假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的刑事司法治理研究范文

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摘要：當(dāng)下，刑事司法治理假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站存在著兩大誤區(qū)：定性失當(dāng)與量刑偏輕。形成上述兩大誤區(qū)的原因有二：原因之一是對相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)不加分析的盲從；原因之二是非法經(jīng)營罪堵截性條款的異化，使本罪成為一個“包治百病”的“口袋”罪名。要走出前述誤區(qū)，不僅需要刑事司法機關(guān)對假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為進行恰當(dāng)?shù)亩ㄐ浴p騙罪，還需要在刑罰裁量時合理配置罰金與從業(yè)禁止兩種方式來實現(xiàn)犯罪預(yù)防。

關(guān)鍵詞：假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站;非法經(jīng)營罪;詐騙罪;從業(yè)禁止

2018年1月8日，全國“掃黃打非”辦公室公布了2017年度十大“掃黃打非案件”，兩起假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站案件位列其中。根據(jù)全國“掃黃打非”辦公室公布的數(shù)據(jù)顯示，自2010年以來，幾乎每年都有假冒學(xué)術(shù)期刊案件入選當(dāng)年的年度十大“掃黃打非案件”。對此，盡管相關(guān)作者、學(xué)術(shù)期刊、行政執(zhí)法機關(guān)和刑事司法機關(guān)分別采取了舉報、聲明、行政處罰乃至刑罰等方式對假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站進行“圍剿”，但是，上述舉措“并沒有取得理想的效果，假冒網(wǎng)站非但沒有取得有效控制和打擊，反而呈泛濫之勢”[1]，幾乎成了人人喊打的“學(xué)術(shù)公害”。有鑒于此，承擔(dān)著構(gòu)筑秩序維護和權(quán)利保障最后一道防線任務(wù)的刑法，在其他社會控制手段和法律處理手段對此無能為力的時候，應(yīng)及時反思在過去相關(guān)案件中的刑事司法治理誤區(qū)，并提出行之有效的治理方案，以求維護正常的出版秩序，保障公民的財產(chǎn)權(quán)利，實現(xiàn)良好的學(xué)術(shù)生態(tài)。

一、現(xiàn)實觀察：刑事司法治理假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的兩大誤區(qū)

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的犯罪人進行刑事懲罰，雖然起到了短期的震懾效果，但其預(yù)防功能并未達到人們預(yù)期。原因自然是包括作者、學(xué)術(shù)期刊、科研評價機制以及法律治理等多方面的，但就假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的刑事司法治理來說，當(dāng)下實踐中有兩大誤區(qū)值得我們反思。

1.誤區(qū)之一是定性失當(dāng)

也就是說，對于假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為構(gòu)成何種犯罪，在很多情況下刑事司法上并沒有做出恰當(dāng)?shù)牟门小Ｔ诒疚拈_頭所列的七件有全國影響性的假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站案件中，除最后兩件沒有判決的以外，只有河北衡水“3·27”非法出版期刊案被認(rèn)定為詐騙罪，余下的四起案件基本都被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但是根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪的規(guī)定，行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的實質(zhì)在于侵犯了國家的市場交易管理秩序。而上述七件假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站案件，之所以受到刑罰處罰，不僅在于侵犯了國家的出版管理秩序，更在于以收取“版面費”“贊助費”等的名義，騙取了投稿者的金錢，侵犯了投稿者的財產(chǎn)權(quán)，并且受騙者人數(shù)眾多，涉案金額特別巨大。以海南海口“2·16”非法出版期刊案為例。根據(jù)海口市瓊山區(qū)法院審理查明的案情來看，該案被告人符莉、郭海弘等假冒《中國教育科研》等十余種非法期刊，收取投稿人“版面費”，共計人民幣1030萬余元。這就意味著假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為不僅構(gòu)成了非法經(jīng)營罪，還構(gòu)成了詐騙罪，如果刑事司法機關(guān)僅將其認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，并沒有全面地反映案件性質(zhì)，在這個意義上來說定性并不準(zhǔn)確。

2.誤區(qū)之二是量刑偏輕

上述定性失當(dāng)?shù)闹苯雍蠊褪窃谛淌滤痉ㄖ校蠖鄶?shù)假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪而不是詐騙罪，直接導(dǎo)致對相關(guān)犯罪人的刑罰偏輕。這是因為，根據(jù)刑法對這兩個罪名的法律規(guī)定，非法經(jīng)營罪的法定最高刑為5年以上有期徒刑，并處罰金；而詐騙罪的法定最高刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。其間懸殊立等可見，自不必多言。即便在已經(jīng)對這種行為處罰偏輕的情況下，司法者在自由裁量的空間內(nèi)再次選擇了進一步的輕罰。根據(jù)刑法對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，本罪有兩個量刑檔次：一是情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；二是情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。由此來看，最高刑罰并沒有超過10年有期徒刑，還有相當(dāng)數(shù)量的被告人被適用了第一量刑檔次即5年以下有期徒刑，更有部分被告人被適用了緩刑這種十分輕緩的刑罰執(zhí)行方式。

二、原因省思：假冒學(xué)術(shù)期刊

網(wǎng)站行為是如何被裝進“口袋”的？眾所周知，非法經(jīng)營罪是刑法上著名的“口袋罪”，那么，刑事司法是如何把假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為裝入這個“口袋”的呢？或者說上述誤區(qū)是如何形成的呢？以筆者管見，原因有二。

1.原因之一：對相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)盲從

在辦理假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站案件的時候，司法機關(guān)最常援引的是1998年最高人民法院的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。根據(jù)該解釋第11條和第15條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，或者從事非法出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪論處。這就為假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪提供了先入為主的定性引導(dǎo)。而且，2016年修訂之后的《出版管理條例》第61條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口單位，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口、發(fā)行業(yè)務(wù)，假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的，由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權(quán)予以取締；依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任……”文件再次強化了這種定性引導(dǎo)。如果司法機關(guān)只注重犯罪人實施建立假冒學(xué)術(shù)網(wǎng)站的手段行為，而忽視了騙取被害人錢財?shù)哪康男袨椋敲礃O易因為受到誤導(dǎo)而做出并不全面的裁判。

2.原因之二：非法經(jīng)營罪堵截性條款異化

對于假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為，非法經(jīng)營罪原本沒有可以直接“對號入座”的條款，但本罪的最大一個“好處”在于存在著一個堵截性條款———“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，因此，司法機關(guān)往往出于訴訟上的便利考慮，為了規(guī)避詐騙罪的認(rèn)定困難而選擇適用非法經(jīng)營罪。“這種便利一方面體現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的證據(jù)要求相對簡單，易獲取，主要是證明經(jīng)營行為的違法；另一方面則體現(xiàn)在相關(guān)司法解釋對非法經(jīng)營罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定較其他犯罪要低。”[2]在2016年發(fā)生的一起假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站案中，被告人王某等9人假冒《科技研究》等八家學(xué)術(shù)期刊的名義，騙取被害人稿費共計200余萬元。雖然被告人因為涉嫌詐騙罪被刑事拘留，但在法院審理過程中，“因部分事實不清、證據(jù)不足，退回補充偵查兩次；因案情重大、復(fù)雜，延長審查起訴期限三次。此后，公訴機關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪對以上被告人提起公訴”[3]。由此可見，司法機關(guān)并非沒有注意到犯罪人騙取被害人金錢的目的行為，但是，可能出于取證困難、非法經(jīng)營罪的堵截性條款的適用張力很強等諸多因素的考慮，最后不得已而為之的策略性選擇。在忽略掉了騙取被害人金錢的目的行為的情況下，對于假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站破壞國家的出版管理秩序的手段行為，刑事司法無奈之下只能將其評價為非法經(jīng)營罪。而從前面對于非法經(jīng)營罪與詐騙罪的刑罰比較中，我們知道二者的刑罰輕重具有非常大的差異，因此在這種背景下，對于類似案件所判處的刑罰失衡也就不難理解了。

三、走出誤區(qū)：詐騙罪之證成與罰金、從業(yè)禁止的合理配置

要走出前述誤區(qū)，不僅需要刑事司法機關(guān)對假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為進行恰當(dāng)?shù)亩ㄐ裕€需要給予犯罪人適當(dāng)?shù)男塘P以實現(xiàn)犯罪預(yù)防。

1.詐騙罪之證成

盡管假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為林林總總，但是不外乎以下幾種類型。一是偷梁換柱型。就是將正規(guī)期刊的某些內(nèi)容替換成自己撰寫或收集的文章，仍以原刊的刊名、期號、裝幀，重新制版印刷。[4]福建《教學(xué)月刊》詐騙案就是如此。二是釣魚網(wǎng)站型。就是指針對某一種特定期刊制作的能夠以假亂真的網(wǎng)站，其盜用學(xué)術(shù)期刊的真實期刊信息，篡改投稿方式和聯(lián)系方式，誘騙投稿人投稿并騙取版面費或?qū)徃遒M。[5]河北衡水“3·27”非法出版期刊案、江西九江“1·10”假冒學(xué)術(shù)期刊詐騙案等就是如此。三是無中生有型。就是犯罪人自己非法創(chuàng)建、出版一些沒有中文CN號，卻對投稿者謊稱系核心期刊、并入選中國×網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫的低劣期刊，并以版面費、贊助費等名義騙取作者的錢財。海南海口“2·16”非法出版期刊案等就是如此。根據(jù)刑法對詐騙罪的規(guī)定，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為———對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識———對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)———行為人或第三人取得財產(chǎn)———被害人遭受財產(chǎn)損害。[6]而上述三種類型無疑都符合詐騙罪的構(gòu)造，應(yīng)被認(rèn)定為詐騙罪。就偷梁換柱型來說，作者希望自己的文章能夠在真的學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表，而犯罪人也對此作出承諾，因此使作者（被害人）產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，并基于此交付財產(chǎn)（給予犯罪人版面費等），但犯罪人提供的卻是雖保留原期刊封面但卻更換內(nèi)容的虛假刊物，所以，構(gòu)成詐騙罪無疑。這是假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的低級形式，其詐騙性一目了然，現(xiàn)在這種行為基本已經(jīng)絕跡。當(dāng)下大行其道的是后兩種騙術(shù)，即釣魚網(wǎng)站型和無中生有型。在這兩種類型案件中，犯罪人都實施了兩種犯罪行為：一種是非法經(jīng)營行為，就是經(jīng)營各種假冒的學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站，并千方百計使作者相信自己是真正的、正規(guī)的學(xué)術(shù)期刊，從而使作者（被害人）陷入錯誤認(rèn)識，如果情節(jié)嚴(yán)重自是構(gòu)成非法經(jīng)營罪無疑；另一種是騙取錢財?shù)氖侄涡袨椋丛谧髡撸ū缓θ耍┫萑脲e誤認(rèn)識之后，通過審稿費、版面費、贊助費的名義來使作者“自愿”交付金錢，但事實上，犯罪人要么在收錢后消失得無影無蹤，要么在收錢后把作者的文章刊登在非法的、國家并不認(rèn)可的期刊上，在這種場合，“被害人完全陷入了錯誤認(rèn)識，行為人成立詐騙罪既遂”[7]。但這兩種行為之間不是孤立的，而是手段行為與目的行為的關(guān)系，非法經(jīng)營假冒學(xué)術(shù)網(wǎng)站行為是手段行為，騙取錢財行為是目的行為，因此，構(gòu)成刑法中的牽連犯，根據(jù)從一重處斷的原則，詐騙罪要重于非法經(jīng)營罪，因此應(yīng)當(dāng)論以詐騙罪。

2.注重罰金與從業(yè)禁止的合理配置

毫無疑問，假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的行為是一種貪利性犯罪，在對相關(guān)犯罪人給予有期徒刑的刑罰處罰以外，必須通過預(yù)防性的懲罰方式來斬斷“利益之手”，抑制“貪利之心”。一是要針對該行為犯罪成本過低的特點，通過對罰金數(shù)額乃至執(zhí)行方式的合理裁量，杜絕犯罪人因?qū)嵤┓缸镄袨槎@利現(xiàn)象的存在，從而在其內(nèi)心深處抑制實施類似行為的潛在沖動。二是針對該行為易于反復(fù)實施、不宜監(jiān)控的特點，在給予犯罪人有期徒刑以及罰金等刑罰懲罰以外，給予犯罪人《刑法》第37條之一第一款規(guī)定的從業(yè)禁止，即人民法院根據(jù)具體的犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的犯罪人在一定時間內(nèi)從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行等出版相關(guān)的職業(yè)，時間為三到五年。

參考文獻

[1][5]王艷軍.有關(guān)我國假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站侵權(quán)的研究進展及取得的初步成效[J].編輯學(xué)報，2017（4）.

[2]武良軍.非法經(jīng)營罪堵截條款異化之研究[J].環(huán)球法律評論，2014（5）.

[3]出假期刊幫發(fā)論文賺1200萬[N].法制晚報，2016-08-09.

[4]王艷軍.我國假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站的存在形式、危害及應(yīng)對策略[J].出版發(fā)行研究，2016（4）.

[6]張明楷.刑法學(xué)（第五版）（下）[M].北京：法律出版社，2016.

[7]馬衛(wèi)軍.論詐騙罪中的被害人錯誤認(rèn)識[J].當(dāng)代法學(xué)，2016（6）.

作者:王勇 單位:吉林大學(xué)法學(xué)院