中國式演進(jìn)的行政程序論文范文

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一、社會轉(zhuǎn)型:行政國家的公法變遷

行政程序原則之所以重要，主要是因?yàn)樾姓P(guān)系過于廣泛，且多種多樣;同時(shí)穩(wěn)定性低、變動性大。單靠制定成文規(guī)則來規(guī)制，簡直是不可能完成的任務(wù)。而法律原則的功能也正在于此，一方面在規(guī)則缺位時(shí)起到填補(bǔ)作用，一方面在規(guī)則意涵沖突或解釋力不夠時(shí)起到統(tǒng)領(lǐng)作用。可見，行政程序原則與規(guī)則是密切相關(guān)的，只有找準(zhǔn)社會轉(zhuǎn)型的趨勢，發(fā)現(xiàn)行政關(guān)系以及行政程序規(guī)則變動的實(shí)質(zhì)，才能不失時(shí)機(jī)地找到行政程序原則合適的方向和位置。在這一部分，筆者將主要以臺灣地區(qū)作為比較研究對象(因?yàn)榘拈T的小社會和與大陸迥異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式使其并不適合作為社會轉(zhuǎn)型對象與大陸“照鏡子”)。臺灣地區(qū)“自1980年代末期前后所展開的行政法治化，使得行政程序觀逐漸由強(qiáng)調(diào)宣導(dǎo)與控制的單方控制期，邁向保障人民權(quán)益為核心的雙軌單向?qū)αr(shí)期”。這與大陸地區(qū)的行政法治進(jìn)程是相似的。

(一)更加廣泛的民主參與筆者完全贊同，這種當(dāng)前的“雙軌單向”的人文意涵就是“賦予雙方平等的地位，創(chuàng)造合理的通與互動的模式，強(qiáng)調(diào)共識與參與”:因?yàn)椤半p軌”，公民對于政府正在摒除“父母官”的看待方式，甚至也不是“守夜人”或“公仆”，而更像是“伙伴”關(guān)系———不是敵人，又難說伴侶，保持平行漸進(jìn)的距離未嘗不是一種理性考慮;因?yàn)椤皢蜗颉保宰⒍死@不過去，“主權(quán)概念已經(jīng)為公共服務(wù)的觀念所取代”。臺灣地區(qū)就是這樣一個(gè)社會，雖然與大陸相比體量還小得多，但在全球視野下，2300萬人口已超過了絕大多數(shù)的國家。1949年后60多年的時(shí)間過去，長期的社會發(fā)展導(dǎo)致了社會階層的一部分固化。一方面，科技進(jìn)步和專業(yè)分工的細(xì)化誕生了各行各業(yè)的精英和專家;另一方面，行政委托和行政合同的大量出現(xiàn)使政府其實(shí)有所“反依賴”于大眾。縱觀我國大陸地區(qū)，公民參與民主的熱情和要求日益迫切。針對反腐、反恐、醫(yī)療、社會保障、食品安全等民主聲音尤為強(qiáng)烈，特別是大陸特有的“信訪”與臺灣的“陳情”一道，構(gòu)成了華人社會的民意上達(dá)管道。“行政程序法在轉(zhuǎn)型社會中，便負(fù)有匯納社會力，并提供公平、公開與公正程序的任務(wù)。而程序設(shè)計(jì)中，必然面臨對行政的防腐以及行政效能提升兩個(gè)價(jià)值的折沖協(xié)調(diào)。”［7］23行政程序原則就是解決價(jià)值沖突的協(xié)調(diào)潤滑劑，需要在重新制定中考慮傾斜于大眾“看得見的正義”。

(二)全面性的自由化趨勢這一社會趨勢的爆發(fā)并不令人意外，主要表現(xiàn)為“體制外的街頭抗?fàn)帯薄Ｈ藗冮_始在民主對話框架外尋找解決問題的方式。臺灣學(xué)運(yùn)占領(lǐng)“立法院”和“行政院”便是之前“嗆扁”等萬人集會的升級版，卻也是“違規(guī)版”。“反服貿(mào)協(xié)定”在激進(jìn)的臺灣地區(qū)人士看起來像是取得了某種“勝利”，但對兩岸關(guān)系造成的破壞似乎不可能再靠“體制外”的表現(xiàn)來化解。而就大陸而言，全面的自由化趨勢表現(xiàn)在一部分民粹主義者中:在諸如“抵制日貨”等運(yùn)動中的犯罪分子。這不同于一般的自由化，它侵犯了別人的基本權(quán)利。這種趨勢爆發(fā)的原因，如果不提他們自身的問題的話，社會貧富差距過大導(dǎo)致的矛盾積累怕是不得不考慮的議題。掌握資源豐富的人相反不需要榨干腦汁去攫取利益，而越是邊緣于財(cái)富權(quán)力中心的人越是急需資源來滿足他們最基本的心理需求和生活保障。單獨(dú)的“自然正義”不夠“糾偏”于他們已經(jīng)遭受的歧視，進(jìn)一步的“能力包含義務(wù)”考慮乃是行政程序原則與自由化并進(jìn)的趨勢。

(三)普遍性的法治化要求大陸和臺灣地區(qū)相似的社會現(xiàn)實(shí)背景，使得它們同樣提出普遍的法治化要求不是偶然的。臺灣的人口密度比大陸還大，征地拆遷問題便是極具代表性的一類問題。首先是“公益”與“私益”沖突的問題。“公益”在兩岸法律條文中都經(jīng)常是一個(gè)要么作為例外、要么作為兜底條款的關(guān)鍵詞，從國家本位來講，提倡“公而忘私”當(dāng)然是有利的。我國憲法第13條和第14條公私財(cái)產(chǎn)權(quán)“神圣”與否的規(guī)定已然是抬高了過往私益的地位，但其差距也不是一個(gè)條文便可便捷厘清。但國家和憲法的目的根本上是為了保障公民的基本權(quán)利，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)。法律都是憲法的下位法，普遍的法治化就是要求國家落實(shí)憲法對人民權(quán)利的保障。其次是決策透明化的問題。決策不透明，表面上是一個(gè)信息公開的問題，其實(shí)是行政相對人與行政機(jī)關(guān)的相對地位問題。決策是行政機(jī)關(guān)的事，公民并不必要也并不應(yīng)當(dāng)參與其中，但其有權(quán)了解關(guān)乎自己身家性命(如房屋、耕地、生意等等)的重大結(jié)果和決定，其實(shí)有時(shí)僅僅是最簡單的知情權(quán)折射出的對相對人尊重與否的問題。最后是執(zhí)法文明的問題。中國式城管因其野蠻的執(zhí)法行為早已成為被戲謔的對象，他們轉(zhuǎn)而就轉(zhuǎn)向了另一個(gè)極端，無論是“眼神執(zhí)法”這種“冷暴力”，還是“洋城管”執(zhí)法、“舉牌賣萌”執(zhí)法］、“君子協(xié)定”執(zhí)法等等，單說其執(zhí)法成本無疑是很高的，行政機(jī)關(guān)采取如此不經(jīng)濟(jì)的執(zhí)法方式并不是“非常完美”的，這并不完全符合國家與公民之間的根本“契約”。只有不斷推動社會法治化，才是履行這一“契約”的必由之路。

(四)加速中的國際化潮流“國際化是當(dāng)今國際社會所面臨的現(xiàn)實(shí)趨勢，所不同的至少因各國間的利害關(guān)系、地緣政治與國家發(fā)展的差異，而使此一趨勢對各國的影響表現(xiàn)出不同的強(qiáng)度。”①臺灣地區(qū)與美國和日本的交往有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，其也曾在國際化中迷失自己，現(xiàn)今在堅(jiān)持傳統(tǒng)中國文化的道路上與全球開展著交流與融合。我國大陸地區(qū)的國際化程度要比臺灣地區(qū)還復(fù)雜得多，無論是西部東突“三股勢力”，還是與美國在亞太地區(qū)的角逐，抑或是南海地區(qū)東南亞和東海地區(qū)日本的海疆資源爭端，甚至是包括臺灣地區(qū)在內(nèi)的和平統(tǒng)一問題，都是中國發(fā)展的大勢中不得不邁過的重要一步。甚至，除此之外，這種國際化“戰(zhàn)爭”從地理意義上搬到了網(wǎng)絡(luò)———管控立法者和參與者，是行政程序原則的一項(xiàng)新課題。正如有學(xué)者總結(jié)，“解除管制、成本—收益分析、市場取向的管制進(jìn)路、縮減管制預(yù)算、權(quán)力下放以及將公務(wù)部門任務(wù)委托給私人部門……在世界范圍內(nèi)的不同國家里它們不同程度地代表了公法的新進(jìn)路。”

二、人本主義:以權(quán)利保障和服務(wù)效能為中心

行政程序法的價(jià)值取向已經(jīng)過了諸多理論探討和實(shí)踐檢驗(yàn)，概括起來就是權(quán)利保障和服務(wù)效能兩大方面。筆者認(rèn)為，此二者并重，區(qū)分它們的先后順序不甚明智。故而，文章將主要參考臺、澳地區(qū)的成文法原則，從中擷取最具時(shí)代借鑒意義的關(guān)鍵條文進(jìn)行篩選和提高，以凝練共識，達(dá)成多贏。“正當(dāng)行政程序的‘一級原則’就是‘自然正義原則’”，而“二級原則”包括“參與原則、中立原則、自治原則、及時(shí)原則、救濟(jì)原則、程序經(jīng)濟(jì)原則”等等。［15］202在中國式的正義觀念語境中，筆者將具體就其中最切合當(dāng)前社會現(xiàn)實(shí)問題的“二級原則”進(jìn)行探討。

(一)信息、合作、參與原則“無論立法的時(shí)空條件為何，若不能跟上資訊革命的路徑，也不能將行政程序與電子化政府連結(jié)，都不能營造一個(gè)合乎時(shí)代的行政程序法。”電子政務(wù)(臺灣地區(qū)稱“電子化政府”)是步入21世紀(jì)特別是近幾年來的時(shí)代產(chǎn)物，其首先離不開公民的互聯(lián)網(wǎng)參與和互動，另一方面也是政務(wù)公開的陣地，其體現(xiàn)行政程序原則的做法也更加值得關(guān)注。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2014年1月的第33次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2013年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6．18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45．8%。①同時(shí)關(guān)注臺灣地區(qū)，雖然網(wǎng)民整體規(guī)模不及大陸，但普及率則更為驚人，12歲以上曾經(jīng)上網(wǎng)民眾比率在今年上半年達(dá)到79．18%，人數(shù)達(dá)到1，645萬人;全國可上網(wǎng)的家戶數(shù)達(dá)到694萬戶，比例更是達(dá)到84．81%。②而截至2014年4月，澳門互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)達(dá)到279376，占到澳門人口數(shù)量61．45萬人的45．46%，與大陸基本持平，也發(fā)展到了一個(gè)高峰。③網(wǎng)絡(luò)、尤其是微博、微信等兼具通信和媒體功能的新網(wǎng)絡(luò)工具，給行政程序帶來了扭轉(zhuǎn)般的新趨勢，其大大拉平了普通用戶和政府官方賬號的地位，縮短了反映問題的時(shí)空距離。有學(xué)者敏銳地指出:“此一波政府內(nèi)部運(yùn)作的改變，將實(shí)質(zhì)影響人民與機(jī)關(guān)的互動形態(tài)，而究其實(shí)，乃是一種新的民主概念的形成。”澳門《行政程序法》第7條和第8條分別規(guī)定了“行政當(dāng)局與私人合作原則”和“參與原則”。這兩項(xiàng)原則的淵源來自于葡萄牙憲法第267、268條，兩原則間有著密切的關(guān)系:兩者互相補(bǔ)足，以推動行政當(dāng)局跟私人對話，增取共識和合作———私人參與行政決策的方式多種多樣，其中最典型是利害關(guān)系人在行政當(dāng)局進(jìn)行最后決定前有聽證權(quán);而參與原則，利害關(guān)系人參與對其有關(guān)行政決定原則是一項(xiàng)規(guī)范行政當(dāng)局工作的新原則，亦是民主國家的公民保障制度趨于完善的一項(xiàng)重要工具。“良好組織化的社會、充分的信息公開和信息自由以及完善的公眾參與機(jī)制是一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)整體。一個(gè)組織化社會是公眾參與和信息公開制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)”。而在這樣的組織化社會中，信息輸入和輸出有著不言而喻的重要性，掌握信息資訊就掌握了民主商談和民主決策的主動權(quán)。我國雖然在法律層面還沒有類似臺灣地區(qū)的“資訊公開法”，但《政府信息公開條例》已經(jīng)確定了“公開為原則，不公開為例外”的基本原則，該原則在行政程序法中，應(yīng)與公民整體的參與和合作作為一個(gè)整體，其保障的就是公民“知”的權(quán)利。同時(shí)，結(jié)合臺灣“行政程序法”第9條“注意當(dāng)事人利益原則”，需要“斟酌其全部陳述與調(diào)查事實(shí)及證據(jù)之結(jié)果，依論理及經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定事實(shí)，如為當(dāng)事人不利之處分，應(yīng)將其得心證之理由完整知當(dāng)事人，始符合本法所揭示之公正、公開與民主原則及增進(jìn)人民對行政之信賴之立法目的”。行政程序應(yīng)能夠滿足多元的訴求，這其實(shí)是當(dāng)前中國的行政程序面臨的外部環(huán)境，也是我們觀察和分析行政程序的社會背景。因?yàn)樾姓绦蛟瓌t本來就不是規(guī)則主義的，而是實(shí)質(zhì)主義和檢視主義的，所以“中國行政程序的建設(shè)必須擺脫只從規(guī)范的視角觀察和構(gòu)建行政程序的思維定勢，……具體來講，就是要關(guān)注法治政府的總體推進(jìn)情況，配合政府改革的流程再造，回應(yīng)公民權(quán)利意識增強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)”。

(二)非官僚化和效率原則“從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會的變革中，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然導(dǎo)致公民政治參與要求的增加。”非官僚化和效率原則規(guī)定在澳門《行政程序法》第10條，其本意是考慮程序經(jīng)濟(jì)，但筆者認(rèn)為，在當(dāng)前社會情況下，這是提高行政效能、鞏固執(zhí)政正確性和合法性的十分與時(shí)俱進(jìn)的行政程序法原則。先從經(jīng)濟(jì)角度入手，不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)定此原則的澳門地區(qū)的富裕程度是十分可觀的。2013年澳門人均GDP697502澳門元，合87415．8034美元①;臺灣盡管增速已位于“四小龍”之末，但人均GDP也有20985美元②;而根據(jù)筆者收集數(shù)據(jù)和計(jì)算，大陸2013年末全國大陸總?cè)丝跒?36072萬人，GDP總量為568845億元人民幣③，經(jīng)過匯率轉(zhuǎn)換，2013年人均GDP為6708美元，已經(jīng)達(dá)到了中高收入行列。“鑒于行政機(jī)關(guān)的財(cái)力總是有限，且通常不足以完成所有的法定職責(zé)，考慮行政程序的效率不可避免。”大陸與澳門和臺灣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚有差距，臺澳兩地尚如此重視行政經(jīng)濟(jì)，大陸立法自然更需列為重中之重。這項(xiàng)原則出自葡萄牙憲法第267條第1款。

“官僚主義對私人生活、本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展有直接的影響，所以必須降低官僚化的程度，加快行政當(dāng)局作出決定的速度和效率，符合經(jīng)濟(jì)原則，……非官僚化原則和效率原則之目的是保證合理使用資源、簡化行政手續(xù)和增加行政效率……”不過，改革總是痛苦的。就大陸而言，本屆政府承諾五年內(nèi)不新建樓堂館所，其實(shí)就是精兵簡政，非官僚化原則的體現(xiàn)。之所以還有必要將其寫入行政程序法，是因?yàn)榈胤秸小罢畈怀鲋心虾！钡呐f習(xí)，僅靠一紙沒有罰則的公文，怕是難以完全約束。寫入法律的同時(shí)就意味著可以引入司法審查，便于監(jiān)督的立體化和客觀中立化。當(dāng)然，非官僚和效率原則的實(shí)施之初定然是有陣痛的，但長遠(yuǎn)看來必然符合行政經(jīng)濟(jì)的更高目的。有學(xué)者描述:“‘行政程序法’施行后，……一時(shí)間雖需付出較多之勞費(fèi)，如能切實(shí)遵守‘行政程序法’之規(guī)定，于法律上即立于不敗之地，無需擔(dān)心人民嗣后尋求司法救濟(jì)時(shí)原行政行為遭撤銷，浪費(fèi)更多行政成本。”所以，為了更進(jìn)一步地增進(jìn)人民對行政之信任，奧地利《行政程序法》第37條第2項(xiàng)、德國《行政程序法》第10條、西班牙《行政程序法》第29條等都規(guī)定，行政主體一段時(shí)間不予答復(fù)視為批準(zhǔn)，可自行其是———“既然效率是社會的美德，是社會發(fā)展的基本價(jià)值目標(biāo)，那么，法律對人們的重要意義之一，應(yīng)當(dāng)是它通過界定人們參與社會資源配置的權(quán)利，為人們實(shí)際配置資源提供必不可少的手段，從而實(shí)現(xiàn)銷量的最大化。”我國行政復(fù)議法很早就規(guī)定了及時(shí)原則，而后《石家莊市行政執(zhí)法條例》《廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定》已經(jīng)先行一步，規(guī)定了高效原則。筆者認(rèn)為，此原則可徑直運(yùn)用于決定類聽證，如行政處罰、行政許可、城市房屋拆遷行政裁決、環(huán)境影響評價(jià)、產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查、保障措施調(diào)查、反傾銷與反補(bǔ)貼調(diào)查、審計(jì)、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定等;但對決策類聽證須慎重使用(因行政立法、政府價(jià)格決策、城市規(guī)劃等的結(jié)果影響不特定人的權(quán)利義務(wù)，范圍廣泛而深遠(yuǎn)，此時(shí)效率應(yīng)讓位于公平)。

三、結(jié)語

現(xiàn)代社會日趨復(fù)雜多變，立法者往往改過嚴(yán)格規(guī)則主義，轉(zhuǎn)以裁量主義為立法指導(dǎo)思想，使其所制定的法律規(guī)范多具有模糊性之特征，希望以此解決法律規(guī)范的滯后性。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予執(zhí)法者依據(jù)個(gè)案具體情況作出裁量，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，從而原則便有了適用空間。行政程序原則的特殊性就在于它的控制力和變動性。無論最終的行政程序法如何制定，其原則又如何表述，最關(guān)鍵的是一直秉承服務(wù)理念，增進(jìn)公民權(quán)益，乃是行政程序法原則的最好歸宿。

作者：劉涵單位：北京大學(xué)法學(xué)院