憲法實(shí)施模式范文

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關(guān)鍵詞:憲法實(shí)施研究/憲法假定/憲法實(shí)施論證邏輯/政治共識/社會公識/法律通識

內(nèi)容提要:近些年來，中國法學(xué)學(xué)者對中國憲法實(shí)施問題給予了高度關(guān)注，并形成了“憲法法律化”與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”兩種研究模式。就這兩種研究模式而論，其起始建立在“中國憲法為法律”這一假定基礎(chǔ)之上，其展開在相當(dāng)?shù)囊饬x上乃為依循西方憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)與運(yùn)行邏輯。但是，關(guān)于“憲法為法律”的這種假定具有自閉的性質(zhì)，由此展開的論證則具有超前的缺陷，蘊(yùn)含其中的論證邏輯也稍顯粗陋。中國憲法實(shí)施問題，既具歷史性，也具現(xiàn)實(shí)性；不僅前輩學(xué)者曾經(jīng)對此展開過研究，當(dāng)代其他學(xué)科學(xué)者對此也從不同角度給予了高度關(guān)注。但是，對于這些研究成果，近來的憲法實(shí)施學(xué)術(shù)研究往往視而不見，形成了去歷史化與去（其他）學(xué)科化的現(xiàn)象，也因此產(chǎn)生了相應(yīng)的弊端，即論題研究指向的自閉與論證的畫地為牢。克服中國憲法實(shí)施研究中存在的這些弊端，急需改變關(guān)于中國憲法的單一假定，而從政治、社會與法律三維視角展開對中國憲法實(shí)施問題與難題的研究，或許是一種可行的學(xué)術(shù)選擇。

近些年來，中國法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界對于中國憲法實(shí)施[1]問題給予了高度關(guān)注，針對中國憲法的實(shí)施，學(xué)者提出了許多理論觀點(diǎn)與制度建設(shè)構(gòu)想，歸結(jié)起來，主要有“憲法法律論”[2]與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”[3]兩種研究模式[4]。從這些研究成果的指向來看，純粹的知識論研究并不多見，而主要是為中國憲法實(shí)施的病癥“把脈”與“開方子”。盡管診療的方法與所開具的藥方內(nèi)容存在著許多表象上的差異，但是它們往往分享著共同的邏輯假定，遵循著相近的邏輯論證策略，宣揚(yáng)著相近的憲法觀念，這些共性的核心即是研究假定的自閉、論證的超前、論證邏輯的粗陋、論題研究指向的封閉與論題策略的自語自話。

為了證明我們所做出的基本判斷，筆者擬在確定評價(jià)要點(diǎn)與反思對象的基礎(chǔ)上，從研究的假定、論證的邏輯、論題研究指向與論證的策略四個方面對中國憲法實(shí)施研究模式做出描述與評價(jià)，并將在本文最后一部分提出研究中國憲法實(shí)施的研究方法與論證邏輯。

一、評價(jià)要點(diǎn)的說明與反思對象的厘定

對近些年來中國憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究成果進(jìn)行評價(jià)，首要的問題是評價(jià)要點(diǎn)或指標(biāo)的確定。在評價(jià)要點(diǎn)的選擇與確定上，我們參照了RoyceA.Singleton的觀點(diǎn)，其認(rèn)為對一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究成果的評價(jià)，大體上應(yīng)當(dāng)從此項(xiàng)研究所涉及的論題（researchtopics）、所運(yùn)用的或借以展開分析的基本范式（basicparadigm，即一系列的假設(shè)和概念）、研究所欲突破或力圖解決的難點(diǎn)（researchpuzzles）、陳述觀點(diǎn)和論據(jù)時(shí)所使用的情感性語調(diào)（emotionaltone）或研究所給出的規(guī)范性評價(jià)（normativeevaluation）這樣幾個方面著手。[5]在參照這一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們將其適用范圍進(jìn)行了調(diào)整，即不僅對一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究成果進(jìn)行評價(jià)，而且將對關(guān)于同一主題的兩類研究成果進(jìn)行評價(jià)；在使用這一標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)中國憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究模式時(shí)，我們也將把“論題”與“難點(diǎn)”這兩個因素捏合在一起，也將省略“情感性語調(diào)”或“規(guī)范性評價(jià)”這一因素，也將把“基本范式”這一評價(jià)因素的位置前移。

近來法學(xué)學(xué)者關(guān)于中國憲法實(shí)施學(xué)術(shù)研究的展開，實(shí)際上有賴于對“憲法是什么”的假定，從“憲法法律論”與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”兩種研究模式來看，可以十分明顯地發(fā)現(xiàn)，這兩種研究模式無一例外地將憲法假定為法律，并且是可以由相應(yīng)機(jī)關(guān)依照相應(yīng)程序加以實(shí)施的法律，但問題是支撐這種假定的理由何在呢？從學(xué)者的討論中，可以看到堅(jiān)持“憲法是法律”的假定理由主要有兩個方面：其一，由“憲法”之“法”入手，從憲法與其他法律的共性出發(fā)，認(rèn)為既然憲法同其他法律具有相同的屬性，那么憲法的實(shí)施與普通法律的實(shí)施必然分享某些共同特征，因此，以普通法律的實(shí)施來比附憲法的實(shí)施就具有了相當(dāng)?shù)母鶕?jù)；其二，以西方國家憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)與邏輯為依據(jù)，來直接論證中國憲法法律化的勢在必行，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)劃與設(shè)計(jì)。這兩種理由也將是我們進(jìn)行反思與評價(jià)的對象。

二、假定的自閉與超前：憲法法律化假定之評價(jià)

客觀地說，支持“憲法是法律”這一假定的兩個主要理由都存在嚴(yán)重的方法與邏輯缺陷。雖然在理論上不能否認(rèn)由“法律”入手看待“憲法”這一進(jìn)路，但這并不是認(rèn)識憲法的唯一路徑。從法學(xué)觀點(diǎn)看待憲法，可將之理解為一國的最高法律，是基本的規(guī)范性淵源，所有其他次一級的規(guī)范無不源出于此。從政治的和職能的觀點(diǎn)來看待憲法，憲法既是一部政治宣言，又是一份組織機(jī)構(gòu)圖表或叫“權(quán)力圖”。每一部憲法都是政治或意識形態(tài)信仰的宣言和一個用法律術(shù)語表達(dá)、受各種約束力制約、規(guī)范化地包容在一個權(quán)利法案中的行動藍(lán)圖的結(jié)合。憲法正文的大半用以論述制訂、運(yùn)用和審定法律規(guī)則及政治決定的專門方法。政治體系的研究者可以把一部國家憲法看作是主要的機(jī)構(gòu)和過程的縮影，通過這些機(jī)構(gòu)和過程，各處集團(tuán)間的利益得到公斷，各種需求則變成有約束力的和可能強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則及政策[6]。如果說關(guān)于憲法的法律性與政治性之二元理解的客觀存在只是表明了“憲法法律化”之假定可能存在著邏輯上的不周延，那么近代以來西方國家的憲法實(shí)施歷史以及中國憲法演變史則可證明憲法的政治性要優(yōu)先于憲法的法律性。

我們暫且不對西方國家憲法實(shí)施的歷史做出總體全面的考察，[7]而僅以美國憲法實(shí)施的歷史為例來論證憲法政治性優(yōu)先于憲法法律性之判斷。在美國獨(dú)立到馬歇爾式的司法審查制度出現(xiàn)之前，憲法與其說是法律，不如說是明確的政治原則；憲法的司法實(shí)施與其說是一種法律行為，不如說是一個特殊的政治行動。對此，西爾維亞·斯諾維斯教授解釋說，在第一個時(shí)期（即從美國獨(dú)立到《聯(lián)邦黨人文集》第78篇——引者加），人們經(jīng)常主張司法機(jī)構(gòu)對違憲行為有審查權(quán)，但其正當(dāng)性也常常遭到質(zhì)疑。在這個無休止的爭論中，立法在司法上是否有效成為一個實(shí)質(zhì)的爭議焦點(diǎn)。而且，那時(shí)所宣稱的司法權(quán)，盡管與現(xiàn)代司法審查極為相似，但二者卻有根本的不同。其中最重要的差異在于，那時(shí)的司法權(quán)認(rèn)為憲法，或基本法（fundamentallaw），乃是不同于普通法（ordinarylaw）的某種政治工具。作為對主權(quán)而不是對個人行為的限制，基本法不隸屬于司法權(quán)的適用及解釋。因此，第一時(shí)期所主張的實(shí)施憲法的司法權(quán)威被認(rèn)為是一種特殊政治行動，一種避免革命的司法途徑（即革命的替代）。[8]在第二時(shí)期（即《聯(lián)邦黨人文集》第78篇到馬伯里案），司法審查并非來源于成文憲法本身，而是來源于在北美各州真實(shí)而明確存在的各種社會契約或基本法，此時(shí)美國基本法的成文化僅僅是將基本法加以明晰的工具，因而基本法的成文化只具有附帶的重要性，同時(shí)，第二時(shí)期的司法審查將其對立法的審查權(quán)建立在基本法明確規(guī)定的政府各部門之間平衡的基礎(chǔ)上，這樣，這一時(shí)期的司法審查的實(shí)踐伴隨著與基本法的司法捍衛(wèi)相適合的政治約束。[9]只是到了第三時(shí)期（即馬伯里案到馬歇爾法院任期結(jié)束），成文憲法喪失了它在第二時(shí)期作為明確基本法之表達(dá)工具的含義，而變成使憲法作為最高普通法地位的直接證明。通過對成文憲法的這種運(yùn)用，并使憲法文本受制于成文法規(guī)的解釋規(guī)則，馬歇爾將不同于普通法的明確基本法，轉(zhuǎn)變?yōu)樽罡呒壍某晌姆桑顾鼈冎挥谐潭壬系牟顒e。[10]美國憲法的法律化以及通過司法實(shí)施憲法的歷史與經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，在憲法法律化及其獲得司法實(shí)施之前，存在著憲法政治化現(xiàn)象，而憲法實(shí)施則存在著一個從政治性憲法向法律性憲法的轉(zhuǎn)變過程。這種異域經(jīng)驗(yàn)從一個角度證實(shí)了中國憲法實(shí)施學(xué)術(shù)研究中假定的自閉，即與憲法政治性的隔絕，由自閉也導(dǎo)致了論證邏輯的超前，即將作為一種結(jié)果的憲法法律化當(dāng)作了中國憲法實(shí)施的當(dāng)然前提。這種判斷還可從中國憲法演變史中獲得更為直接的證明。

中國憲政百年圖景更多地展現(xiàn)了對專制權(quán)力的留戀、對以武力獲取的權(quán)力合法性證明以及對權(quán)力的鞏固，其中最為“壯觀”的景象就是十一部憲法文本的交替更迭。夏新華教授將這段憲政史的大部分概括為：清末預(yù)備立憲首開“皇帝專權(quán)、人民無權(quán)”之惡端，《臨時(shí)約法》創(chuàng)制“因人設(shè)法、法隨時(shí)變”之先例，北洋軍閥以修憲行私屢創(chuàng)憲法之反動，國民政府以立憲為名創(chuàng)固化黨國體制之先河。[11]事實(shí)上，處于權(quán)力爭奪并輔以武力征服之中的憲法，或許與政治皆不相干，更是與法無緣，有的只是變化萬端而被憲法包裹的權(quán)術(shù)運(yùn)用。有些西方學(xué)者在評價(jià)中國憲政歷史時(shí)，也表達(dá)了相近的看法。

美國哥倫比亞大學(xué)教授安德魯·內(nèi)森即這樣寫到，在中國作為憲政國家的八十年的歷史中，沒有哪一部憲法實(shí)際上延續(xù)久遠(yuǎn)，也沒有任何一部得到其制定政權(quán)的充分遵守和執(zhí)行。然而這些憲法蘊(yùn)含了社會上主流群體通過協(xié)商達(dá)成的合意，即他們認(rèn)為的在公民與國家之間理應(yīng)保有的適當(dāng)?shù)恼侮P(guān)系，[12]依據(jù)中國憲政發(fā)展史中的十一部憲法文本，內(nèi)森總結(jié)了公民與國家之間權(quán)利（權(quán)力）關(guān)系的六個特點(diǎn)：權(quán)利源自公民身份或人民成員資格而非來源于人本身；在各憲法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容上，按照國家需要的不斷變化，權(quán)利內(nèi)容存在著相當(dāng)?shù)囊鬃冃裕挥行?quán)利被視為綱領(lǐng)性目標(biāo)而不是將其作為對政府的直接權(quán)利主張來對待；政府有權(quán)藉助立法行為限制權(quán)利；沒有確立獨(dú)立審查法律的合憲性的有效手段；以及未對有效行使人民主權(quán)做出規(guī)定。[13]

從這些特點(diǎn)來看，中國憲政史中的憲法更多地是作為國家政治權(quán)力之組織、證明與強(qiáng)化的政治工具與手段，而不是保障公民權(quán)利進(jìn)而制約國家權(quán)力的法律，這種情況在1954憲法的制定過程中也有所體現(xiàn)。本來，中國共產(chǎn)黨計(jì)劃在完全建成社會主義制度之后再著手制憲，但由于1952年斯大林的建議，致使憲法的起草與頒行步入了快車道。根據(jù)劉少奇在1952年10月中蘇會談后寫給和中共中央的信件，可以看到斯大林的建議主要有三點(diǎn)內(nèi)容：一為建議中共通過選舉和制憲解決自身合法性問題，“如果你們不制訂憲法，不進(jìn)行選舉，敵人可以利用這兩種說法向工農(nóng)群眾進(jìn)行宣傳反對你們：一是說你們的政府不是人民選舉的；二是說你們國家沒有憲法，因政協(xié)不是人民選舉的，人家就可以說你們的政權(quán)是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同綱領(lǐng)也不是人民選舉的代表大會通過的，而是由一黨提出，其他黨派同意的東西，人家也可以說你們國家沒有法律。”二為所謂泄密問題，斯大林認(rèn)為中國現(xiàn)在是各黨派的聯(lián)合政府，而“其他黨派的人很多是和英美有關(guān)系的”，所以，“我感到你們有些重要機(jī)密情況外國人都知道。”三為通過選舉實(shí)現(xiàn)向一黨政府轉(zhuǎn)換的問題，“如果人民選舉的結(jié)果，當(dāng)選者共產(chǎn)黨員占大多數(shù)，你們就可以組織一黨的政府。其他黨派在選舉中落選了，但你們在組織政府時(shí)可給其他黨派以恩惠，這樣對你們更好。”[14]雖然斯大林的建議與中共的籌劃并不完全相合，但是其最后的建議對于中國共產(chǎn)黨來說，仍然具有極大的誘惑力，這樣就有了1954年憲法轟轟烈烈的制訂與急速的出臺，而就整個制憲過程來說，儀式的意義顯然要大于對憲法法律性內(nèi)涵的追索，制憲過程實(shí)際上近似于制憲儀式，或者說更接近于政治儀式。因此，有充分的根據(jù)斷言：將憲法假定為法律，假定為可以由某種機(jī)構(gòu)通過法律程序加以實(shí)施的法律，是一種回避中國憲政歷史的自我封閉與陶醉，也必將導(dǎo)致將追求之目標(biāo)（應(yīng)然）轉(zhuǎn)換為追求之前提（實(shí)然）的超前邏輯論證。

三、論證邏輯的粗陋：憲法法律化實(shí)施論證之評價(jià)

關(guān)于支持“憲法法律化”假定的第二個理由，即以西方國家憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，來直接論證中國憲法法律化的勢在必行以及對憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)的進(jìn)行規(guī)劃與設(shè)計(jì)，我們在進(jìn)行學(xué)術(shù)分析與評價(jià)時(shí)，將以蔡定劍博士的論證為范例，指出關(guān)于“中國憲法法律化實(shí)施”的論證可能存在的邏輯錯誤與論證的粗糙。

蔡定劍博士為了論證“中國憲法實(shí)施應(yīng)走私法化之路”這一核心觀點(diǎn)，構(gòu)造了這樣的論說邏輯：首先做出“憲法私法化是當(dāng)代憲政發(fā)展的一個重要理論和實(shí)踐問題”與“憲法私法化是適應(yīng)人權(quán)保障要求的一種現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢”的一般性判斷；其次，以德國和美國憲法實(shí)施為個案描述與介紹了西方憲法私法化的理論與實(shí)踐，即德國憲法基本權(quán)利“間接適用理論”的實(shí)踐與發(fā)展、美國“國家行為理論”的形成與實(shí)踐，并得出“不論是德國的‘間接適用’理論，還是美國的‘國家行為’理論，都表明憲法向私法領(lǐng)域滲透的憲政發(fā)展趨勢。憲法私法化在現(xiàn)代憲政國家已經(jīng)是不爭的事實(shí)”這一“普遍性”結(jié)論；再次，在指出“中國立憲理念與世界上很多國家不同，憲法中存在大量的直接適用私人關(guān)系條款”這一事實(shí)的基礎(chǔ)上，做出了“這些憲法適用條款給我們確立了憲法私法化的依據(jù)，給法院留下了直接適用憲法于私人領(lǐng)域的廣闊空間”之結(jié)論，并以充滿“憲法情感”的筆觸倡言“既然憲法提供了直接適用的依據(jù)，國外也有這方面的理論和實(shí)踐，現(xiàn)實(shí)又迫切需要憲法實(shí)施以保障公民權(quán)利和維護(hù)憲法尊嚴(yán)。所以，我們應(yīng)該在司法中理直氣壯地適用憲法。而直接適用憲法的目的是為了激活憲法，讓憲法真正具有尊嚴(yán)”，在與德國憲法私法化實(shí)踐進(jìn)行比附的過程中，提出了中國憲法私法化的限定性條件，即間接適用與尊重具體法律原則；最后，認(rèn)為西方發(fā)達(dá)國家對公民基本權(quán)利保護(hù)是一個從公法領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到私法領(lǐng)域的過程，而根據(jù)中國國情，中國憲法權(quán)利的保護(hù)完全可能走另外一條途徑，即先從私法領(lǐng)域的保護(hù)逐步擴(kuò)展到公法領(lǐng)域，創(chuàng)造一種新的憲法實(shí)施途徑。[15]

蔡定劍博士關(guān)于中國憲法法律化進(jìn)而憲法實(shí)施私法化的論證在邏輯與方法上至少存在如下問題：

第一，以德國與美國的憲法私法化為個案，或許可以提煉出一種一般性的憲法私法化原理與規(guī)律，但正如作者本人所申明的，憲法私法化是當(dāng)代憲政發(fā)展的一種趨勢，而將之拿來作為中國憲法實(shí)施的樣板與參照，在邏輯上必然假定中國目前也是現(xiàn)代憲政國家，通過“現(xiàn)代憲政國家”這個邏輯中項(xiàng)完成了西方憲政之憲法私法化規(guī)律適用于中國憲法實(shí)施的轉(zhuǎn)折性過渡，可中國現(xiàn)實(shí)本身已經(jīng)否定了這種比附，就如作者已經(jīng)指出的，中國憲法還沒有“活”起來，也就是說中國還不是現(xiàn)代憲政國家，那么何談憲法私法化呢？

第二，即或憲法私法化是一種趨勢或規(guī)律，那也首先是西方憲政發(fā)展的規(guī)律，而若將通過兩個個案總結(jié)的規(guī)律進(jìn)行“外推”適用，則取決于兩個因素：一是個案的典型性，二是研究路徑的完整性。[16]這里姑且承認(rèn)美國與德國憲法私法化的個案具有典型性，但在研究路徑完整性方面則存在欠缺。一般來說，達(dá)到個案結(jié)論普適性的完整研究路徑是一個“經(jīng)驗(yàn)——理論——經(jīng)驗(yàn)”的邏輯論證過程：首先是描述階段，即收集個案材料，客觀細(xì)致地描述其發(fā)生發(fā)展的全過程；其次是分析階段，即充分地分析個案中的各種變量因素，并從中歸納出經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論，其結(jié)論可能證實(shí)現(xiàn)有理論，也可能會“證偽”某個現(xiàn)有理論，甚至產(chǎn)生一個新的理論；最后是驗(yàn)證階段，即將得自于個案的理論應(yīng)用于其他的地區(qū)和事件中去，檢驗(yàn)其是否具有普遍性。[17]以此衡諸蔡定劍博士關(guān)于“中國憲法實(shí)施的私法化之路”的論證便可發(fā)現(xiàn)，其對個案的梳理遠(yuǎn)非細(xì)致，對個案中的各種變量也沒有考察（有的只是對共性因素的強(qiáng)調(diào)），對個案結(jié)論的普適性也沒有驗(yàn)證，可其中的一個轉(zhuǎn)換頗值得關(guān)注，即西方發(fā)達(dá)國家對公民基本權(quán)利的保護(hù)是一個從公法領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到私法領(lǐng)域的過程，而中國對公民基本權(quán)利的保護(hù)則反其道而行之，那么，這種轉(zhuǎn)換是對由個案所獲得的一般性結(jié)論的“證偽”呢，還是一種新的理論產(chǎn)生？如果是前者，作者自己就會陷于自我矛盾之中；如果是后者，其論證的方向就應(yīng)該以中國憲法實(shí)施為個案，展開又一輪的“經(jīng)驗(yàn)——理論——經(jīng)驗(yàn)”的分析，而作者并沒有做這樣完整的邏輯證明工作。

第三，論證中知識性因素與所謀劃的制度性因素的雜陳與交錯，使得西方憲政經(jīng)驗(yàn)的這個“他者”忽而是立論的前提、忽而是證明的工具與手段、忽而是“反對”的靶子，這樣，西方憲政的這個“他者”變成了萬能的“狗皮膏藥”，在蹩腳的郎中手里可以任意涂貼來包治中國憲法實(shí)施中存在的百病。造成這種情況的重要原因之一就是方法問題。關(guān)于研究中國憲政之方法，蘇力教授的評價(jià)可謂一針見血，盡管評價(jià)篇幅較長，還是欲照錄如下：

通常的憲政研究一般研究的是常規(guī)狀態(tài)（或憲政社會）的社會根本架構(gòu)和權(quán)力配置問題，并且——受歐陸法學(xué)的影響——一般以憲法性的規(guī)范文本研究為主。中國目前的中國憲法研究基本屬于這一范式。但是這種研究顯然與當(dāng)代中國社會有點(diǎn)脫節(jié)，最重要的原因，就是中國還是一個轉(zhuǎn)型社會。盡管新中國自1954年以來就頒布了憲法，盡管即使在“無法無天”的“”期間，作為文本的憲法也仍然存在，但如果用孫中山關(guān)于憲政三階段的說法來考察當(dāng)代中國，如果大膽一些說，中國目前還正處于從“訓(xùn)政”到“憲政”的進(jìn)程中。處于這樣一個歷史時(shí)期，法學(xué)家自然會有許多尷尬，甚至有許多言不由衷的時(shí)刻；從書本上學(xué)來的有關(guān)理想的憲政原理和原則或多或少總有點(diǎn)“屠龍術(shù)”的大而無當(dāng)。只是近年來，隨著“法治”理念的流行，憲政的理念也開始逐漸流行起來，但是這些研究的取向也更多是一種法制式的宣傳，希望推銷“憲政”這種待價(jià)而沽（當(dāng)然也可以說是目前滯銷）的優(yōu)秀產(chǎn)品，使得中國社會在我們手中最終塑造成一個憲政法治國家。我分享這種理想，卻不分享這種研究進(jìn)路。因?yàn)橐罁?jù)這種進(jìn)路獲得的最多也只能算發(fā)生在中國轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲政“研究”，而不是有關(guān)中國轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲政研究，后者是以具體時(shí)間（轉(zhuǎn)型時(shí)期）空間（中國）內(nèi)的憲政問題和實(shí)踐為研究對象的研究。我給前一種研究打上引號是因?yàn)椋@種努力是事先已經(jīng)有了結(jié)論的，最多也只是一種適用性的研究，把據(jù)說是公認(rèn)正確良好的憲政制度——通過大眾化的宣傳——布施于當(dāng)代中國。我追求的是一種更為廣義的憲政研究，發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國憲政問題和實(shí)踐本身蘊(yùn)含的邏輯，試圖分辨出在前一種研究中可能被錯失甚或被過濾了的變量，從而探求中國憲政發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及——最重要的——可能的路徑。[18]

由是觀之，研究中國憲法實(shí)施的相關(guān)中國憲法學(xué)者在假定方面著實(shí)存在著自閉、論證的超前與論證邏輯粗糙的問題，但是，針對“憲法法律化”這一假定的評價(jià)，僅僅指出這些問題還是不夠的，如果能夠透過這一假定來歸結(jié)這些學(xué)者關(guān)于中國憲法實(shí)施的認(rèn)知邏輯，那么就能全面評價(jià)這種假定與論證的簡單與荒謬。如果假定中國憲法是法律，那么就會自然出現(xiàn)以下認(rèn)知邏輯：其一，既然中國憲法是法律，那么中國憲法就必須如法律一樣得到實(shí)施，由此，諸如憲法司法化、憲法私法化、憲法行政法化、憲法解釋論、憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論這樣的研究偏好與觀點(diǎn)就會出籠，可由于假定本身就存在問題，奠基其上的任何關(guān)于中國憲法實(shí)施路徑設(shè)想與制度化主張也必將沾染假定本身中的“有害”因子。其二，既然中國憲法是法律，那么又會衍生這樣的認(rèn)知邏輯，相對于理想的憲法實(shí)施，實(shí)然的中國憲法實(shí)施缺少什么，就應(yīng)該補(bǔ)充什么。如果假定我國憲法與法律的銜接方面存在明顯的脫節(jié)，而這種脫節(jié)妨礙了憲法的充分實(shí)施，那么必然的結(jié)論就是“我國應(yīng)盡快解決憲法與法律的銜接問題，盡快制定實(shí)施憲法必不可少的配套法律”；[19]其三，既然中國憲法也如西方國家的憲法一樣是法律，那么又會衍生這樣的認(rèn)知邏輯，西方憲法實(shí)施制度有什么，且中國憲法實(shí)施恰巧缺少這些制度，那么就拿將過來彌補(bǔ)中國憲法制度的缺失。如果假定憲法私法化是西方憲政發(fā)展的趨勢，而我國憲法實(shí)施缺少這種機(jī)制，那么必然的結(jié)論就是將這種憲法實(shí)施機(jī)制移轉(zhuǎn)進(jìn)來；如果假定憲法的法律實(shí)施需要相應(yīng)的機(jī)構(gòu)作為機(jī)制保障，而中國恰恰缺少相應(yīng)的憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)，那么就進(jìn)行司法審查制、憲法法院審查制等等機(jī)構(gòu)上的設(shè)計(jì)與謀劃。實(shí)際上，建立在“憲法是法律”這種假定基礎(chǔ)上的各種認(rèn)知與論證邏輯的內(nèi)涵甚為簡單與單向，即“是什么就是什么”、“缺什么就補(bǔ)什么”和“西方有什么就拿什么”。可以毫不夸張地說，一個孩子都具備這種認(rèn)知邏輯，所以，我們將之稱為“孩童邏輯”。“孩童邏輯”的出現(xiàn)既與學(xué)者的假定有關(guān)，也與當(dāng)代憲法學(xué)者將中國憲法實(shí)施這一論題的研究與前輩學(xué)者、同代其他學(xué)科學(xué)者的相關(guān)研究的割裂有關(guān)。

四、論題研究指向的自閉：憲法實(shí)施研究論題指向的去“歷史化”

無可爭議的是，中國憲法實(shí)施問題并不僅是一個當(dāng)代論題，也是一個歷史性論題；不僅是一個當(dāng)代難題，也是一個歷史性難題。對這一論題與難題，前輩學(xué)者早有論及，并且累積了一定的研究成果與形成了相關(guān)的研究范式，但在近些年關(guān)于中國憲法實(shí)施的研究成果中，存在著忽視甚至無視以往學(xué)者研究取向與范式的弊病，由此，我們將這種研究問題的指向稱為去歷史化現(xiàn)象。

對前輩學(xué)者關(guān)于中國憲法實(shí)施問題研究的回顧，意在說明某些前輩學(xué)者是如何思考中國憲法實(shí)施或中國憲政建設(shè)問題的，并比較這些前輩學(xué)者之關(guān)注與當(dāng)代憲法學(xué)者之追求有何不同，而不是要對前輩學(xué)者關(guān)于中國憲法實(shí)施問題研究進(jìn)行總體全面的梳理與闡釋。這里，我們以梁漱溟先生的憲政思想描述為主，同時(shí)對錢端升與蕭公權(quán)兩位先生的相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行簡要說明。

在許章潤博士看來，回眸百年憲政思潮，檢討中國學(xué)習(xí)西方憲法、憲政的興廢得失，漱溟乃一座“繞不過去的橋”，[20]那么，梁漱溟先生是如何認(rèn)識憲政的呢？為什么認(rèn)為當(dāng)時(shí)的中國不可能即刻實(shí)現(xiàn)憲政？其又對中國走向憲政持有怎樣的方案與思路呢？在梁漱溟看來，憲政“是一種政治”，即“一個國家內(nèi)，統(tǒng)治被統(tǒng)治兩方面，在他們相互要約共同了解下，確定國事如何處理，國權(quán)如何運(yùn)行，而大眾就信守奉行的那種政治。”立憲云云，“便是有所確定之意”，而此確定形式，既可為成文的“憲法”，亦可是不成文的，關(guān)鍵在于訂立此“要約”各方，“果真彼此各有力量”，形成一種牽制平衡的格局，同時(shí)，各方于此“又誠信相孚”，為“共同了解者”。形式如何，實(shí)為次要。[21]既然梁漱溟先生認(rèn)為評判一個國家是否真正是立憲國家的標(biāo)準(zhǔn)并不在于憲法形式，那么又用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)與“真精神”來加以衡量是否是“真立憲”呢？許章潤博士的研究結(jié)論即是“勢”與“理”兩項(xiàng)。所謂“勢”，就是社會上已然存在各種不相上下的社會力量，其消長已足以構(gòu)成“誰亦不敢欺負(fù)誰”的制衡格局，大家一致感到需要通過彼此間的協(xié)商達(dá)成“要約”，而解決所共同感受到的問題。此時(shí)的憲法無非是統(tǒng)治被統(tǒng)治兩面力量妥協(xié)之表征而已。[22]所謂“理”，就是參與“要約”各方“共同了解者”，其不僅指各方已意識到采取“立憲”的辦法乃是確定“國權(quán)如何運(yùn)行”的無替代的辦法，同時(shí)亦指各方對此具有法律信仰，于此達(dá)成了真正的共識，即“優(yōu)越的理性勢力”。[23][以外在之“勢”與內(nèi)在之“理”來衡量，“憲政并不建立在憲法上面”，而恰恰建立在此內(nèi)外兩種力量上面，這是真憲政之基礎(chǔ)。或可認(rèn)為，憲法之實(shí)施或憲政之實(shí)現(xiàn)，實(shí)在不過是“勢”與“理”俱在的自然結(jié)果。相對于當(dāng)時(shí)的中國，由于存在社會－歷史制約、現(xiàn)實(shí)制約與文化制約，使得中國人之活法與憲政這種外來因素不相匹配，社會之中也無多元之“勢”可以憑持，文化樣態(tài)之中更無相應(yīng)的生活習(xí)慣與政治習(xí)慣作為憲政存在與憲法實(shí)施之支撐基礎(chǔ)，所以，梁漱溟先生的結(jié)論乃出：“吾人正于此崩潰解體之末遠(yuǎn)，新構(gòu)造的端倪將見未見之時(shí)。一切較理想的較永固的法律制度，均去眼前事實(shí)太遠(yuǎn)，安敷不上。所謂憲法大抵為一新政治構(gòu)造之表見。政治構(gòu)造依于社會構(gòu)造為其一層一面。果有憲法之成功也，則是中國新社會之構(gòu)造，已大體完成。現(xiàn)在如何配說這個？”[24]“不從根底上為整個社會重建一新機(jī)構(gòu)的功夫，而只是想消滅軍閥，或片面的安設(shè)一政治制度（起草中國憲法，討論民主或獨(dú)裁），都是夢想。”[25]雖說此時(shí)不能實(shí)現(xiàn)憲政，但將來必要實(shí)現(xiàn)中國憲政，為此，梁漱溟先生給出了連接“此時(shí)”與“將來”的方案與思路，從中國社會構(gòu)造的改變、建設(shè)著手，從培養(yǎng)新習(xí)慣、新禮俗開始，從“自家開路來走”的解決“中國問題”的奮斗這一正在發(fā)生的活歷史中，從儒家思想與西方民主精神的融通處，把西方民主精神、民主制度“迎接進(jìn)來”，從而建立起奠基于固有文化的自我更新而逐漸引伸、發(fā)揮、一步步“演來”的中國憲政。[26]就抗戰(zhàn)前的中國情形而言，梁漱溟先生認(rèn)為鄉(xiāng)村建設(shè)就是最好的出路，其間的理路即是：第一，求中國社會的真實(shí)進(jìn)步，平均發(fā)展，俾與建國的理想要求相適應(yīng)。不望高山說高話，且從平地向上爬。第二，從事實(shí)問題探求經(jīng)濟(jì)上政治上的新路向，即是養(yǎng)成新生活習(xí)慣、新禮俗，以建立中國新社會的組織構(gòu)造。第三，迎著歷史命運(yùn)走，推著歷史車輪轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)到中國人一個差不多共同的問題上來，從而條理出其差不多一致的意思要求，產(chǎn)生一部真憲法。[27]

盡管梁漱溟先生在中國憲政發(fā)展目標(biāo)選擇方面時(shí)時(shí)以英倫模式為參照，但是，在關(guān)于如何實(shí)現(xiàn)中國憲政問題上，則回歸到“中國問題”自身，其核心思想是只有解決了“中國問題”，憲政目標(biāo)才會實(shí)現(xiàn)，也就是說，在梁漱溟先生的觀念里，憲法首先并不是法律，而毋寧說憲法乃為政治經(jīng)濟(jì)文化等社會現(xiàn)實(shí)的反映與記載，因此，在中國憲政建設(shè)方面，梁漱溟先生必然會強(qiáng)調(diào)從中國社會的“根部”起，去進(jìn)行點(diǎn)滴建設(shè)，借以在社會構(gòu)成方面成“勢”，在社會文化與習(xí)俗方面明“理”，而這一過程是漸進(jìn)展開的，憲政的時(shí)間之維由此凸現(xiàn)，漸進(jìn)主義模式也因此而奠定。

其實(shí)，梁漱溟先生的憲政設(shè)計(jì)依然可以在同代其他學(xué)者的觀點(diǎn)中發(fā)現(xiàn)。比如，依據(jù)許章潤博士的研究成果，錢端升先生如同梁漱溟先生一樣，堅(jiān)持“本來社會秩序（一切法制禮俗），都是隨著社會的事實(shí)（經(jīng)濟(jì)及其他）產(chǎn)生，而使這些社會事實(shí)走得通的法子”，而這些法子乃是在日常打理生活的過程中逐漸累積生成的，已然成為生活的常例與常規(guī)。這種立論的背后同樣隱含著一種理論假設(shè)，即細(xì)密而技術(shù)完善的大“立法”于當(dāng)時(shí)的中國未必有多大用，或者徑直說就沒有什么用，反倒不如在秉持法治理念的前提下，“因事制宜，利用目前的形勢”，將那些體現(xiàn)法治的種種設(shè)置，哪怕是零碎而粗糙的安排，于踐行的過程中逐步使之“制度化”。所謂制度化者，就是將那些較為適合國情的政治的辦法、法律的辦法等等慢慢變成“制度”，即成例與成規(guī)，由成例與成規(guī)進(jìn)而變成常例與常規(guī)，同時(shí)，它也意味著對于實(shí)際生活中已然成型的成例與成規(guī)的發(fā)現(xiàn)和肯認(rèn)。[28]可以說，錢端升先生對于中國憲政的設(shè)想依然是事實(shí)在先規(guī)則居后的漸進(jìn)主義模式，也同樣將憲法假定為政治經(jīng)濟(jì)社會文化等事實(shí)之反映，憲政則是相關(guān)事實(shí)累積后的結(jié)果。蕭公權(quán)先生在中國行憲或憲政準(zhǔn)備的研究方面，也同樣強(qiáng)調(diào)人民的教育準(zhǔn)備[29]、民治氣質(zhì)的培養(yǎng)[30]與憲政的心理建設(shè)[31]等內(nèi)容。

從我們所列舉的三位前輩學(xué)者關(guān)于中國憲政建設(shè)的觀點(diǎn)中，可以看出，他們的中國憲政的研究模式是在西方憲政價(jià)值指引之下，將具體關(guān)注點(diǎn)聚焦在“中國問題”自身，不去試圖設(shè)計(jì)與籌劃中國憲法實(shí)施的法律路徑與機(jī)構(gòu)安排，而是返回到中國社會的點(diǎn)滴細(xì)節(jié)之間，期望社會構(gòu)造的改變、良好習(xí)慣的養(yǎng)成，其中，梁漱溟先生還身體力行，去實(shí)踐自己的憲政建設(shè)方案。時(shí)光飛轉(zhuǎn)，身居二十一世紀(jì)的研究中國憲法實(shí)施的中國憲法學(xué)者，面對前輩學(xué)者的憲政建設(shè)思路，該做怎樣的學(xué)術(shù)反思呢？是不是這些前輩學(xué)者指出的問題于今日中國已經(jīng)克服，或所提出的憲政建設(shè)思路已經(jīng)不符合今日中國國情了呢？是不是我們經(jīng)過多年來的發(fā)展與建設(shè)，已經(jīng)在社會生活領(lǐng)域累積了與憲政理念相適應(yīng)的生活習(xí)慣與政治習(xí)慣乃至良好的職業(yè)習(xí)慣了呢？對于這些問題，我們相信研究中國憲法實(shí)施的任何學(xué)者恐怕都沒有信心給予肯定性的回答。在這個意義上，研究中國憲法實(shí)施問題的學(xué)者就沒有任何理由使其對論題的研究與論證去“歷史化”，否則，就會陷入自我封閉的研究處境，進(jìn)而在論證上自語自話。

五、論證的畫地為牢：憲法實(shí)施研究論證的去“學(xué)科化”

對中國憲法實(shí)施這一論題與難題，與前輩學(xué)者一樣，同時(shí)代的其他學(xué)科學(xué)者也給予了極大關(guān)注，但同代的其他學(xué)科學(xué)者的關(guān)注與中國憲法學(xué)者的關(guān)注似有不同。作為憲法學(xué)者的林來梵博士以這樣的語言描述了中國憲法面臨的“窘境”：在當(dāng)今我國的法律體系中，沒有任何一部規(guī)范性文件像憲法這樣重要，也沒有任何一部規(guī)范性文件像憲法這樣不重要。這兩個吊詭的命題之所以成立，是因?yàn)榍罢呓沂玖艘粋€應(yīng)然的規(guī)范要求，而后者則道破了一個實(shí)然的客觀事實(shí)。兩者之間的相互倚立與背離，構(gòu)成了我們的憲法規(guī)范所陷入的一個重要悖論。這個悖論，揭示了我們的憲法規(guī)范所陷入的一種類似于被“棒殺”的尷尬處境：一方面被高高地推崇為“根本法”、“母法”；另一方面卻從這“最高法”的階位上“滾落”下司法殿堂的臺階，甚至有可能“滾落”到中國力圖邁向“依法治國”的腳底。[32]這個被研究中國憲法實(shí)施這一難題的中國法學(xué)學(xué)者經(jīng)常引用的判斷實(shí)際上也面臨著一種“窘境”。

如果翻檢現(xiàn)行的中國憲法文本，我們就會發(fā)現(xiàn)中國憲法無時(shí)無刻不在發(fā)揮著作用，比如執(zhí)政黨的執(zhí)政地位之憲法規(guī)定，意識形態(tài)之憲法規(guī)定，總之，我國憲法的序言一直在發(fā)揮著綱領(lǐng)性規(guī)范的作用，只不過這種作用要么被學(xué)者所忽視，要么被學(xué)者認(rèn)為不是憲法實(shí)施的最佳體現(xiàn)而視之不見，這也足以證明林來梵博士前一個的判斷明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。其實(shí)，喻中博士已經(jīng)指出，中國共產(chǎn)黨享有的執(zhí)政地位源于憲法的明文規(guī)定，但是，中國共產(chǎn)黨享有的執(zhí)政地位對于憲法的依賴性，長期以來，卻沒有引起足夠的重視。[33]

實(shí)際上，中國憲法文本所發(fā)揮的作用不僅僅體現(xiàn)在憲法序言上，也體現(xiàn)在關(guān)于公民基本權(quán)利條款之中。1980年代以來中國發(fā)生了雙向運(yùn)動。第一個是從倫理社會到經(jīng)濟(jì)社會的運(yùn)動，期間是從1980年代中期到1990年代末。在這一時(shí)期，伴隨著市場、市場制度與市場社會的出現(xiàn)，中國傳統(tǒng)的倫理經(jīng)濟(jì)格局逐步瓦解。各級財(cái)政之間的關(guān)系從“大鍋飯”變?yōu)椤胺衷畛燥垺保徽?cái)政與企業(yè)之間的關(guān)系從“軟預(yù)算約束”變?yōu)椤坝差A(yù)算約束”；在給農(nóng)民生產(chǎn)自由的同時(shí)，農(nóng)村實(shí)行的大包干解除了集體對個體的責(zé)任；勞動用工制度的改革打破了城鎮(zhèn)職工的“鐵飯碗”。隨著農(nóng)村里的村莊和城鎮(zhèn)里的單位逐漸剝離社會職能，演變?yōu)榧兇獾慕?jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)，村民和職工的生老病死、福利待遇便失去了保障，必須靠個人花錢購買。[34]從倫理社會向經(jīng)濟(jì)社會的轉(zhuǎn)變過程，一方面是中央簡政放權(quán)的過程，另一方面也是還權(quán)于民的過程，所以，可以將“還權(quán)于民”理解為現(xiàn)行憲法中公民某些自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第二個運(yùn)動是保護(hù)性反向運(yùn)動，期間是從1990年代末迄今。由于過度的市場化，也帶來了一系列嚴(yán)重問題，到1990年代末，有些問題已變得觸目驚心，包括日益惡化的生態(tài)環(huán)境和貧富懸殊，這樣就需要政府建立一個新的再分配機(jī)制，以達(dá)到去（過度）市場化的目的，為此，以縮小不平等（包括縮小地區(qū)差距與縮小城鄉(xiāng)差距）和降低不安全（包括最低生活保障、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)與失業(yè)保險(xiǎn)）為核心的保護(hù)性反向運(yùn)動應(yīng)運(yùn)而生。[35]從經(jīng)濟(jì)社會重返由國家扮演積極角色的社會共同體的過程，一方面是國家權(quán)力重新進(jìn)入經(jīng)濟(jì)與社會領(lǐng)域的過程，另一方面也是國家基于“保護(hù)人”之使命關(guān)注社會公平實(shí)現(xiàn)的過程，所以，可將對公平的關(guān)注與實(shí)現(xiàn)理解為國家對憲法之中某些公民福利權(quán)的兌現(xiàn)。這種情形也足以證明林來梵博士后一個判斷缺少充分的依據(jù)。從中，我們看到了政治學(xué)者對中國憲法實(shí)施研究的獨(dú)特貢獻(xiàn)，但這些研究成果并沒有進(jìn)入研究中國憲法實(shí)施的某些學(xué)者的視野，這就是我們所謂的去(其他）“學(xué)科化”的一個表現(xiàn)。

當(dāng)然，也必須承認(rèn)的是，中國憲法的實(shí)施具有國家主義取向而非自由主義取向，公民權(quán)利的享有不是基于權(quán)利自身的正當(dāng)性而是源于利益的代表性與國家的賦予，公民權(quán)利之有無與內(nèi)容之廣狹，在很大程度上取決于利益代表者與保護(hù)者立足于整體國家政治經(jīng)濟(jì)秩序的判斷，于是，公民基于憲法條文之規(guī)定所應(yīng)當(dāng)提出的個人權(quán)利主張往往因?yàn)檎w秩序的原因而很難或不能提出。如果林來梵博士所謂中國憲法的“窘境”之意在此，我們表示贊同；如果研究中國憲法實(shí)施的學(xué)者力圖彌補(bǔ)國家主義與自由主義之間的縫隙，我們對這種研究指向也表示支持。然而，在表示贊同與支持之余，我們要追問的是，克服憲法面臨的窘境與彌補(bǔ)憲法實(shí)施中的裂縫，只靠“憲法法律化”的假定與論題指向的自閉、論證的畫地為牢就能奏效嗎？回答這一追問，一個可行的研究指向就是再次回歸中國歷史，探詢由哪些因素支持了國家高于個人、整體利益優(yōu)于個人利益，以便從根節(jié)入手去設(shè)想可能的出路。在這方面，同代的哲學(xué)學(xué)者、思想史學(xué)者也已經(jīng)做出了有益的探索，但這些成果依然沒有為研究中國憲法實(shí)施的中國憲法學(xué)者所借鑒，此乃我們所謂的去(其他）“學(xué)科化”的又一個表現(xiàn)。

支撐中國憲法實(shí)施的國家主義或整體主義取向的資源之一是來自秦帝國以來的“反政治的政治”之傳統(tǒng)。趙汀陽研究員對“反政治的政治”的發(fā)生、核心內(nèi)涵及其后果做出了透徹分析。由于秦以武力征服了“天下”，從而結(jié)束了周時(shí)代的天下合作體系，這樣帝國政治便發(fā)生了內(nèi)向性轉(zhuǎn)向。[36]中華帝國放棄了天下體系，也就放棄了世界政治，因此，這種新政治的思維重心不在世界，而在國內(nèi)，即“安內(nèi)”。以“安內(nèi)”為主導(dǎo)的政治思路就將政治聚焦在社會管理層面，而社會管理若達(dá)到平靜與歸順，就必須專政，即對權(quán)力集中的依賴。可單憑至高無上的皇權(quán)并不能形成有效的專政，這就需要創(chuàng)造一種只屬于并且服從于皇權(quán)的治理機(jī)制，由此，中華帝國的官僚體制與官僚政治便應(yīng)運(yùn)而生。官僚政治是一種獨(dú)特的政治，其本質(zhì)是反政治，因此它是對政治的終結(jié)，它把政治變成了統(tǒng)治。于是，退化了的政治變成了一種似乎是自動的習(xí)慣運(yùn)動，政治問題被屏蔽了，人們似乎不再思考政治問題，而只需要完成行政工作。政治變成統(tǒng)治的政治意義就在于回避了政治原則性問題，特別是政治合法性、政治責(zé)任以及政治理想等等問題。當(dāng)政治被假定為無問題時(shí)，就剩下統(tǒng)治的穩(wěn)定性和效率等等“技術(shù)性”問題了，于是對于帝國的統(tǒng)治來說，唯一的問題就是如何維持統(tǒng)治。這就是反政治，即以統(tǒng)治的問題去替代政治的問題從而否定政治。[37]“反政治的統(tǒng)治”雖然將政治合法性等問題遮蔽起來，但并不意味著不再需要考慮政治合法性等問題，于是帝國就進(jìn)行了政治合法性的自我生產(chǎn)，即將某種價(jià)值觀變成意識形態(tài)。意識形態(tài)就是把某種價(jià)值觀定義為唯一正當(dāng)?shù)囊?guī)范觀念，把一家之見提高到天理的位置上，就象自然規(guī)律一樣不容置疑。雖然意識形態(tài)是政治變成統(tǒng)治的一個關(guān)鍵保證，但其直接否認(rèn)了政治合法性問題，于是，統(tǒng)治的合法性變成了統(tǒng)治意識形態(tài)的自我辯護(hù)。一種統(tǒng)治以其自身的意識形態(tài)去證明自己是正當(dāng)?shù)模醋约赫f自己是正當(dāng)?shù)模@是不合法的證明。[38]政治變成統(tǒng)治，意味著以皇權(quán)為代表的大共同體居于了優(yōu)先與優(yōu)越的位置，即“大共同體本位”，與此相適應(yīng)，為了維護(hù)“大共同體本位”，帝國必然采取反宗法、抑族權(quán)、消解小共同體，使專制皇權(quán)能直接延伸到臣民個人而不致受自治團(tuán)體之阻隔。大共同體的膨脹與小共同體的解體，導(dǎo)致了傳統(tǒng)社會存在著大量的“自由”，但這種自由絲毫不具有現(xiàn)代性意義。[39]帝國意識形態(tài)的自我生產(chǎn)也在觀念上阻止了臣民個人對于自我利益的主張與追求，所可能提出的主張也只有在臣服“大共同體”之秩序與利益的條件之下，才會獲得意識形態(tài)的支持。可見，“反政治的政治”傳統(tǒng)必會堅(jiān)持整體高于個人、以皇權(quán)為代表的“大私”優(yōu)越于臣民的“小私”與個人的主張服從于“集體”的主張。

趙汀陽研究員認(rèn)為，直到民國的國民革命和中國共產(chǎn)黨的革命，才恢復(fù)了政治意義，政治合法性問題才又突出起來。[40]之所以發(fā)生了這種轉(zhuǎn)折，是因?yàn)樽酝砬迕褡逦C(jī)以來的中國社會轉(zhuǎn)型過程中，西方的民主、自由、人權(quán)與憲政等價(jià)值觀念大量進(jìn)入中國的知識界與政治界，知識界以此來啟蒙與救亡，而政治界則以此為權(quán)力提供合法性支持，但在使用這些概念的過程中，一個共同特點(diǎn)是從西方的個人主義向中國式的國家主義、集體主義的轉(zhuǎn)換，致使這些概念與中國社會傳統(tǒng)相糾合，與民族圖存與自強(qiáng)相呼應(yīng)，形成了以現(xiàn)代話語重新包裹了國家主義與集體主義的“老傳統(tǒng)”。以新面目出現(xiàn)的“老傳統(tǒng)”成為了支持中國憲法實(shí)施具有國家主義與整體主義取向的又一傳統(tǒng)資源。

中國知識界較早介紹西方權(quán)利觀念的梁啟超先生就是在國家主義層面詮釋“權(quán)利”一詞的。在其1898年的一篇文章——“中國軟弱的根源在于意欲阻止權(quán)力濫用的種種限制”中論證到，與中國不同，西方國家強(qiáng)大的原因在于其公民享有權(quán)利，這種權(quán)利沒有被界定為是針對社會的權(quán)利主張，而是在社會范圍內(nèi)“妥當(dāng)行事并享有一個人理應(yīng)享有的福利”的權(quán)力。這種對權(quán)利的解釋將西方個人權(quán)利與社會乃至國家的權(quán)力可能存在沖突的認(rèn)識轉(zhuǎn)換為個人利益與集體、國家利益的同構(gòu)以及個人利益對集體、國家利益的依賴。梁任公解說到：個人不能獨(dú)自生存于世界。由此產(chǎn)生了社會，個人與其同胞協(xié)作而設(shè)法存活于世。．．．．．．善于謀求個人利益的人會首先關(guān)注他的集體的利益，然后他自己的利益才會隨集體利益而有所促進(jìn)。[41]

以國家主義或集體主義為取向來解釋權(quán)利的這種做法在對西方其他價(jià)值的理解上依然存在，比如中國知識界對于民主的認(rèn)識。按照張灝先生的研究結(jié)論，中國知識分子在大規(guī)模吸收西方民主思想的過程中，傾向于高調(diào)民主觀，這種民主觀有烏托邦的傾向與集體主義兩個特征。從民族主義立場認(rèn)識民主，必然強(qiáng)調(diào)民主是民族獨(dú)立、國家富強(qiáng)所不可缺少的條件；從傳統(tǒng)道德的社群取向認(rèn)識民主，必然強(qiáng)調(diào)民主代表一種大公無私的精神；從盧梭的立場認(rèn)識民主，必然強(qiáng)調(diào)一種全民主義觀念，即人民全體是至高無上的政治主體，這種政治主體不是社會中全體人民總數(shù)的集合，而是指一個道德的總體，其本身具有獨(dú)立的生命與意志。[42]所以，盡管自民國以來，人民主權(quán)或民主觀念成為了一種共識，但是，這種觀念與其說是以個人權(quán)利為本位的觀念，不如說是以群體甚至群體之代表——國家為本位的觀念；如果自民國以來存在著民主實(shí)踐的話，與其說是以公民或公民團(tuán)體為主導(dǎo)的民主實(shí)踐，不如說是以精英主義為邏輯、以政治精英為主導(dǎo)的政治權(quán)威主義實(shí)踐。這種民主觀與民主實(shí)踐的道德理想意義大于具體的權(quán)利主張與實(shí)踐意義，其不可能為以憲法為依據(jù)、以個人權(quán)利為本位的憲法民主預(yù)留多少空間。自1949年以來，中國政治的合法性指向與證明發(fā)生了由意識形態(tài)合法性到作為雙保險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)增長與意識形態(tài)的合法性再到依法治國的合法化、合法性的演變，[43]但是這種轉(zhuǎn)變的國家主義色彩依然濃重。

由其他學(xué)科學(xué)者尤其是政治學(xué)、哲學(xué)、思想史學(xué)者所揭示的中國憲法實(shí)施的國家主義取向，實(shí)際上已經(jīng)為中國憲法學(xué)者關(guān)于憲法的假定、論題研究指向與論證邏輯提供了“新”的知識與思想資源，同時(shí)也對這種關(guān)于中國憲法實(shí)施研究指向與論證方式提出了“挑戰(zhàn)”。然而，由于關(guān)于中國憲法實(shí)施研究在“憲法法律化”假定、論題研究指向方面存在著的自閉與論證邏輯的超前，由于在論證策略上采取了去“歷史化”與去（其他）“學(xué)科化”的作法，導(dǎo)致了相關(guān)中國憲法學(xué)者根本無力回應(yīng)這種“挑戰(zhàn)”。在這種情形之下，關(guān)于中國憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究已經(jīng)到了改變單一假定、開放論證視野與空間、重歸中國社會的歷史與現(xiàn)實(shí)情境、分享其他學(xué)科學(xué)者研究成果的關(guān)鍵時(shí)刻！[44]為此，我們將就中國憲法實(shí)施研究在方法與路徑方面提出一個初步但一定較為粗糙的設(shè)想。

六、政治共識·社會公識·法律通識：中國憲法實(shí)施研究模式三維架構(gòu)設(shè)想

關(guān)于中國憲法實(shí)施可能且現(xiàn)實(shí)的路徑，我們先給出一個總體判斷：在將中國憲法依次假定為政治法、社會規(guī)范與法律的前提下，認(rèn)為中國憲法實(shí)施在邏輯上將是一個從政治共識到社會公識再到法律通識的漸進(jìn)過程；其中，關(guān)于憲法的政治共識是憲法實(shí)施的基本前提，在形成政治共識的基礎(chǔ)上，就憲法實(shí)施的方式與違憲法律不得實(shí)施的類型形成基本的社會公識，社會公識既是對政治共識的社會認(rèn)同，也是對憲法精神與相關(guān)規(guī)范的社會認(rèn)可與尊奉，在政治共識與社會公識的基礎(chǔ)上，有關(guān)憲法實(shí)施的法律通識才能發(fā)揮相應(yīng)的制度作用；這三個維度之間的順序在邏輯上是不可逆轉(zhuǎn)的，盡管在政治共識與社會通識之間可能會相互影響與相互滲透。

中國憲法實(shí)施的政治共識研究把政治共識置于首要與優(yōu)先的地位，與我們對憲法的基本假定直接相關(guān)。基于中國憲政百年的歷史、當(dāng)下中國憲法實(shí)施的實(shí)際與西方國家的憲政經(jīng)驗(yàn)，我們假定憲法是政治法。對于支持這種假定的中國憲政歷史與西方國家尤其是美國的憲政經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)在前文中進(jìn)行了闡述，這里僅對現(xiàn)行中國憲法文本進(jìn)行分析，以證明“憲法是政治法”這一假定的妥當(dāng)性。

陳端洪博士指出，中國憲法的研究者如果不認(rèn)真對待憲法序言明確宣示的或隱含的原則、制度，而只專注于規(guī)范性條文的話，就會套用西方憲政主義者的認(rèn)識模式，從而也必然痛苦地發(fā)現(xiàn)其所津津樂道的原理、規(guī)范和現(xiàn)實(shí)格格不入。[45]那么中國憲法序言確認(rèn)或表達(dá)了什么？陳端洪教授分析到，和自由主義國家不同，中國存在一個基本的權(quán)力事實(shí)——共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。因此，不管是描述中國的主權(quán)權(quán)力分配與運(yùn)用，還是規(guī)范地建構(gòu)中國的主權(quán)結(jié)構(gòu)，任何一種格式化修辭的設(shè)想都必須綜合“中國人民”和“中國共產(chǎn)黨”這兩個要素，必須能夠?qū)崿F(xiàn)中國人民的組織化，只有組織化的人民才能成為其主權(quán)者。[46]那么，由哪個主體才能擔(dān)當(dāng)中國人民組織化的重任呢？憲法序言第五段非常明確地指出，只有中國共產(chǎn)黨才能擔(dān)負(fù)此項(xiàng)重任。所以，憲法序言以確認(rèn)的方式說明了絕對意義上的中國憲法之實(shí)證性內(nèi)涵，即“中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)之下”，這就是卡爾·施密特所說的絕對意義上的憲法的第一種含義[47]。而從規(guī)范意義上看，憲法先于人民共和國，因?yàn)闆]有憲法規(guī)定的具體制度，人民共和國就處于非法狀態(tài)之中，無法正常運(yùn)作。在這個意義上，是憲法給人民共和國賦予了生命。[48]那么，憲法賦予了人民共和國怎樣的生命呢？憲法序言第七段明確地指出，中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家。憲法序言以一種決斷與宣誓的方式表達(dá)了絕對意義上的中國憲法之規(guī)范性內(nèi)涵，這實(shí)際上就是卡爾·施密特所說的絕對意義上的憲法的第二種含義[49]。中國憲法文本中這兩種絕對意義上的憲法內(nèi)容便因此而具有了不可更改、不容挑戰(zhàn)的政治權(quán)威與法律意涵。與此相對應(yīng)，中國憲法正文的內(nèi)容在某種意義上就是相對意義上的憲法，這些“規(guī)定”必須受到憲法序言所確認(rèn)的中國基本秩序結(jié)構(gòu)的統(tǒng)攝。也就是說，中國憲法的“規(guī)定”在根本目的上都是實(shí)現(xiàn)中國絕對意義上的憲法內(nèi)容的手段，所以，盡管我國憲法在“總則”部分規(guī)定的內(nèi)容十分廣泛，從國體、政體到國家機(jī)構(gòu)運(yùn)行的原則，從民族政策到法制、法治，從分配原則到經(jīng)濟(jì)組織形式，等等，但都具有憲法律或相對意義憲法的性質(zhì)，都可以因循絕對意義上的憲法而進(jìn)行修改或做出解釋。憲法序言對憲法其他部分的統(tǒng)攝與支配，已經(jīng)鮮明地體現(xiàn)出中國現(xiàn)行憲法的政治性因素優(yōu)于法律性因素，國家性因素優(yōu)于個人性因素，這也是我們將中國憲法假定為政治法的憲法文本依據(jù)。

假定“中國憲法為政治法”，就為回答在哪些方面就憲法達(dá)成真政治共識提供了一個基準(zhǔn)。在我們看來，中國憲法如果能夠獲得制度化與常規(guī)性的實(shí)施，至少需要在如下三個方面達(dá)成政治共識：

第一，憲法是政治法，即意味著憲法包含著一系列的政治原則、精神與理念，那么，這些政治原則、精神與理念究竟包含著哪些內(nèi)容？具有何種性質(zhì)的約束力？當(dāng)相關(guān)權(quán)力主體違反了這些政治原則、精神與理念，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任、應(yīng)該承擔(dān)怎樣類型的責(zé)任以及如何追究相關(guān)責(zé)任？

第二，為了維護(hù)憲法的政治權(quán)威，可以在哪些情形之下去限制或犧牲憲法條文規(guī)定的公民基本權(quán)利？或者說，憲法序言與憲法正文中規(guī)定的公民基本權(quán)利是一種怎樣的邏輯關(guān)聯(lián)？這種關(guān)聯(lián)在哪些方面與在何種程度上決定了公民基本權(quán)利享有與行使的方式、公民提出基本權(quán)利主張的方式與范圍？

第三，憲法是政治法，即意味著依據(jù)憲法構(gòu)造政治國家，那么，由憲法所構(gòu)造的國家究竟是何種類型的國家？為了富有效率地統(tǒng)治與管理這個國家，黨與國家絕對權(quán)力的邊界究竟如何劃定？在劃定黨與國家絕對權(quán)力的情形下，黨權(quán)與國家機(jī)關(guān)的權(quán)力之間的關(guān)系究竟該如何安排？應(yīng)當(dāng)形成何種制度關(guān)聯(lián)？應(yīng)該如何處理長期形成的憲法慣例與憲法規(guī)定之間的關(guān)系？

第一個政治共識是關(guān)于中國絕對意義上的憲法之內(nèi)容、約束力與違反它應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任問題，對此達(dá)成共識，可使絕對意義上的憲法具有真正的約束力，這是憲法得以制度化實(shí)施的基點(diǎn)；第二個政治共識是關(guān)于絕對意義上的憲法與相對意義上的憲法連接問題，只有兩者之間形成制度化的連接，中國憲法實(shí)施的國家主義或整體主義取向才能在制度化的環(huán)境中展開，也才可能為憲法實(shí)施從國家本位向公民權(quán)利本位的轉(zhuǎn)化提供制度通道；第三個政治共識是關(guān)于權(quán)力主體之間關(guān)系的制度化安排問題，這種制度化安排是憲法常規(guī)化實(shí)施的制度依憑。擬欲達(dá)成的這些政治共識首先是政治問題，其次是憲法（法律）問題；首先是思想問題，其次是實(shí)踐問題；首先是宏觀問題，其次是微觀問題。這與童之偉博士所規(guī)劃的課題[50]相比，更具基礎(chǔ)性特點(diǎn)，在一定意義上說，童之偉博士所提出的課題只有在就憲法達(dá)成基本政治共識的基礎(chǔ)上才有望獲得解決。

既然關(guān)于憲法政治共識的達(dá)成是憲法實(shí)施的基礎(chǔ)與前提，那么學(xué)術(shù)界尤其是中國憲法學(xué)界的一個核心任務(wù)將是根據(jù)中國政治發(fā)展與憲法實(shí)施的邏輯，圍繞如何就憲法達(dá)成政治共識展開學(xué)術(shù)研究。這種研究首先應(yīng)該是多學(xué)科研究，要么是政治學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)甚至思想史學(xué)等學(xué)科學(xué)者共同針對這一問題展開探討，要么是憲法學(xué)者依托多學(xué)科的相關(guān)研究成果進(jìn)行“一體多元”式地研究，從而克服去“歷史化”與去“學(xué)科化”的研究弊端[51]；其次是多視角的研究，即在規(guī)范與實(shí)證層面探究達(dá)成政治共識可能的領(lǐng)域、達(dá)成共識的可能性與達(dá)成共識的資源、可能路徑等內(nèi)容；最后是研究層次的多元性，比如可在知識論與制度化兩個層次展開研究，所謂的知識論研究就是對憲法實(shí)施的價(jià)值、理論與制度進(jìn)行介紹與描述，其不是以建構(gòu)中國憲法實(shí)施的制度模式為內(nèi)容，而是為中國憲法實(shí)施做知識的鋪墊與知識的累積，所謂制度論研究就以“中國問題”為出發(fā)點(diǎn)，為中國憲法實(shí)施進(jìn)行制度上的設(shè)計(jì)與籌劃，這里，斷不可將知識論與制度論混為一談[52]。同時(shí)，需要指出的是，學(xué)者對中國憲法政治共識的研究本身就是達(dá)成政治共識的重要資源之一，在這種意義上，我們才會清楚地看到學(xué)者研究的意義與存在的價(jià)值。

中國憲法實(shí)施的社會公識研究之所以需要對中國憲法實(shí)施的社會公識展開研究，是因?yàn)槲覀円舶褢椃ㄒ曌饕环N社會規(guī)則，這種假定也是與將“憲法視為教義”的觀點(diǎn)相對立的。按照學(xué)者對美國社會的考察結(jié)論，法律是社會關(guān)系所表現(xiàn)出的特征，而不是強(qiáng)加于社會生活的外在附屬物。作為一種互動的構(gòu)成成分，法律（即“法律性”——引者加）包含了多樣的情形，正是在這些情形中法律得以呈現(xiàn)，同時(shí)，法律還促使結(jié)構(gòu)的形成。因?yàn)榉尚郧度胗谌粘Ｐ袨椋娜粘Ｐ袨橹斜憩F(xiàn)出來，它的意義和運(yùn)用與其他一些平常現(xiàn)象，特別是科層制、游戲或“勉強(qiáng)應(yīng)付”等現(xiàn)象產(chǎn)生了共鳴。法律性并非完全依靠諸如憲法、法律條例、法院判決等正式的法律或諸如合同履行這類國家權(quán)力的直接表現(xiàn)來支持的。相反，法律性是長久的，因?yàn)樗蕾嚥拘蚜巳粘Ｉ畹钠匠D式。這樣，法律的意義就具有了多樣性和矛盾性的特征。[53]相對于我們所說的“憲法實(shí)施的社會公識”這一問題，該種認(rèn)識的啟示意義在于，包括中國政治家在內(nèi)的各種社會主體并不必然地將憲法理解為一種硬性與外加的制度性規(guī)范，而是將其與其他各種各樣的社會規(guī)范同樣看待，這樣在憲法規(guī)范與其他社會規(guī)范之間就會形成復(fù)雜的與多樣化的關(guān)系，彼此互相影響，進(jìn)而建構(gòu)著多樣性甚至矛盾性的規(guī)范意識與相應(yīng)的社會行為。

關(guān)于中國憲法實(shí)施的社會公識研究，就是要在日常生活層面探求形成憲法公識的可能性以及可能形成的社會公識的具體類型。我們提出這個問題的另一種意圖在于，只有關(guān)于憲法形成某種社會公識，憲法的政治共識才會有進(jìn)一步擴(kuò)展的可能，憲法實(shí)施才能取得社會的支持，法律通識才會真正地發(fā)揮常識性作用，這樣，憲法實(shí)施的社會公識就是憲法實(shí)施的重要中介，拋開這個中介，妄圖在憲法的政治性與憲法的法律性之間建立直接學(xué)術(shù)性的或制度性的關(guān)聯(lián)，就會忽略中國問題的根本，就會無視制約憲法法律化實(shí)施的多種社會性質(zhì)的制約因素，就會過高估計(jì)各種憲法實(shí)施制度設(shè)計(jì)的作用與價(jià)值。

關(guān)于中國憲法實(shí)施的社會公識研究，以下論題或許是應(yīng)該重點(diǎn)考察的：

第一，研究中國憲法實(shí)施的社會公識，首要的是要接續(xù)前輩學(xué)者的社會歷史文化研究指向與研究范式。按照許章潤博士對中國第五代法學(xué)家或法律公民使命的“規(guī)劃”，大體有三：首先，進(jìn)一步梳理事實(shí)，從法律視角摸清“中國問題”，即在全球化視野下，超逾一個半世紀(jì)的中國社會——文化轉(zhuǎn)型的語境中，審視中國社會與文化，認(rèn)識和厘清當(dāng)下中國的社會——文化特性，特別是“法律國情”。其次，進(jìn)一步提煉法意，從法律視角摸清“人生問題”，即在全球化視野下，超逾一個半世紀(jì)的中國社會——文化轉(zhuǎn)型的語境中，審視中、西文明交匯格局下中國文明的人生理想與人生態(tài)度，梳理中國文明關(guān)于人性與人類形象及其超越之道，以及中國人文的價(jià)值理性及其法律展現(xiàn)的諸多思慮。最后，在繼續(xù)接引西方法制與法意的有益成分的同時(shí)，第五代法律公民對于中國傳統(tǒng)法制及其精神向度細(xì)予梳理，深予探究，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急，也是創(chuàng)造堪稱現(xiàn)代中國文明法律智慧的必要前提。[54]關(guān)于中國人法意與人心的研究，實(shí)際上是關(guān)于中國社會各種規(guī)范意識與多樣社會行為研究的基本前提。

第二，在中國社會轉(zhuǎn)型過程中，一方面存在著嚴(yán)重的社會失范現(xiàn)象，另一方面在主導(dǎo)性規(guī)范失去社會控制力的同時(shí)，各種舊的規(guī)范、新的規(guī)范以及在社會實(shí)際生活中人們自創(chuàng)的規(guī)范雜然并存。[55]在既失范又有多種規(guī)范雜然并存的社會秩序之中，作為正式社會規(guī)范的憲法與其他社會規(guī)范是一種怎樣的關(guān)系？中國政治家、各類國家公職人員以及社會其他階層甚或普通公民在多種社會規(guī)范并存的背景下，是怎樣看待憲法規(guī)范的，形成了怎樣的憲法觀念與憲法意識？

第三，在中國社會轉(zhuǎn)型過程中，一方面國家在努力地鞏固中國絕對意義上的憲法秩序，另一方面也不得不面對社會中存在的多元化價(jià)值取向及其各種各樣的利益追求。在謀求國家秩序的統(tǒng)一與多樣化的現(xiàn)實(shí)之間，政治共識會在怎樣的意義上影響關(guān)于憲法的社會公識？在形成憲法社會公識的過程中，中央政府、地方政府與各種社會團(tuán)體、普通公民會形成怎樣的利益關(guān)系，其關(guān)系樣態(tài)又會如何？所形成的關(guān)系是對抗型的還是合作型的？如果是對抗，會是在哪些主體之間發(fā)生對抗，如果是合作，又會在哪些主體之間產(chǎn)生合作？無論是對抗還是合作，能否就憲法規(guī)范的適用與效力產(chǎn)生最低限度的社會公識？如果能夠產(chǎn)生最低限度的社會公識，這些公識可能首先在哪些領(lǐng)域出現(xiàn)，其具體內(nèi)容又是什么？如果就憲法規(guī)范的適用與效力產(chǎn)生了社會公識，那么，這種社會公識能否直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的行動，如能直接轉(zhuǎn)化，這種現(xiàn)實(shí)行動的指向?qū)ο蟀男绮荒苤苯愚D(zhuǎn)化，其制度障礙又有哪些？

在這三個類型的問題中，第一個問題是摸清我們的“家底”，認(rèn)清我們關(guān)于憲法觀念與憲法意識養(yǎng)成與存續(xù)的社會環(huán)境與背景；第二個問題是認(rèn)清在現(xiàn)實(shí)的社會秩序中，作為正式社會規(guī)范的憲法之地位，以及同其他社會規(guī)范的復(fù)雜關(guān)系；第三個問題是圍繞憲法適用與效力可能出現(xiàn)或存在的多種利益博弈格局，以及在種種博弈格局中，能否就憲法達(dá)成最低限度的公識。對這些事關(guān)憲法社會公識問題的研究，也同樣需要多學(xué)科的介入，需要多種研究方法的采用，需要展開多層次的研究。

中國憲法實(shí)施的法律通識研究之所以研究中國憲法實(shí)施的法律通識，是因?yàn)槲覀円矊椃俣榉桑且驗(yàn)閼椃ㄒ缙胀ǚ梢粯荧@得實(shí)施，也需要相應(yīng)的實(shí)施機(jī)關(guān)，也需要相應(yīng)的解釋方法，也需要附著于具體的憲法事件。但是，這種研究在邏輯上是位于憲法的政治共識與憲法的社會公識之后的。在一定意義上說，這種關(guān)于憲法實(shí)施的法律通識研究是純粹制度化的，可能是在憲法的政治共識達(dá)成與憲法的社會公識形成基礎(chǔ)上，就憲法文本展開精細(xì)的研究，這時(shí)關(guān)于中國憲法的解釋論才能發(fā)揮更大的作用，也才會具有直接的制度意義；也可能因?yàn)樵趪@憲法達(dá)成政治共識與形成社會公識的過程中，我國的憲法結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，這時(shí)的憲法實(shí)施研究當(dāng)然要立足于憲法結(jié)構(gòu)的實(shí)際變化，從法律運(yùn)行的基本常識出發(fā)，進(jìn)行諸如憲法司法化、憲法私法化、憲法行政法化的路徑設(shè)計(jì)，進(jìn)行憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)模式的籌劃，這時(shí)，“憲法法律化”與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”的研究模式才能有所依憑，這種研究才能具有直接的制度意義。總之，在我們關(guān)于中國憲法實(shí)施研究的方法與邏輯中，中國憲法實(shí)施的法律通識研究相對于憲法的政治共識與憲法的社會公識研究，具有十分明顯的依附性。

鑒于“中國問題”的復(fù)雜性，在中國憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究上，學(xué)者無論怎樣想象中國憲法實(shí)施問題的復(fù)雜與中國憲法實(shí)施的艱難，恐怕都不為過。正因如此，在探討中國憲法實(shí)施的各種問題時(shí)，迫切需要多元化的研究策略。我們的基本結(jié)論是：對于中國憲法，需要做出多元假定，而反對任何單一化甚至理想化的假定；對于中國憲法實(shí)施這一論題與難題，需要前瞻，也需要回顧，需要法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界學(xué)者的學(xué)術(shù)努力，也需要其他相關(guān)學(xué)科學(xué)者的學(xué)術(shù)參與和加盟，而反對目前憲法學(xué)者在論題研究上的自閉與論證上的畫地為牢；對于中國憲法實(shí)施的研究，需要西方憲法實(shí)施的理論與制度經(jīng)驗(yàn)作為參照，但反對將帶有十分明顯的地域文化色彩的西方憲政理論與經(jīng)驗(yàn)當(dāng)作中國憲法實(shí)施的當(dāng)然前提，徑直進(jìn)行種種的憲法實(shí)施制度移植，而缺少符合規(guī)范化要求的學(xué)術(shù)研究與欠缺完整的邏輯證明過程的作法。而我們反對的情形恰恰是當(dāng)下的中國憲法實(shí)施研究的實(shí)際狀況，在這個意義上，我們所提出的中國憲法實(shí)施的研究方法與邏輯，更多地具有批判性與反思性意義，其本身仍然需要反思與接受批判，因?yàn)槲覀儾⒉粦驯峁┭芯磕１镜膶W(xué)術(shù)奢望。

注釋:

[1]本文所評價(jià)的憲法實(shí)施研究，是指以中國憲法文本（即憲法典）為對象的憲法實(shí)施研究，不包括憲法其他淵源形式的實(shí)施研究。

[2]這種研究模式主要包括三種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：其一，憲法司法化，其先由胡錦光博士提出，經(jīng)由王磊教授推廣，近期則由蔡定劍博士進(jìn)行了發(fā)揮（參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，注釋①，《中國法學(xué)》，2008年第期，第110頁；參見蔡定劍：《中國憲法司法化路徑探索》，《法學(xué)研究》，2005年第5期；參見蔡定劍：《中國憲法實(shí)施的私法化之路》，《中國社會科學(xué)》，2004年第2期。）；其二，憲法行政法化，這種研究取向立足于憲法與行政法的共性，或認(rèn)為中國憲政的出路在于完備的行政訴訟機(jī)制，或認(rèn)為中國憲法的司法化在于實(shí)行憲法的“行政法化”。在筆者的視野中，認(rèn)為陳端洪博士（參見陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社，2007年3月版。）與肖澤晟博士（參見肖澤晟：《論憲法的“行政法化”》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《憲法學(xué)、行政法學(xué)》，2008年第4期）的觀點(diǎn)在“憲法行政法化”這一研究取向中具有一定的代表性；其三，憲法解釋論，這種研究取向或者賦予了中國憲法文本以教義學(xué)“品質(zhì)”，進(jìn)而從憲法文本中梳理與概括出中國憲法的實(shí)施機(jī)制；或者堅(jiān)持固守憲法文本，提倡通過憲法文本的解釋與修改來因應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)之需，前種主張的代表性學(xué)者似為強(qiáng)世功博士（參見強(qiáng)世功：《憲法司法化的悖論》，《中國社會科學(xué)》，2003年第2期；強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，第四章“誰來解釋憲法——從憲法文本看我國的二元違憲審查體制”，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007年版。），后種主張的代表性學(xué)者可能是童之偉博士（參見童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商榷》，《法學(xué)》，1997年第5期；童之偉：《重提‘違憲改革合理說’宜審慎——以過去數(shù)年之鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選‘試點(diǎn)’為事證》，《法學(xué)家》，2007年第4期）。

[3]這種研究模式主要包括司法審查制、憲法法院審查制與復(fù)合審查制（參見胡錦光主編：《違憲審查比較研究》，第六章“中國違憲審查”之第三節(jié)“違憲審查發(fā)展前瞻”中的概括，中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第368—373頁。）

[4]這里之所以用“模式”而沒有采用“范式”一詞，是因?yàn)閺慕┠觋P(guān)于中國憲法實(shí)施問題的研究狀況看，學(xué)者并沒有就中國憲法這一認(rèn)知對象的本體問題、認(rèn)識路徑與方法展開細(xì)致的學(xué)術(shù)討論，也因此沒有形成所謂的研究“范式”，但在關(guān)于中國憲法實(shí)施研究中，確實(shí)存在著某種研究偏好，筆者這里用“模式”一詞來概括種種研究偏好。

[5]RoyceA.Singleton,ApproachestoSocialResearch,Secondedition,OxfordUniversityPress.1993，

[6]鄧正來（中譯本）主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第176頁。

[7]中國憲法學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了這種考察，如鄭賢君：《作為根本法的憲法：何謂根本》，《中國法學(xué)》，2007年第4期。

[8]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年版，第2—3頁。

[9]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年版，第2—3頁。

[10]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年版，第3—4頁。

[11]夏新華胡旭晟等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第12—17頁。

[12]安德魯·內(nèi)森：《中國權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，載于夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55頁。

[13]安德魯·內(nèi)森：《中國權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，載于夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55—56頁。

[14]劉少奇1952年10月30日給并中央的信。同時(shí)，筆者在描述1954憲法出臺的背景時(shí)，參照了中國人民大學(xué)政治學(xué)教授張鳴博士的相關(guān)梳理與分析。

[15]蔡定劍：《中國憲法實(shí)施的私法化之路》，《中國社會科學(xué)》，2004年第2期。

[16]徐增陽：《個案結(jié)論的普適性與實(shí)證研究的科學(xué)性》，鄧正來主編：《中國書評》（第三輯），廣西師范大學(xué)出版社，2005年版，第41頁。

[17]徐增陽：《個案結(jié)論的普適性與實(shí)證研究的科學(xué)性》，鄧正來主編：《中國書評》（第三輯），廣西師范大學(xué)出版社，2005年版，第41頁。

[18]蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社，2004年版，第78—79頁。

[19]郭延軍：《改善憲法與法律銜接狀況初論》，《法學(xué)評論》，2008年第1期。

[20]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發(fā)展》，2004年第2期，第75頁。這里需要交代的是，筆者在說明梁漱溟先生的憲政思想與中國實(shí)現(xiàn)憲政的思路時(shí)，主要參照了許章潤博士的該篇論文，也向許章潤博士致謝！

[21]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發(fā)展》，2004年第2期，第77頁。

[22]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發(fā)展》，2004年第2期，第77頁。

[23]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發(fā)展》，2004年第2期，第77—78頁。

[24]梁漱溟：《中國此刻尚不到有憲法成功的時(shí)候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第467頁。

[25]梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》，載于《梁漱溟全集》（第2卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第165頁。

[26]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發(fā)展》，2004年第2期，第88頁。

[27]梁漱溟：《中國此刻尚不到有憲法成功的時(shí)候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第470頁。

[28]許章潤：《法學(xué)家的智慧：關(guān)于法律的知識品格與人文類型》，清華大學(xué)出版社，2004年版，第125頁。

[29]蕭公權(quán)：《憲政與民主》，清華大學(xué)出版社，2006年版，第19頁。

[30]蕭公權(quán)：《憲政與民主》，清華大學(xué)出版社，2006年版，第27頁。

[31]蕭公權(quán)：《憲政與民主》，清華大學(xué)出版社，2006年版，第49頁。

[32]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社，2001年版，第259—260頁。

[33]喻中：《在憲法與政黨之間》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第2期，第4—6頁。

[34]王紹光：《大轉(zhuǎn)型：1980年代以來中國的雙向運(yùn)動》，《中國社會科學(xué)》，2008年第1期，第131頁

[35]王紹光：《大轉(zhuǎn)型：1980年代以來中國的雙向運(yùn)動》，《中國社會科學(xué)》，2008年第1期，第132—147頁。

[36]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第23頁。

[37]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第25頁。

[38]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第26頁。

[39]秦暉：《“大共同體本位”與傳統(tǒng)中國社會》（上），《社會學(xué)研究》，1998年第5期，第19頁。

[40]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第27頁。

[41]安德魯·內(nèi)森：《中國權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第64—65頁。

[42]張灝：《中國近代轉(zhuǎn)型時(shí)期的民主觀念》，許紀(jì)霖編：《二十世紀(jì)中國思想史論》（上卷），東方出版社，2000年版，第156—160頁。

[43]張健：《合法性與中國政治》，《戰(zhàn)略與管理》，2000年第5期。

[44]馮象博士在對中國法學(xué)三十年的檢討中，也提出了中國法學(xué)，至少其前沿精英，應(yīng)該培育強(qiáng)烈的政治意識，關(guān)注民族利益，敢于擔(dān)當(dāng)歷史責(zé)任。把理論探討的出發(fā)點(diǎn)放在中國的現(xiàn)實(shí)，而非任何“國際規(guī)范”或“普世價(jià)值”。如此，法學(xué)才能夠觸及歷史真理，即上升為史學(xué)而承載民族精神，加入一個偉大的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。（參見馮象：《法學(xué)三十年：重新出發(fā)》，《讀書》，2008年第9期，第27頁。）

[45]陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社，2007年版，第152頁。

[46]陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社，2007年版，第149頁。

[47]施密特所謂的絕對意義上的憲法第一種含義是指，憲法等于一個特定國家的政治統(tǒng)一性和社會秩序的具體的整體狀態(tài)，即憲法是國家的“靈魂”、具體生命和個別存在。（參見[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年版，第5頁。）

[48]強(qiáng)世功：《基本權(quán)利的憲法解釋》，趙曉力編：《憲法與公民》，上海人民出版社，2004年版，第31頁。

[49]施密特所謂的絕對意義上的憲法第二種含義是指，憲法等于一種特殊類型的政治和社會秩序，即憲法是指具體的統(tǒng)治和服從關(guān)系，是一種統(tǒng)治形式。（參見[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年版，第6頁。）

[50]童之偉博士認(rèn)為，我國憲制發(fā)展面對的課題可概括為以下幾種：使政治、法律體制改革跟上經(jīng)濟(jì)體制改革的步伐；有效保障憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利；實(shí)現(xiàn)執(zhí)政黨與國家關(guān)系的法治化；形成獨(dú)立的有權(quán)威的司法體系；建立行之有效的違憲審查制度。（參見童之偉：《我國憲制發(fā)展中短期態(tài)勢評估》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2008年第3期。）

[51]筆者以為，不僅中國憲法（實(shí)施）研究應(yīng)該堅(jiān)持多學(xué)科運(yùn)作，而且整體中國法學(xué)的研究也應(yīng)該如此進(jìn)行。從更為宏觀的角度出發(fā)，或許可做出這樣的判斷，即中國法學(xué)的真正成熟，其標(biāo)志可能是如鄧正來教授等學(xué)者極力倡導(dǎo)的中國社會科學(xué)的自主，但通向成熟的起點(diǎn)或許不是純粹地探究方法的獨(dú)立與自主，而在于從中國歷史與社會現(xiàn)實(shí)入手，看清自身的歷史，明了自身的現(xiàn)實(shí)，這樣，成熟的法史學(xué)、法社會學(xué)、法政治學(xué)、法文化學(xué)甚至法心理學(xué)乃為成熟的中國法學(xué)之酵母。

[52]這是中國法學(xué)學(xué)者在研究論證上存在的通病，本來是在對（西方的）某種思想、某個制度做知識上的梳理與闡述，其在論證中非要把梳理與闡釋的知識結(jié)論與中國的某個問題牽連起來，似乎不做這種“強(qiáng)拉硬拽”的比附，便不足以顯示其研究的價(jià)值與意義。在這種論證中，學(xué)者實(shí)際上否認(rèn)了知識論與制度論的區(qū)分或人為地抹平了兩者的界限。這樣的文章可以說比比皆是，恕不一一列舉。

[53]【美】帕特里夏·尤伊克蘇珊·S．西爾貝：《法律的公共空間：日常生活中的故事》，陸益龍譯，商務(wù)印書館，2005年版，第34頁。

[54]許章潤：《法學(xué)家的智慧：關(guān)于法律的知識品格與人文類型》，清華大學(xué)出版社，2004年版，第37—40頁。

[55]鄭杭生主編：《中國社會發(fā)展研究報(bào)告·走向更加有序的社會：快速轉(zhuǎn)型期社會矛盾及其治理》，中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第209頁。