岸法制事實上并不具有強制適用的效力。那么，法治型的發展模式如何透過兩岸法制保障兩岸關系和平發展框架的構建呢?在大陸，依靠公權力機關與民眾對國家統一事業的追求與認同即可為兩岸法制提供足夠的效力源泉，而在臺灣地區，答案卻不會如此簡單。對此，可以用臺灣學者吳玉山提出的“選票極大化策略模式”理論加以解釋。

吳玉山認為，臺灣當局的兩岸政策包括兩個面向:其一是統“獨”爭議，即“認同面向”;其二是經濟與安全的沖突，即“利益面向”。這兩個面向構成了臺灣地區兩岸政策的“議題空間”［6］。根據臺灣地區近年來民意調查的結果，“維持現狀后再談”或“永久維持現狀”已經超過了“統”或“獨”而成為臺灣民眾的主要選擇。可以說，在“認同面向”和“利益面向”構成的議題空間內，臺灣地區民眾的選擇出現趨中現象。所謂趨中的現象是指臺灣民眾在“統”與“獨”之間選擇維持現狀，在經濟與安全之間選擇和平發展。兩岸法制體現了兩岸關系和平發展的價值取向，也透過兩會框架的制定程序充分體現了兩岸共識，落腳于臺灣民眾可以接受的議題空間內。在“選票極大化”的驅動下，臺灣地區政黨和政治人物必須根據自身選票最大化來決定政策的傾向，因而會對兩岸法制產生制度上的依賴。政治力在形成兩岸法制時也自覺地進入了兩岸法制所設定的規范框架，并且產生了對兩岸法制的依賴，為兩岸法制所限制，即必須服從于兩岸法制，而不能與之相違背。隨著此種依賴的加深，兩岸法制將通過制度依賴強化兩岸關系和平發展框架的“不可瓦解性”。立基于以上討論，兩岸法制概念可以從三個層次加以理解:在外在表現層面上，兩岸法制體現為調整和規范兩岸交往中各類關系的規范體系;在方法論層面上，兩岸法制構成了推動兩岸關系和平發展的制度動力，是固化兩岸關系和平發展成果的規范方法;而在本體論層面上，兩岸法制嵌入了兩岸關系和平發展框架的結構，起著強化這一結構功能的作用，是保障兩岸關系和平發展框架的制度因素。

二、兩岸法制的表現形態

兩岸法制是一個在兩岸關系曲折發展歷程中逐漸成長起來的概念。由于兩岸關系的復雜性，兩岸法制并未呈現出單一的形態，而是根據構建方法和構建主體的不同，呈現出不同的形態。總結兩岸法制的表現形態，對于分析兩岸法制的外在表現形式以及探討與兩岸法制有關的效力、接受、適用方式等法技術問題都具有重要意義。以兩岸法制的構建主體劃分，兩岸法制有著以兩岸各自作為構建主體的兩岸涉對方事務法制與兩會協議兩種表現形態。兩岸涉對方事務法制在本質上仍是兩岸依循各自域內的立法機制所構建的兩岸法制，因而不具有“兩岸性”，是兩岸法制的初級形態;而兩會協議是兩岸經由制度化的商談機制形成的兩岸間規范，屬于兩岸法制的進階形態。

1．兩岸法制的初階形態:兩岸涉對方事務法制

兩岸法制一詞的出現，表征著兩岸從不接觸狀態到接觸狀態的轉變。1987年前，兩岸間并無大規模的人員、資金、貨物往來，因而兩岸之間并不存在兩岸法制的生成條件。1987年兩岸恢復接觸后，民間往來日益密切，因人員往來而發生的法律適用問題也逐漸出現，由此也產生了對兩岸法制的原初需求。在兩岸恢復接觸之初，大陸和臺灣盡管已經創建了事務性商談的框架，但后者的造法特征并不明顯，且雙方互信并未獲得足夠的累積，因此，兩岸法制首先出現的表現形態是兩岸在各自法域內制定的、以調整對方人員在本法域內行為以及解決法律適用問題的規范性文件。1992年7月，臺灣地區頒布的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》(以下簡稱《兩岸人民關系條例》)是兩岸間最早、也是迄今為止綜合程度最高的規范性文件。臺灣地區正是以《兩岸人民關系條例》為核心構建起臺灣地區的涉大陸事務法律體系。目前，臺灣地區的涉大陸事務法律體系已經涵蓋經貿交流、文教交流和社會交流等各個方面，成為臺灣地區法律體系的重要組成部分。以《兩岸人民關系條例》為核心的臺灣地區涉大陸事務法律體系，在臺灣地區法律體系中的地位，延續了臺灣地區“六法全書”的傳統，將涉大陸事務的法律根據其內容歸類到不同的部門法中。如《兩岸人民關系條例》被歸類為“憲法類”、《大陸地區人民來臺投資許可辦法》等屬于行政法類等等，此種方式事實上否認了涉大陸事務法律自成獨立的法律部門，而僅僅認為其不過是具有大陸事務這一相同的調整對象。大陸方面在2005年《反分裂國家法》頒布之前，并沒有類似于《兩岸人民關系條例》的涉臺事務基本法律。2005年制定的《反分裂國家法》雖未如臺灣地區的《兩岸人民關系條例》對于涉大陸事務作全方位的綜合性規定，但也起著統攝大陸涉臺立法的作用。然而，《反分裂國家法》僅僅在第6條對于調整和規范兩岸交往行為作出了相當原則性的規定，大陸的涉臺立法因而仍呈現出分散立法的狀態。根據國務院臺灣事務辦公室編纂的《臺灣事務法律文件選編》，大陸涉臺事務的法律包括憲法類、經濟法類、行政法類、民法商法類、社會法類、訴訟法類等［7］。由此可見，在主流觀點中，大陸涉臺事務的法律也沒有被視為是一個獨立的法律部門，而僅僅是由分散于各個部門法中、共同調整對臺事務的規范性文件組成的法律體系。

兩岸涉對方事務的法律雖然在立法主體、程序和效力淵源上有所不同，但兩岸涉對方事務的法律都在內容上體現出“兩岸”性，在本質上仍是兩岸各自域內的法律。這是因為:其一，由于兩岸在各自制定涉對方事務法律時，遵循的是己方根本法所規定的立法程序，涉對方事務法律是兩岸各自域內法律體系的重要組成部分，因而與對方的法律體系無涉。其二，由于兩岸依然存在政治對立關系，因而在制定涉對方事務的法律時，兩岸缺乏立法前的溝通與協調，僅僅以己方的兩岸政策來指導立法，導致兩岸涉對方事務的法律不可能體現兩岸共識，只能是兩岸各自政策獨白的法律表現。其三，由于兩岸立法的域內性，兩岸涉對方事務的法律在效力上并不及于對方，除因法律適用規則在己方法域內適用對方的法律外，兩岸各自的涉對方事務法律主要在己方的域內產生效力，因此，在嚴格意義上，兩岸涉對方事務的法律依然是各自的域內法，而不是“兩岸法”。由于上述原因，兩岸涉對方事務法制雖均以兩岸事務為調整對象，但彼此之間并不協調，相沖突之處亦不少見。相較而言，臺灣地區涉大陸事務法律對兩岸交往施加的較多限制在一定程度上造成了兩岸交往的不便與困難;而大陸涉臺事務的法律雖以“惠臺”為主軸，但一些規定也未被臺灣當局和民眾所接受和認同。如果說在兩岸剛剛恢復接觸的初期，兩岸由于制度化的事務性商談機制尚未有效運轉和兩岸關系遭遇波折的原因，無法透過協商形成共識并將之法制化，因而只能透過各自域內立法的方式處理涉及對方的事務的話，那么在兩岸關系和平發展已經比較成熟和持續深化的情況下，兩岸涉對方事務的法律在兩岸關系和平發展中的作用就顯得有所不足了。因此，兩岸涉對方事務法制在量上為數眾多，但事實上已經不能滿足兩岸關系和平發展的需求，甚至已經不足以構成兩岸法制的主干。

2．兩岸法制的進階形態:體系化的兩會協議

截至2012年12月底，兩岸透過海峽兩岸關系協會和海峽交流基金會構成的兩會事務性商談機制共簽署了28項協議(含共識、共同意見、辦法、紀要等，以下簡稱兩會協議)，透過規范化的協議形式表達了兩岸開展事務性合作的共識，并規范了合作的范圍、形式和程序。兩會協議在兩岸關系和平發展框架中具有重要的地位，起著固化與表達兩岸共識、引導與規范合作行為的關鍵作用。目前，兩會協議在量的累積基礎上，呈現出體系化的趨勢。兩會協議體系化的主要方式是在前一協議中設定議題，再由后續協議落實議題成果的方式完成，亦即預先設定議題的體系化方式。預先設定議題的體系化方式在本質上是從內容上對兩會協議進行體系化的一種方式。早期的《汪辜會談共同協議》曾通過列舉年度擬討論議題的做法，為后續兩會談判設定議題，進而按照該安排分別通過談判制定兩會協議。然而，由于兩岸關系發生巨大變化，《汪辜會談共同協議》的協議體系化嘗試未能成功。2008年6月至2009年6月兩會先后通過的《海峽兩岸包機會談紀要》、《海峽兩岸空運協議》和《海峽兩岸空運補充協議》是透過預先設定議題的方式所完成的第一個兩會協議體系，即兩岸空運協議體系。2008年6月，兩會就常態化包機簽訂《海峽兩岸包機會談紀要》，建立了制度化的兩岸包機直航，其中第10條和第11條分別設定了兩岸開展貨運包機和定期航班的議題。2008年11，兩會又簽訂了《海峽兩岸空運協議》，其中第5條實現了《海峽兩岸包機會談紀要》第10條所規定的貨機包機，同時，《海峽兩岸空運協議》第3條和第4條又規定兩岸同意對擴大直航航點和定期客貨運航班作出安排，為后續商談設定了議題。2009年6月，為落實《海峽兩岸空運協議》第3條和第4條所設定的議題，兩會以這兩個條文為依據，簽署了《海峽兩岸空運補充協議》，對擴大直航航點和開通定期客貨運航班的事宜進行了規定。在兩岸空運協議體系中，《海峽兩岸包機會談紀要》是具有引導性的協議，引導了后續兩個協議的商談與簽署。

但是，在有關兩岸空運的三個協議中，并沒有一個協議相對于其他兩個協議具有基礎性，因而此種體系化僅僅是依靠內容上的關聯而構成的體系，與域內法以基本法律為核心構建的法律體系仍有區別。2010年6月，兩會簽訂的《海峽兩岸經濟合作框架協議》(以下簡稱ECFA)繼續通過預先設定議題的方式，嘗試在經濟合作領域實現兩會協議體系化。ECFA第5條和第6條分別就投資和經濟合作開列了若干議題，包括“投資保障機制”“知識產權保護與合作”“金融合作”“貿易促進及貿易便利化”“海關合作”“電子商務合作”等內容，并要求兩會在“六個月內”或“盡速”協商達成協議。2012年8月，兩會簽訂的《海峽兩岸海關合作協議》和《海峽兩岸投資保護和促進協議》分別在前言中援引ECFA第5條和第6條作為簽訂協議的依據，從而在兩岸經濟合作領域以ECFA為核心形成了一個初步的協議體系。與兩岸空運協議不同，兩岸經濟合作協議體系有著明確的核心協議，即ECFA。盡管兩會并未就各協議之間的效力等級形成明確的規定，但ECFA在兩岸經濟合作協議體系中已經儼然具有超越其他協議的地位。以ECFA為核心構成的兩岸經濟合作協議體系與域內的法律體系已經有著高度的類似之處，其暗示了兩會協議的進一步成熟。法治型的兩岸關系和平發展模式對于制度的需求有兩種方式:一種是借由立法者立法，以提供制度;另一種是通過主體之間的相互協商，以形成制度。顯然，大陸和臺灣之上沒有一個“超兩岸”的主體［8］，因而也就不存在為兩岸制定共同規范的“超級立法者”。立基于此認識，對兩岸關系和平發展進行制度供給，必須依賴大陸和臺灣之間的協商，兩會框架亦因此而成為兩岸制度供給的主要來源。就現實層面而言，大陸和臺灣通過協商創制制度的主要形式是兩會協議。體系化的兩會協議使得兩會協議已經具備了類似于域內法的規范特征和體系特征。兩會協議以規范性文件的形式將兩岸共識予以制度化，從而為兩岸關系和平發展提供了規范依據。因此，較之兩岸所制定的涉對方事務的法律，兩會協議能夠更加充分地運用法律規范表現兩岸共識，因而也更加有利于規范和調整兩岸交往行為。可以說，體系化的兩會協議已經成為兩岸法，是兩岸從政策獨白到法理共識轉變的標志。

三、兩岸法制的構建方法

兩岸法制經由兩岸各自域內的涉對方事務立法和兩會協議及其體系化的嘗試，已經初具雛形，對于構建兩岸關系和平發展框架以及規范和調整兩岸交往行為具有重要作用。然而，距離法治型的兩岸關系發展模式對于制度的需求，當前的兩岸法制還有著相當的差距。尤為重要的是，當前的兩岸法制，無論是兩岸涉對方事務的法律、還是體系化的兩會協議，更多的是在“兩岸法制”這一概念統攝下的學理描述，因而并不是兩岸基于兩岸關系和平發展對于法律和制度的需求而進行的主動行為。構建兩岸關系和平發展框架，需要兩岸以更加積極的心態，從自發地形成兩岸法制轉變為自覺地構建兩岸法制，用法律的語言規避政治的爭議，用法律的權威克服政治的盲動，形成法治型的兩岸關系發展模式。在構建兩岸法制的過程中，簽訂兩岸憲制性協議、完善兩岸造法機制和引導公民有序參與等，都可以作為具體的方法加以運用。

1．簽訂兩岸關系的憲制性協議

兩岸各自域內的法律因兩岸仍存在政治對立，并無法在對方域內生效，因而對兩岸交往行為的調整強度和范圍比較有限。由此，盡管當前兩岸涉對方事務的法律在量上占據兩岸法制的多數，但從兩岸關系和平發展的長遠來看，兩會協議在調整和規范兩岸交往行為方面將起著更加重要的作用。兩會協議經由預先設定議題的方式已經實現體系化的嘗試，而且在某些領域已經形成簡單的協議體系。然而，當前體系化的兩會協議距離一個法域內的法律體系仍有較大的差距，集中體現為兩會協議缺乏一個具有基礎地位的憲制性協議，導致兩會協議當前只能是處于體系化的階段，而未能因憲制性協議的統帥作用形成兩會協議的體系。有學者曾經提出兩岸簽訂基礎性、綜合性協議的設想。如臺灣學者張亞中曾經提出過“兩岸和平發展基礎協定”的設想［9］，大陸學者周葉中教授也曾提出過中共十七大報告所提的海峽兩岸和平協議是兩岸關系和平發展的基礎性規范［2］。綜合以上觀點，如果說要在兩岸之間形成一個具有憲制地位的協議，那么，和平協議無疑是最佳的選擇。和平協議作為兩會協議中的憲制性協議，應當起到統帥兩會協議體系、解決兩會協議的基礎的作用。兩會協議要真正地成為一個法律體系，必然涉及一些法律技術方面的問題，如兩會協議是否具有法律效力，兩會協議可否在兩岸各自域內適用以及如何適用，兩會協議與兩岸域內涉對方事務的法律如何銜接，兩會協議的解釋與變更及廢止等問題，都亟須解決。由于缺乏憲制性協議對兩會協議的上述法律技術問題進行系統規范，導致兩岸在實施協議的實踐中對一些問題產生了不同認知，有些已經對兩岸實施協議、進一步累積互信產生了消極影響。如臺灣方面在以何種方式通過需要修改臺灣地區域內法的《海峽兩岸海運協議》等協議，以及是否應當以公民投票的方式通過ECFA等問題上，都出現了一些不利于兩岸關系和平發展和協議實施的聲音與現象。和平協議作為兩岸關系和平發展的憲制性協議，盡管主要任務在于確認兩岸關系的若干優先性內容，并規定兩岸關系和平發展的制度與程序［10］，但也有必要對兩會協議制定與實施中的法律技術問題加以規定，以解決兩會協議制定與實施中的法律障礙，為推動兩會協議的規范化提供憲制性保障。

2．凸顯和完善兩會框架的造法性功能

綜觀兩岸自1990年起至今所形成的協議，除1990年由紅十字組織簽署的《金門協議》外，其他協議均是兩會框架經由商談而簽訂的，可以說，兩會框架不僅是兩岸事務性商談機制，而且已經成為兩岸法制的形成機制之一。隨著兩會協議在兩岸法制中地位的逐漸提高，兩會框架的造法性功能亦應隨之得到凸顯和完善。當前，兩會框架是兩岸進行公開接觸的核心途徑。兩岸成立了諸多專門服務兩岸對話和溝通的民間團體，其中海協會和海基會是綜合程度最高、影響力最大的民間團體。按照成立的目的，海協會和海基會在兩岸公權力機關授權的情況下，開展兩岸商談與合作，因此，其職能范圍不限于制定兩會協議。兩會框架除了制定兩會協議外，尚有其他方面的職能。如就某一具體事務開展商談、處理兩岸突發事件、代替兩岸公權力機關傳遞信息等。2008年后，兩岸制度化合作的形式發生了深刻的變化，體現為兩會協議所設立的聯系主體機制的逐漸成形和兩岸共同機構的出現，由此，兩會協議的實施職能從兩會框架中分割出來，導致兩會框架逐漸向兩岸間的造法機制轉變。聯系主體制度是兩岸在兩會機制中具有特色的制度，兩岸借聯系主體制度，將協議所規定的具體業務交由被指定的聯系主體辦理。ECFA則創設了名為兩岸經濟合作委員會的常設性兩岸共同機構，作為兩岸開展經濟合作的磋商機制和ECFA實施機制。兩會協議無論采取上述何種方式實施，都表明兩會協議一旦簽署，兩會框架則不再涉及兩會協議的實施事務。從兩岸關系的未來走向來看，兩會協議中的聯系主體制度將逐漸定型化，而類似于兩岸經濟合作委員會的兩岸共同機構也會越來越多，因此，兩岸事務會體現出早期歐洲一體化過程中的“分支化”現象，即兩岸事務被分割到一系列共同機構中，而并非由單一機構完成。兩岸事務的分支化使得兩會框架能夠更加專注于兩會協議的制定，從而使得兩會框架的造法功能愈益增強。兩會協議實施職能的分割表明兩會框架已經具備從兩岸交流與合作的綜合性框架向專門造法機制轉變的條件。將兩會框架理解為兩岸專門的造法機制，則兩岸透過兩會的商談可以被理解為兩岸法制的立法程序，兩岸亦因而可以按照類立法程序的設計改造兩會當前的商談程序。這一理解和改造有利于強化兩會協議的規范屬性，使得兩會協議的法律效力不僅可以透過兩會協議的目的正當性獲得證成，也可以透過制定程序的規范性獲得證立。

3．有效引導公民參與兩岸事務

將公民參與理念引入兩岸事務，是兩岸關系和平發展至新階段的必然。目前，兩岸透過兩會框架所進行的商談具有比較濃厚的政治特征。普通民眾除了能夠觀看到兩會領導人的會談以及事后閱讀正式協議文本外，根本無從知曉兩會協議的商談過程，更無法參與協議的制定并表達利益訴求。由于在當前的情勢下，兩岸關系的主題詞是恢復和加深交往，因而只要符合兩岸恢復和加深交往的兩會協議都被認為是符合兩岸民眾利益的，也都能獲得大多數民眾的認同。在此背景下，兩岸公民是否參與到兩會協議的制定過程，對于兩會協議本身的正當性而言，并無實質性的影響。然而，缺乏公民參與雖在目前尚未顯現出弊端，但對兩岸法制的構建在一個可預見的未來將產生消極作用。其一，實現程序正義，是法治的核心理念之一，而公民參與是程序正義的必然要求，缺乏公民參與的兩岸法制，不足以構成法治型的兩岸關系發展模式的規范基礎。其二，公民參與的缺乏使得兩岸民眾將逐漸淪為兩岸關系和平發展的“旁觀者”，被動地接受兩岸公權力機關所設置與安排的發展范圍、步驟和方式，使得兩岸法制淪落為兩岸關系發展的“劇場”。顯然，被劇場化的兩岸法制將導致兩岸法制的構建成為兩岸政治人物展現政治觀點的方式，又使得兩岸法制重新墜入“人治型”的兩岸關系發展模式之中。其三，未來兩岸民眾的利益格局將在兩岸關系持續和平發展的背景下發生深刻變革，兩岸民眾因交往產生的利益沖突將直接拷問兩岸關系和平發展的正當性。ECFA簽訂后，一部分臺灣地區政治人物以ECFA可能對臺灣經濟造成負面影響鼓動臺灣民意，獲得臺灣地區部分民眾回應，已經表現出了這一趨勢的端倪。引入公民參與機制，將兩岸民眾的利益訴求體現在兩會協議的制定過程中，盡可能地在協議中包容各方利益，是強化兩會協議正當性和可操作性的重要方式。馬英九曾經提出，兩岸簽訂和平協議需滿足民意支持和立法機關監督等三項要求，實際上已經包含了將公民參與引入兩岸事務的觀點。相對于臺灣地區積極引入公民參與兩岸事務的傾向，大陸方面對此問題尚缺乏足夠的認識。因此，有必要在兩岸事務中也樹立起程序意識和引導公民參與的意識，透過兩會框架形成相應的機制，有效引導公民參與到兩岸事務中來，將民眾的利益需求借由公民參與導入兩會協議的制定過程，從而更加有效地構建兩岸法制。

結語

當前，制度建設已經成為構建兩岸關系和平發展框架的重要組成部分，也是進一步推動兩岸關系和平發展的重要動力。構建健全的兩岸法制，在兩岸交往日益增多的背景下，對于深化兩岸關系和平發展的前景和固化兩岸關系和平發展的成果具有重大的現實意義。目前，兩會事務性商談的造法功能不斷發酵，規范兩岸交往行為，為構建兩岸關系和平發展框架提供規范依據的兩會協議不僅有量的累積，而且已經有了初步的體系化嘗試。但是，真正從宏觀制度高度思考構建兩岸法制，在決策和實務層面尚缺乏相應的舉措。本文在理論上對兩岸法制的構建進行了宏觀探討，以此為如何構建兩岸法制和兩岸關系和平發展的動力機制提供概念話語和理論指引。需要說明的是，本文所提出并論證的，是僅具靜態意涵的兩岸法制，至于兩岸法制在實踐中的運行狀態———暫且稱之為兩岸法治，則是另一個更為復雜的問題，留待另文詳細論述。

作者：祝捷單位：武漢大學法學院