淺談信息型市場操縱行為界定范文

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摘要：操縱市場行為是證券市場的毒瘤之一，其動態(tài)多變的操縱手段使得監(jiān)管部門和投資者防不勝防。實踐中，嚴(yán)重的信息不對稱、相關(guān)立法和監(jiān)管機構(gòu)獨立性的缺失等因素孕育出了信息型操縱市場行為，它不但違背“三公原則”和“誠信原則”，極大地侵害投資者的正當(dāng)利益，嚴(yán)重時更會激發(fā)突出的社會問題。為建立正常有序的證券市場，需在立法方面照顧到各方面利益；在司法、行政以及自律監(jiān)管等方面協(xié)調(diào)查處信息型市場操縱行為；同時，引導(dǎo)投資者獨立思考、謹慎投資。

關(guān)鍵詞：信息操縱行為；信息優(yōu)勢；證券監(jiān)管

操縱證券市場者為取得利益或者減少損失，通常以其他投資者的正當(dāng)權(quán)益為代價，造成人為假象影響市場供求以達到操縱證券價格或交易量的目的，在此過程中，因股票市場、交易制度及交易品種等因素的不同而有所差異的操縱行為，會隨著市場環(huán)境的變化而不斷出現(xiàn)新的方式。現(xiàn)階段我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型重要時期，建立良好的證券市場信譽，維護證券市場的公平性、公正性，保證證券市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展十分必要。

一、信息型市場操縱行為理論界定

（一）信息型市場操縱行為內(nèi)涵

信息型市場操縱行為是經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域在學(xué)理上對操縱市場行為所進行的分類，但同樣它也是一種證券信息違法傳播行為。具體而言，信息型市場操縱行為是指于證券市場中在所獲信息方面處于上風(fēng)的人根據(jù)自身的需要，選擇性地控制、傳播足以影響投資者對真實市場行情預(yù)測和決斷的各種信息，使證券的交易價格出現(xiàn)非真實性波動，進而掌控市場最終取得不法利益的一種操縱行為。從刑法理論來說，信息型市場操縱行為包括以下四個方面：1．主體方面由于證券行業(yè)的專業(yè)性與復(fù)雜性，若非證券行業(yè)從業(yè)人員，很難獲得相應(yīng)的證券信息并實施影響證券市場行為。但由于業(yè)務(wù)需要和內(nèi)幕交易等行為的存在，實踐中所有的證券市場參與者都有可能獲取信息資源并實施操縱市場的行為。比如依《證券法》相關(guān)規(guī)定，只要行為人一個人或與他人同謀，借助信息優(yōu)勢聯(lián)手或接連交易，控制市場價格或交易量即為操縱行為的主體；《刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條第6項規(guī)定上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或其他關(guān)聯(lián)人單獨或共謀，運用信息優(yōu)勢，控制證券價格或交易量；香港法也認為只要是在證券交易所參加交易就有可能成為操縱市場的主體。另外，美國的相關(guān)法律把經(jīng)銷商、經(jīng)紀(jì)商、交易者和對證券進行買賣的所有人及其雇傭者規(guī)定為信息型操縱行為的主體；英國規(guī)定信息操縱行為主體是公司、經(jīng)營者和受托人。［1］由此可知，國內(nèi)外立法普遍認為信息型操縱行為可由任意證券參與者實施，因此，我們可以說信息型市場操縱行為的主體是所有參與證券市場的人，包括有民事行為能力的自然人、依法成立的法人及其他組織。2．客體方面信息型市場操縱行為的客體要件是指行為人實施的操縱行為所侵害的相關(guān)法益。不可否認，信息型市場操縱行為侵犯了我國證券市場的正常管理秩序和證券投資者的正當(dāng)權(quán)益。3．主觀方面毋庸置疑，信息操縱行為人主觀心態(tài)是故意，即為了獲取利益或減少損失，操縱者故意控制、隱匿或傳播信息來影響證券的交易價格和交易量，并且明知道該信息有可能作用于交易價格和交易量仍然實施上述行為4．客觀方面信息型市場操縱行為復(fù)雜多變，其客觀方面也表現(xiàn)為多種形式，根據(jù)證券法律法規(guī)和司法解釋等，信息型市場操縱行為在客觀方面具體表現(xiàn)為利用信息優(yōu)勢連續(xù)交易行為、利用信息優(yōu)勢和持股優(yōu)勢連續(xù)交易行為、搶帽子交易行為和蠱惑交易行為。［2］

（二）信息型市場操縱行為的特性分析

作為近年來新興的操縱行為，信息型市場操縱行為除具備動態(tài)多變、復(fù)雜多樣等一般特征外，還具有以下特點：1．以信息為手段信息型市場操縱行為在手段上一般就是通過、披露、散布、隱瞞甚至篡改、制造等方式，把利好或利空消息在具備公信力的媒體上公開地、有節(jié)奏地傳播，制造市場泡沫，利用證券市場參加者的跟風(fēng)心理，誘導(dǎo)其依據(jù)該信息進行錯誤判斷和投資。2．具有極強的隱蔽性雖然所有證券參與者都可能成為信息型操縱行為主體，但主要的還是證券行業(yè)工作人員或上市公司的領(lǐng)導(dǎo)者、決策者及其他關(guān)聯(lián)人員，這些人員通常都是公司信息的知情人或制造者，往往對相關(guān)市場相當(dāng)熟悉，懂得如何控制信息的內(nèi)容和披露的時間點，再配合具有公信力的媒體傳播，使證券市場的信息虛實混同、真假難分，隱蔽性極大。3．是一種證券市場欺詐行為證券市場欺詐行為是指在證券市場活動中，欺詐者故意制造或傳播不真實信息，引發(fā)的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述的行為。信息型市場操縱行為利用信息手段使市場呈現(xiàn)出活躍假象，誤導(dǎo)廣大投資者爭相購買相關(guān)證券，拉抬市場價格實現(xiàn)自己經(jīng)濟利益，主觀上和手段上都具有欺詐性。

（三）信息型市場操縱行為的類型

證券市場發(fā)展到今天出現(xiàn)了多種多樣的證券操縱行為，運用不同的信息手段實施的操縱行為也各有不同。綜合來看，信息型操縱行為有以下幾種：1．從信息是否真實來看，信息型操縱行為可分為：利用虛假信息的操縱行為和利用真實信息的操縱行為行為人通過網(wǎng)絡(luò)、媒體或自媒體信息誤導(dǎo)投資者，干擾市場正常運行以謀取不正當(dāng)利益。這種操縱行為和《證券法》規(guī)定的“編造、傳播虛假信息”十分相似，實踐中常被混淆。實際上，只要實施了編造、傳播不真實信息的行為并且擾亂了市場的正常運行，“編造、傳播虛假信息”就已成立，行為人是否因此獲利不是必要條件；相反，信息型操縱行為中的編造、傳播不真實信息行為應(yīng)當(dāng)具備影響市場價格并且使操縱者因此獲利的能力才能被視為市場操縱行為。［3］另外，證券市場的信息型操縱行為又有自身的顯著特點，即該行為并不僅僅是擇機虛構(gòu)或傳播證券信息，它的主要目的是利用信息混淆視聽，影響市場價格，此處信息更是不分真?zhèn)危蛔非蠡钴S市場效果即可。2．從行為的主體來看，信息型操縱行為可以分為：（1）上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人以及其他關(guān)聯(lián)人員實施的信息操縱一般情況下，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東和其他關(guān)聯(lián)人員都知曉本公司的重大信息，甚至可能就是該信息的決策人或參與者，若此類主體針對重大事項實施信息操縱行為，該行為的隱蔽性和對證券市場的危害不言而喻。（2）專業(yè)機構(gòu)實施的信息操縱專業(yè)機構(gòu)是聯(lián)結(jié)上市公司和投資者的中間人，是投資者了解市場行情的關(guān)鍵渠道，出于逐利心理單獨或者與上市公司合謀欺騙廣大投資者不僅違反相關(guān)法律和職業(yè)道德，更會大大引發(fā)投資者對證券市場的不信任，導(dǎo)致證券行業(yè)凋零。（3）一般市場主體實施的信息操縱一般市場主體通常利用編造、散布不真實信息進行操縱行為。3．從操縱行為的組合來看，可分為：（1）單一型信息操縱行為單一型信息操縱行為指的是不依賴他種手段或工具，僅通過信息披露或信息傳播手段對市場價格產(chǎn)生影響的行為。（2）復(fù)合型市場行為實踐中，單純利用信息手段很難實現(xiàn)市場操縱，必須借助二級市場的交易操縱等行為才能達到影響市場的作用，這時就出現(xiàn)了復(fù)合型信息操縱行為。作為一種特殊的信息操縱行為，它除了具備一般操縱行為要素外，還可能采取行為操縱、內(nèi)幕交易、虛假陳述等等其他手段，只不過在這些手段當(dāng)中，信息操縱占主要地位。

二、信息型市場操縱行為與相關(guān)概念的比較分析

（一）信息型市場操縱行為與傳統(tǒng)股票操縱行為的區(qū)別

隨著信息通訊技術(shù)的快速發(fā)展，近年來信息型市場操縱行為高調(diào)興起，筆者在此以徐翔案為例，從信息優(yōu)勢方面來分析信息型市場操縱行為與傳統(tǒng)股票操縱行為的區(qū)別。依《刑法》相關(guān)規(guī)定，傳統(tǒng)的股票交易操縱行為主要有三種模式：（1）行為人借用自己的持倉和資金優(yōu)勢，單獨或合謀，連續(xù)買賣某支股票，進而實現(xiàn)對該股票價格的操縱。（2）對倒交易，即行為人和他人通謀，在商定好的時間內(nèi)依照商定的價格和途徑相互買賣達到操縱股票價格的目的。（3）自買自賣行為，即行為人把受控于自己的多個賬戶進行相互交易或者自己和自己進行交易以達到操縱股票價格的目的。由此我們可以看出，傳統(tǒng)的股票操縱均是在反復(fù)的買賣過程中實現(xiàn)對相關(guān)股票的操縱的。由《證券市場操縱行為認定指引（試行）》第19條可知，信息優(yōu)勢是指相對于一般投資者而言，行為人對相關(guān)信息的獲取和了解在時間、信息的完整性和精確度上處于上風(fēng)。在利用信息優(yōu)勢操縱市場的過程中，行為人并不像傳統(tǒng)股票操縱行為人那樣反復(fù)交易，而是在暗自早于他人買入股票后，單獨或者合謀利好消息使其他投資者跟風(fēng)購買，拉抬股價，待股價漲至一定程度，再早于他人暗自賣出，從而獲取經(jīng)濟利益。徐翔與上市公司合謀擇機“高送轉(zhuǎn)”方案，引入熱點題材等利好消息，誘使其他投資者跟進買入，抬高股價，最后以實現(xiàn)股票增值或拋售股票的方式獲取自己的經(jīng)濟利益即是如此。綜上，二者的主要區(qū)別在于利用的對象不同：傳統(tǒng)買賣型操縱行為利用的是控制在自己手里的“錢”去干擾股市、抬高股價從而實現(xiàn)操縱目的的，而信息型操縱行為則是通過自己可以控制的“信息”干擾股市，用“其他投資者的錢”抬高股價，實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益。［4］

（二）信息市場型操縱行為與內(nèi)幕交易行為的區(qū)別

內(nèi)幕交易行為指的是內(nèi)幕信息的知情者和以不法手段得知內(nèi)幕信息者，于有關(guān)證券交易或影響證券價格的信息公開前，購買或出售該證券、泄露該信息或向他人推薦該證券以取得利益減少損失的行為。內(nèi)幕交易人員與信息型操縱行為人一樣具有信息優(yōu)勢，但二者亦有顯著區(qū)別。第一，從主體上來看，內(nèi)幕交易行為的主體是內(nèi)幕信息知情者和非法了解內(nèi)幕信息的其他人員，而信息型市場操縱行為的主體是證券市場的全部參與者，一般是對信息的有一定控制能力的人。第二，從行為人的主觀目的來看，內(nèi)幕交易行為人主觀上是利用尚未公開的對證券市場有重大影響的信息，是從信息自身的“重大性”和“非公開性”獲取利益。信息型市場操縱行為人則是企圖通過控制信息的內(nèi)容和時間節(jié)點影響其他投資者對市場行情的預(yù)測來取得自己的經(jīng)濟利益，也就說信息型操縱者是借助控制市價來實現(xiàn)目的的。第三，從信息的本質(zhì)來看，“重大性”和“非公開性”是內(nèi)幕交易信息的顯著特點，且該信息須能影響正常投資者對股票行情的預(yù)測，是法定義務(wù)人必須披露的信息；而信息型市場操縱市場行為中的信息并不要求具有重大性，有的是需要披露的，有的不屬于法定披露范圍，大多數(shù)甚至就是操縱行為人刻意制造的“熱點題材”“概念”等。

三、信息型市場操縱行為產(chǎn)生緣由及規(guī)制

（一）信息型市場操縱行為產(chǎn)生緣由

1．信息不對稱

信息不對稱是指因為證券市場自身機制的不規(guī)范，或市場參加者所在的地位、環(huán)境和知曉信息、比較信息能力的不同，而形成的對真實信息量掌握的不同。［5］要想在證券投資市場戰(zhàn)爭中獲勝，信息的及時性或者說超前性是不可或缺的。但證券發(fā)行人因具體負責(zé)上市公司生產(chǎn)經(jīng)營事務(wù)，知曉上市公司經(jīng)營狀況和未來經(jīng)營風(fēng)險等信息源，必然要比投資者掌握更多的有關(guān)證券產(chǎn)品的價值信息，［6］而且因為證券行業(yè)的專業(yè)性，一般情況下上述人員獲取、分析證券信息的能力也當(dāng)然高于大眾投資者。為了謀取自身的經(jīng)濟利益，操縱者利用既有的經(jīng)驗和技術(shù)水平控制證券信息的轉(zhuǎn)換和傳遞，自然推動了信息型市場操縱行為的產(chǎn)生和盛行。

2．監(jiān)管立法缺失，行政色彩濃厚

證券業(yè)的專業(yè)性決定了監(jiān)管機構(gòu)必須給予其專業(yè)的監(jiān)管制度，但結(jié)合我國相關(guān)法律法規(guī)以及監(jiān)管部門的監(jiān)管權(quán)責(zé)，很容易發(fā)現(xiàn)，我國對證券市場的監(jiān)管有多方面的不足：（1）立法監(jiān)管方面我國證券市場起步較晚，雖經(jīng)歷了三十多年的發(fā)展，在現(xiàn)今新興加轉(zhuǎn)軌的時期，證券法律仍存在很多不完備的地方。比如，證監(jiān)會的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》缺乏法律效力，規(guī)定的其他操縱行為只能當(dāng)成參考，不能作為法律依據(jù)。再如，最高檢、公安部針對其他操縱行為規(guī)定的五種應(yīng)該追訴的情形都明確了追訴行為應(yīng)達到的程度，如對持倉優(yōu)勢的認定需是一個人或與他人共謀，擁有或掌控流通股份數(shù)超過該證券的實際流通股份總數(shù)的百分之三十，且在該證券接連二十個交易日內(nèi)共同或連續(xù)買入或售出股份數(shù)超過該證券同期總成交量百分之三十，而現(xiàn)行的相關(guān)法律和司法解釋均未對信息型操縱行為中操縱信息的程度加以規(guī)定，這使司法認定中存在極大爭議。（2）行政監(jiān)管方面證監(jiān)會管理證券相關(guān)事務(wù)是由法律明確授權(quán)的，但由于它是直屬于國務(wù)院的事業(yè)單位，獨立性較弱，很容易因重視跟緊國家政策的步伐而忽視法律的相關(guān)規(guī)定，不利于證券監(jiān)管和司法實踐的順利進行。（3）自律監(jiān)管方面通常，證券自律監(jiān)管主體有兩個：證券交易所和證券業(yè)協(xié)會。證券監(jiān)管組織的會員在參與證券市場的過程中，積累了豐富的實踐經(jīng)驗，相對于行政監(jiān)管者而言，他們更加了解證券市場行為，更具有專業(yè)性和靈活性。但目前我國自律組織存在結(jié)構(gòu)混亂、行政色彩濃厚、自律主體不健全等問題，而且自律組織缺乏統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，在具體工作中依賴于政府，很難獨立發(fā)揮作用。［7］

3．廣大投資者風(fēng)險意識不足

我國證券市場中大多投資者缺乏相應(yīng)的證券知識，僅僅是出于對資本的逐利心理而參與證券市場。市場操縱者正是利用他們的這種貪利心理，不斷翻新操縱手段，制造市場活躍假象。在此過程中，缺乏理性思考和風(fēng)險意識的廣大投資者受利益的驅(qū)使對市場信息不加辨別、盲目跟進，對惡意操縱行為毫無警惕性，自然一步一步成為操縱行為的受害者。

（二）預(yù)防信息型市場操縱行為的規(guī)制

1．?dāng)U大信息披露范圍，加大懲處力度

信息不對稱多是因信息披露制度不健全，要想減少證券參與者間的信息不對等，改善投資者獲取信息的弱勢地位，應(yīng)當(dāng)通過立法或出臺相關(guān)司法解釋或政策等方式擴大相關(guān)信息的披露范圍，明確應(yīng)當(dāng)披露的信息的內(nèi)容和時間，加大對信息披露不真實、不全面等違法行為的懲處力度，確實提高既定處罰手段的可執(zhí)行性和有效性，還原出秩序陽光的證券市場。

2．完善相關(guān)立法，行政權(quán)適當(dāng)下放

通過立法明確信息型操縱行為的判定標(biāo)準(zhǔn)，直接賦予《證券市場操縱行為認定指引（試行）》法律效力或者將其相關(guān)內(nèi)容以其他法律法規(guī)形式呈現(xiàn)并賦予其法律效力。另外，賦予證券業(yè)監(jiān)管機構(gòu)一定的獨立自主權(quán)和處罰權(quán)，以提高其威信力，強化其監(jiān)管職能。建議加強證監(jiān)會同其他證券監(jiān)管部門工作的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，適當(dāng)放寬證券監(jiān)管機構(gòu)查處操縱證券市場行為的權(quán)力限制，鼓勵證券監(jiān)管機構(gòu)自主聘用優(yōu)秀人才和購入先進交易設(shè)備，全面提升其專業(yè)監(jiān)管能力，以更好地監(jiān)管證券交易。

3．培養(yǎng)投資者風(fēng)險意識

再透明的市場環(huán)境也需自身的理性方可充分發(fā)揮作用。在變幻莫測的證券投資市場中，要想不受制于人，廣大投資者必須樹立理性的投資態(tài)度，增強投資風(fēng)險意識。另外，關(guān)注證券投資信息，不斷學(xué)習(xí)證券知識，提高自身對證券市場行情的辨識能力也是預(yù)防受害于操縱市場行為的必要手段。

四、結(jié)語

早在2012年證監(jiān)會紀(jì)委在深圳組織的會議上，時任證監(jiān)會黨委委員、紀(jì)委書記的黎曉宏就指出市場操縱是當(dāng)前資本市場最為突出的違法違規(guī)行為之一，在操縱市場行為愈演愈烈的情況下，要想持續(xù)抑制違法違規(guī)行為，就應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)法律法規(guī)、強化監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管職能，毫不動搖地堅守“三公原則”，有效保障投資者正當(dāng)權(quán)益。

參考文獻：

［1］陳煜．證券信息操縱行為理論辨析［J］．云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2014（3）：130－138．

［2］徐瑤．從徐翔案看信息型市場操縱和內(nèi)幕交易的區(qū)別［EB／OL］．（2016－12－08）［2017－04－13］

［3］蔡奕．信息型操縱基本法律范疇分析［M］／／黃紅元，盧文道．證券法苑．北京：法律出版社，2016：66－66．

［4］王曉磊．帶你認識利用信息優(yōu)勢操縱股票犯罪與他的邪惡“近親”之二：利用信息優(yōu)勢操縱股票與傳統(tǒng)買賣性股票的區(qū)分［EB／OL］．（2016－12－06）［2017－05－17］．

［5］姜蘭．中國證券市場信息操縱行為、環(huán)境與防控體系研究［D］．長春：吉林大學(xué)，2007．

［6］陳斌彬．我國證券市場法律監(jiān)管的多維透析：后金融危機時代的思考與重構(gòu)［M］．合肥：合肥工業(yè)大學(xué)出版社，2012：74－74．

［7］盛立軍．私募股權(quán)與資本市場［M］．上海：上海交通大學(xué)出版社，2003：45－55．

作者：黃桃桃 單位：安徽大學(xué)