淺談行政處罰與刑罰的銜接范文
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一、版權(quán)保護中的行刑銜接
首先必須明確的是，并非所有刑罰都有與行政處罰銜接的問題。《刑法》中的罪名很多，但只有那些規(guī)定了以違反行政法義務(wù)為前提的犯罪構(gòu)成要件的才會產(chǎn)生行刑銜接問題，最為典型的就是在設(shè)定行政處罰的條文中以“構(gòu)成犯罪依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定作為結(jié)尾。這類規(guī)范所規(guī)定的行政處罰與刑罰所針對的違法（或犯罪）行為模式具有高度重合性，唯因違法程度不同，分別被劃入了違法與犯罪兩檔，從而承擔(dān)的法律責(zé)任也大異其趣。設(shè)置這類規(guī)定的主要用意是實現(xiàn)法律上的“過罰相當(dāng)”，使得在具體的治理領(lǐng)域中一方面從保護公民權(quán)利出發(fā)，尊重刑法的謙抑性，在行政處罰能達到治理目的的情況下，抑制刑法的適用；另一方面，當(dāng)違法性增強、社會危害增大時，調(diào)用強制性、威懾力更大的手段，使之符合比例。版權(quán)保護中設(shè)置“雙軌制”的主要考慮或許也正如上文所述的那樣：在行政處罰足以懲處的情況下克制對刑罰的輕易使用，反之，當(dāng)違法性增至犯罪時由制裁性更強的手段來代替。帶著這樣的立法考慮，可以看到我們目前版權(quán)相關(guān)的罪名基本上都有相應(yīng)的處罰條款存在，成了非常典型的以違反行政法義務(wù)為前提的罪名設(shè)置。當(dāng)然也就不難想象由此而產(chǎn)生的大量行刑銜接問題。我國《刑法》中與版權(quán)相關(guān)的罪名有“侵犯著作權(quán)罪”“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”及“非法經(jīng)營罪”。以“侵犯著作權(quán)罪”為例《，著作權(quán)法》第四十八條和《刑法》第二百一十七條分別作出了規(guī)定。
兩個條款在以下事項上出現(xiàn)重合：①未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；②出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；③未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的。同樣的情形在其他兩個罪名中也一樣存在。基于我國《行政處罰法》第七條第2款“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”規(guī)定，在加入了對“情節(jié)”因素的考慮后，具體個案從立案到最后的認定，就有可能發(fā)生從行政案件轉(zhuǎn)為刑事案件的情況。由于版權(quán)刑法保護規(guī)范在設(shè)置上傾向于以違反行政法義務(wù)為前提，因此，行刑銜接問題在版權(quán)保護中就顯得尤為突出。針對版權(quán)行政執(zhí)法部門與公安機關(guān)案件移送難題，國家版權(quán)局、公安部還在2006年制定出臺了《關(guān)于在打擊侵犯著作權(quán)違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定》，確立了雙方聯(lián)席會議制度、明確案件移送時所需的材料等細節(jié)。盡管存在著上述法律依據(jù)，但從實踐來看，移送制度效果一般。據(jù)統(tǒng)計，在2009年審結(jié)的1009件知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中著作權(quán)刑事案件只有86件，而同期的商標刑事案件達到863件。2010年“雙打”專項行動期間，各地立案查處的3381起版權(quán)案件中，移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的只有179起。另外，2010年至2011年，全國版權(quán)執(zhí)法部門共查處網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版案件1148起，已作出行政處罰的有466起，移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的有66起，僅占全部案件的極小部分。這其中隱藏了大量應(yīng)當(dāng)移送刑事案件而未移送的案件，這顯然是著作權(quán)保護制度中的一大漏洞，極大地降低了刑罰在版權(quán)保護中的威懾作用。
二、銜接不暢的原因分析
不少論者在分析行刑銜接不暢原因時將矛頭直指版權(quán)管理體制不順、行政機關(guān)執(zhí)法不嚴、執(zhí)法人員素質(zhì)不佳。筆者部分認同，但認為法律規(guī)定本身的不足也需要考慮，因此，主要的原因可能有如下三個。
1.實體標準不清
實體標準不清是阻礙行政處罰與刑罰銜接的首要原因。這涉及行政機關(guān)對刑法上相應(yīng)罪名幾個構(gòu)成要件是否滿足的實質(zhì)性判斷。何謂“違法所得數(shù)額巨大”“情節(jié)嚴重”？哪些因素可以作為情節(jié)嚴重的事實，如侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量、非法銷售的金額具體到什么數(shù)字可以認定情節(jié)嚴重？對于這些問題，《行政處罰法》和《刑法》沒有回答，而國家版權(quán)局、公安部《關(guān)于在打擊侵犯著作權(quán)違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定》也只是提到“涉嫌犯罪”“應(yīng)當(dāng)移送的案件”，參考意義不大。當(dāng)然，在刑事領(lǐng)域已經(jīng)有一些定罪量刑的數(shù)量標準，但是試圖讓行政機關(guān)的工作人員主動參考這些標準還需一些制度上的安排。實體標準不清導(dǎo)致行政向刑事移送案件的啟動要件不明確。
2.程序操作性不強
與此同時，程序性要件的缺失也同樣明顯。雖然在程序銜接上《行政處罰法》提出了原則性規(guī)定，且2001年國務(wù)院也出臺了《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》承擔(dān)起了兩者銜接的程序性規(guī)范來源的角色，但從實踐效果及2004年、2005年追加出臺的《關(guān)于加強行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》來看，該《規(guī)定》也未能解決程序問題。目前，版權(quán)執(zhí)法領(lǐng)域行刑銜接的依據(jù)除上述規(guī)定外，還包括國家版權(quán)局、公安部聯(lián)合制定的《關(guān)于在打擊侵犯著作權(quán)違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定》以及2011年出臺的《關(guān)于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》。但這些規(guī)定仍未能確定一個非常明確的移送雙方對接的機構(gòu)，也未能全面構(gòu)建后續(xù)移送程序。例如，公安機關(guān)如何將不符合立案條件的案件退回行政機關(guān)；對于成功移送的案件，是否還有繼續(xù)做出行政處罰的必要等。概言之，當(dāng)前的銜接程序規(guī)定雖已出臺不少，但存在著操作性不強的問題，無法實現(xiàn)由程序推動結(jié)果生成的效果。
3.執(zhí)法體制及執(zhí)法人員的限制
我國的版權(quán)管理存在著中央強地方弱的特點，尤其是市縣級版權(quán)管理無論是機構(gòu)、人員、裝備都不能應(yīng)對版權(quán)執(zhí)法的復(fù)雜性。在版權(quán)管理職權(quán)歸屬部門不清的情況下，充分完成行政處罰已屬不易，匡論很好地完成案件的刑事移交。首先要從體制上明確行刑銜接的雙方對接部門，方有后續(xù)工作的展開。另外，基層版權(quán)行政執(zhí)法人員在法律素養(yǎng)、技術(shù)水平上均存在不足，很難發(fā)揮主動性運用法律的思維對諸如數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重等不確定法律概念進行判斷。同時，在面對互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)違法案件時，技術(shù)手段與技術(shù)能力的匱乏也使得部分案件在證據(jù)收集、違法數(shù)額認定上存在難度，從而導(dǎo)致行政機關(guān)即便是作出行政處罰也并非易事。
三、有效銜接制度的構(gòu)建
為克服以上問題，筆者以為應(yīng)首先從理論源頭上正本清源，厘清行政處罰與刑罰的關(guān)系；其次要細化標準、明確程序；再次應(yīng)實質(zhì)性推進兩個程序間的合作與監(jiān)督，督促銜接事項的依法進行。
1.厘清理論
當(dāng)前有關(guān)版權(quán)行刑銜接的研究中存在著僅關(guān)注由行政轉(zhuǎn)向刑事的移送，而忽略了刑事向行政的移送問題。行為人的一個行為既違反了行政法律規(guī)范的規(guī)定構(gòu)成行政違法，又違反刑法條文的規(guī)定構(gòu)成犯罪行為是版權(quán)管理中常見的，出現(xiàn)了行政處罰與刑罰的競合，此時應(yīng)如何處理法律適用問題，從國外立法來看，有的采用競合主義，有的采用并罰主義。競合主義的觀點中僅適用一種，也即適用刑事處罰即可，而并罰主義者的觀點則是要雙管齊下。不同理論之下，兩種法律程序的銜接大為不同。競合主義之下顯然只有行政向刑事的移送，移送之后便不涉及再與行政處罰；而并罰主義之下，案件的移送呈現(xiàn)雙向性，增加一種目前在版權(quán)管理中較少關(guān)注到的刑事向行政的移送。針對這一問題，筆者較為認同楊解君等教授提出的觀點，他們認為在具體適用上可視不同情況采用不同方法：一是只由司法機關(guān)予以刑罰處罰。即對于已予刑罰處罰就足以達到懲處和預(yù)防行政犯罪目的的，就沒有必要再由行政機關(guān)予以行政處罰。二是刑罰與行政處罰雙重適用。即對行為人除由司法機關(guān)予以刑罰處罰外，有關(guān)行政機關(guān)還應(yīng)予以行政處罰。三是免刑后適用行政處罰。即便是人民法院免除刑罰的，行政機關(guān)仍應(yīng)依行政法律規(guī)范的規(guī)定給予違法行為人以相應(yīng)的行政處罰。據(jù)此，應(yīng)分辨行政處罰與刑罰在版權(quán)管理中的不同作用，在功能重疊、功能不同、不予刑罰時分別對應(yīng)不予處罰、疊加處罰、移送回行政機關(guān)進行處罰三種情形。
2.制定基準
所謂基準是指明確到具體移送標準、移送程序的限縮是否移送裁量權(quán)的裁量基準。既有的規(guī)定往往止步于“應(yīng)當(dāng)移送”這一寬泛、抽象的法律不確定概念，因此效果寥寥。參考行政法上行政裁量基準模式，將法律規(guī)范留給執(zhí)法者的裁量余地進行限縮能夠使具體經(jīng)辦人員明確方向，大膽適用。具體的基準應(yīng)包括：是否移送的具體情節(jié)基準、何時移送的時間基準、何人負責(zé)移送的主體基準以及不予移送的法律后果。
3.強化監(jiān)督
版權(quán)執(zhí)法中的行刑銜接不暢固然有法律規(guī)定本身不完善的原因，但也有執(zhí)法者未能嚴格執(zhí)法的因素。如能促進相互之間的移送合作與監(jiān)督，法律的實際效用將大大提高。在這方面，安徽與廣東兩省的做法或許值得參考。安徽省在版權(quán)管理諸多行政任務(wù)中，就“掃黃打非”期間的行刑銜接做了單獨規(guī)定，出臺了《“掃黃打非”案件行政執(zhí)法與司法銜接規(guī)定（試行）》，廣東省則制定了《廣東省新聞出版、版權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法相銜接聯(lián)絡(luò)員工作辦法》。它們的共同措施就是加強兩個部門在執(zhí)法中的合作，以聯(lián)合執(zhí)法或聯(lián)席會議制度使執(zhí)法信息相互知曉，方便雙方共同界定案件性質(zhì)。此外，通過增設(shè)聯(lián)絡(luò)員制度監(jiān)督移送工作也切實起到了強化移送的作用。追究行政責(zé)任與刑事責(zé)任是我國版權(quán)保護中的兩大主要舉措，但用好兩者并不容易，版權(quán)管理中兩者銜接不暢的問題可謂集中呈現(xiàn)。也正因此，從這一典型領(lǐng)域中首先進行反思，完善行政處罰與刑罰的銜接制度意義顯著。
作者：夏雨單位：寧波大學(xué)法學(xué)院