憲法實施模式范文

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關鍵詞:憲法實施研究/憲法假定/憲法實施論證邏輯/政治共識/社會公識/法律通識

內容提要:近些年來，中國法學學者對中國憲法實施問題給予了高度關注，并形成了“憲法法律化”與“憲法實施機構論”兩種研究模式。就這兩種研究模式而論，其起始建立在“中國憲法為法律”這一假定基礎之上，其展開在相當的意義上乃為依循西方憲法實施的經驗與運行邏輯。但是，關于“憲法為法律”的這種假定具有自閉的性質，由此展開的論證則具有超前的缺陷，蘊含其中的論證邏輯也稍顯粗陋。中國憲法實施問題，既具歷史性，也具現實性；不僅前輩學者曾經對此展開過研究，當代其他學科學者對此也從不同角度給予了高度關注。但是，對于這些研究成果，近來的憲法實施學術研究往往視而不見，形成了去歷史化與去（其他）學科化的現象，也因此產生了相應的弊端，即論題研究指向的自閉與論證的畫地為牢。克服中國憲法實施研究中存在的這些弊端，急需改變關于中國憲法的單一假定，而從政治、社會與法律三維視角展開對中國憲法實施問題與難題的研究，或許是一種可行的學術選擇。

近些年來，中國法學界尤其是憲法學界對于中國憲法實施[1]問題給予了高度關注，針對中國憲法的實施，學者提出了許多理論觀點與制度建設構想，歸結起來，主要有“憲法法律論”[2]與“憲法實施機構論”[3]兩種研究模式[4]。從這些研究成果的指向來看，純粹的知識論研究并不多見，而主要是為中國憲法實施的病癥“把脈”與“開方子”。盡管診療的方法與所開具的藥方內容存在著許多表象上的差異，但是它們往往分享著共同的邏輯假定，遵循著相近的邏輯論證策略，宣揚著相近的憲法觀念，這些共性的核心即是研究假定的自閉、論證的超前、論證邏輯的粗陋、論題研究指向的封閉與論題策略的自語自話。

為了證明我們所做出的基本判斷，筆者擬在確定評價要點與反思對象的基礎上，從研究的假定、論證的邏輯、論題研究指向與論證的策略四個方面對中國憲法實施研究模式做出描述與評價，并將在本文最后一部分提出研究中國憲法實施的研究方法與論證邏輯。

一、評價要點的說明與反思對象的厘定

對近些年來中國憲法實施的學術研究成果進行評價，首要的問題是評價要點或指標的確定。在評價要點的選擇與確定上，我們參照了RoyceA.Singleton的觀點，其認為對一項學術研究成果的評價，大體上應當從此項研究所涉及的論題（researchtopics）、所運用的或借以展開分析的基本范式（basicparadigm，即一系列的假設和概念）、研究所欲突破或力圖解決的難點（researchpuzzles）、陳述觀點和論據時所使用的情感性語調（emotionaltone）或研究所給出的規范性評價（normativeevaluation）這樣幾個方面著手。[5]在參照這一評價標準時，我們將其適用范圍進行了調整，即不僅對一項學術研究成果進行評價，而且將對關于同一主題的兩類研究成果進行評價；在使用這一標準評價中國憲法實施的學術研究模式時，我們也將把“論題”與“難點”這兩個因素捏合在一起，也將省略“情感性語調”或“規范性評價”這一因素，也將把“基本范式”這一評價因素的位置前移。

近來法學學者關于中國憲法實施學術研究的展開，實際上有賴于對“憲法是什么”的假定，從“憲法法律論”與“憲法實施機構論”兩種研究模式來看，可以十分明顯地發現，這兩種研究模式無一例外地將憲法假定為法律，并且是可以由相應機關依照相應程序加以實施的法律，但問題是支撐這種假定的理由何在呢？從學者的討論中，可以看到堅持“憲法是法律”的假定理由主要有兩個方面：其一，由“憲法”之“法”入手，從憲法與其他法律的共性出發，認為既然憲法同其他法律具有相同的屬性，那么憲法的實施與普通法律的實施必然分享某些共同特征，因此，以普通法律的實施來比附憲法的實施就具有了相當的根據；其二，以西方國家憲法實施的經驗與邏輯為依據，來直接論證中國憲法法律化的勢在必行，進而在此基礎上對憲法實施機構進行規劃與設計。這兩種理由也將是我們進行反思與評價的對象。

二、假定的自閉與超前：憲法法律化假定之評價

客觀地說，支持“憲法是法律”這一假定的兩個主要理由都存在嚴重的方法與邏輯缺陷。雖然在理論上不能否認由“法律”入手看待“憲法”這一進路，但這并不是認識憲法的唯一路徑。從法學觀點看待憲法，可將之理解為一國的最高法律，是基本的規范性淵源，所有其他次一級的規范無不源出于此。從政治的和職能的觀點來看待憲法，憲法既是一部政治宣言，又是一份組織機構圖表或叫“權力圖”。每一部憲法都是政治或意識形態信仰的宣言和一個用法律術語表達、受各種約束力制約、規范化地包容在一個權利法案中的行動藍圖的結合。憲法正文的大半用以論述制訂、運用和審定法律規則及政治決定的專門方法。政治體系的研究者可以把一部國家憲法看作是主要的機構和過程的縮影，通過這些機構和過程，各處集團間的利益得到公斷，各種需求則變成有約束力的和可能強制執行的規則及政策[6]。如果說關于憲法的法律性與政治性之二元理解的客觀存在只是表明了“憲法法律化”之假定可能存在著邏輯上的不周延，那么近代以來西方國家的憲法實施歷史以及中國憲法演變史則可證明憲法的政治性要優先于憲法的法律性。

我們暫且不對西方國家憲法實施的歷史做出總體全面的考察，[7]而僅以美國憲法實施的歷史為例來論證憲法政治性優先于憲法法律性之判斷。在美國獨立到馬歇爾式的司法審查制度出現之前，憲法與其說是法律，不如說是明確的政治原則；憲法的司法實施與其說是一種法律行為，不如說是一個特殊的政治行動。對此，西爾維亞·斯諾維斯教授解釋說，在第一個時期（即從美國獨立到《聯邦黨人文集》第78篇——引者加），人們經常主張司法機構對違憲行為有審查權，但其正當性也常常遭到質疑。在這個無休止的爭論中，立法在司法上是否有效成為一個實質的爭議焦點。而且，那時所宣稱的司法權，盡管與現代司法審查極為相似，但二者卻有根本的不同。其中最重要的差異在于，那時的司法權認為憲法，或基本法（fundamentallaw），乃是不同于普通法（ordinarylaw）的某種政治工具。作為對主權而不是對個人行為的限制，基本法不隸屬于司法權的適用及解釋。因此，第一時期所主張的實施憲法的司法權威被認為是一種特殊政治行動，一種避免革命的司法途徑（即革命的替代）。[8]在第二時期（即《聯邦黨人文集》第78篇到馬伯里案），司法審查并非來源于成文憲法本身，而是來源于在北美各州真實而明確存在的各種社會契約或基本法，此時美國基本法的成文化僅僅是將基本法加以明晰的工具，因而基本法的成文化只具有附帶的重要性，同時，第二時期的司法審查將其對立法的審查權建立在基本法明確規定的政府各部門之間平衡的基礎上，這樣，這一時期的司法審查的實踐伴隨著與基本法的司法捍衛相適合的政治約束。[9]只是到了第三時期（即馬伯里案到馬歇爾法院任期結束），成文憲法喪失了它在第二時期作為明確基本法之表達工具的含義，而變成使憲法作為最高普通法地位的直接證明。通過對成文憲法的這種運用，并使憲法文本受制于成文法規的解釋規則，馬歇爾將不同于普通法的明確基本法，轉變為最高級的成文法律，使它們只有程度上的差別。[10]美國憲法的法律化以及通過司法實施憲法的歷史與經驗已經表明，在憲法法律化及其獲得司法實施之前，存在著憲法政治化現象，而憲法實施則存在著一個從政治性憲法向法律性憲法的轉變過程。這種異域經驗從一個角度證實了中國憲法實施學術研究中假定的自閉，即與憲法政治性的隔絕，由自閉也導致了論證邏輯的超前，即將作為一種結果的憲法法律化當作了中國憲法實施的當然前提。這種判斷還可從中國憲法演變史中獲得更為直接的證明。

中國憲政百年圖景更多地展現了對專制權力的留戀、對以武力獲取的權力合法性證明以及對權力的鞏固，其中最為“壯觀”的景象就是十一部憲法文本的交替更迭。夏新華教授將這段憲政史的大部分概括為：清末預備立憲首開“皇帝專權、人民無權”之惡端，《臨時約法》創制“因人設法、法隨時變”之先例，北洋軍閥以修憲行私屢創憲法之反動，國民政府以立憲為名創固化黨國體制之先河。[11]事實上，處于權力爭奪并輔以武力征服之中的憲法，或許與政治皆不相干，更是與法無緣，有的只是變化萬端而被憲法包裹的權術運用。有些西方學者在評價中國憲政歷史時，也表達了相近的看法。

美國哥倫比亞大學教授安德魯·內森即這樣寫到，在中國作為憲政國家的八十年的歷史中，沒有哪一部憲法實際上延續久遠，也沒有任何一部得到其制定政權的充分遵守和執行。然而這些憲法蘊含了社會上主流群體通過協商達成的合意，即他們認為的在公民與國家之間理應保有的適當的政治關系，[12]依據中國憲政發展史中的十一部憲法文本，內森總結了公民與國家之間權利（權力）關系的六個特點：權利源自公民身份或人民成員資格而非來源于人本身；在各憲法規定的權利內容上，按照國家需要的不斷變化，權利內容存在著相當的易變性；有些權利被視為綱領性目標而不是將其作為對政府的直接權利主張來對待；政府有權藉助立法行為限制權利；沒有確立獨立審查法律的合憲性的有效手段；以及未對有效行使人民主權做出規定。[13]

從這些特點來看，中國憲政史中的憲法更多地是作為國家政治權力之組織、證明與強化的政治工具與手段，而不是保障公民權利進而制約國家權力的法律，這種情況在1954憲法的制定過程中也有所體現。本來，中國共產黨計劃在完全建成社會主義制度之后再著手制憲，但由于1952年斯大林的建議，致使憲法的起草與頒行步入了快車道。根據劉少奇在1952年10月中蘇會談后寫給和中共中央的信件，可以看到斯大林的建議主要有三點內容：一為建議中共通過選舉和制憲解決自身合法性問題，“如果你們不制訂憲法，不進行選舉，敵人可以利用這兩種說法向工農群眾進行宣傳反對你們：一是說你們的政府不是人民選舉的；二是說你們國家沒有憲法，因政協不是人民選舉的，人家就可以說你們的政權是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同綱領也不是人民選舉的代表大會通過的，而是由一黨提出，其他黨派同意的東西，人家也可以說你們國家沒有法律?！倍樗^泄密問題，斯大林認為中國現在是各黨派的聯合政府，而“其他黨派的人很多是和英美有關系的”，所以，“我感到你們有些重要機密情況外國人都知道?！比秊橥ㄟ^選舉實現向一黨政府轉換的問題，“如果人民選舉的結果，當選者共產黨員占大多數，你們就可以組織一黨的政府。其他黨派在選舉中落選了，但你們在組織政府時可給其他黨派以恩惠，這樣對你們更好?！盵14]雖然斯大林的建議與中共的籌劃并不完全相合，但是其最后的建議對于中國共產黨來說，仍然具有極大的誘惑力，這樣就有了1954年憲法轟轟烈烈的制訂與急速的出臺，而就整個制憲過程來說，儀式的意義顯然要大于對憲法法律性內涵的追索，制憲過程實際上近似于制憲儀式，或者說更接近于政治儀式。因此，有充分的根據斷言：將憲法假定為法律，假定為可以由某種機構通過法律程序加以實施的法律，是一種回避中國憲政歷史的自我封閉與陶醉，也必將導致將追求之目標（應然）轉換為追求之前提（實然）的超前邏輯論證。

三、論證邏輯的粗陋：憲法法律化實施論證之評價

關于支持“憲法法律化”假定的第二個理由，即以西方國家憲法實施的經驗為依據，來直接論證中國憲法法律化的勢在必行以及對憲法實施機構的進行規劃與設計，我們在進行學術分析與評價時，將以蔡定劍博士的論證為范例，指出關于“中國憲法法律化實施”的論證可能存在的邏輯錯誤與論證的粗糙。

蔡定劍博士為了論證“中國憲法實施應走私法化之路”這一核心觀點，構造了這樣的論說邏輯：首先做出“憲法私法化是當代憲政發展的一個重要理論和實踐問題”與“憲法私法化是適應人權保障要求的一種現代憲政發展趨勢”的一般性判斷；其次，以德國和美國憲法實施為個案描述與介紹了西方憲法私法化的理論與實踐，即德國憲法基本權利“間接適用理論”的實踐與發展、美國“國家行為理論”的形成與實踐，并得出“不論是德國的‘間接適用’理論，還是美國的‘國家行為’理論，都表明憲法向私法領域滲透的憲政發展趨勢。憲法私法化在現代憲政國家已經是不爭的事實”這一“普遍性”結論；再次，在指出“中國立憲理念與世界上很多國家不同，憲法中存在大量的直接適用私人關系條款”這一事實的基礎上，做出了“這些憲法適用條款給我們確立了憲法私法化的依據，給法院留下了直接適用憲法于私人領域的廣闊空間”之結論，并以充滿“憲法情感”的筆觸倡言“既然憲法提供了直接適用的依據，國外也有這方面的理論和實踐，現實又迫切需要憲法實施以保障公民權利和維護憲法尊嚴。所以，我們應該在司法中理直氣壯地適用憲法。而直接適用憲法的目的是為了激活憲法，讓憲法真正具有尊嚴”，在與德國憲法私法化實踐進行比附的過程中，提出了中國憲法私法化的限定性條件，即間接適用與尊重具體法律原則；最后，認為西方發達國家對公民基本權利保護是一個從公法領域逐步擴展到私法領域的過程，而根據中國國情，中國憲法權利的保護完全可能走另外一條途徑，即先從私法領域的保護逐步擴展到公法領域，創造一種新的憲法實施途徑。[15]

蔡定劍博士關于中國憲法法律化進而憲法實施私法化的論證在邏輯與方法上至少存在如下問題：

第一，以德國與美國的憲法私法化為個案，或許可以提煉出一種一般性的憲法私法化原理與規律，但正如作者本人所申明的，憲法私法化是當代憲政發展的一種趨勢，而將之拿來作為中國憲法實施的樣板與參照，在邏輯上必然假定中國目前也是現代憲政國家，通過“現代憲政國家”這個邏輯中項完成了西方憲政之憲法私法化規律適用于中國憲法實施的轉折性過渡，可中國現實本身已經否定了這種比附，就如作者已經指出的，中國憲法還沒有“活”起來，也就是說中國還不是現代憲政國家，那么何談憲法私法化呢？

第二，即或憲法私法化是一種趨勢或規律，那也首先是西方憲政發展的規律，而若將通過兩個個案總結的規律進行“外推”適用，則取決于兩個因素：一是個案的典型性，二是研究路徑的完整性。[16]這里姑且承認美國與德國憲法私法化的個案具有典型性，但在研究路徑完整性方面則存在欠缺。一般來說，達到個案結論普適性的完整研究路徑是一個“經驗——理論——經驗”的邏輯論證過程：首先是描述階段，即收集個案材料，客觀細致地描述其發生發展的全過程；其次是分析階段，即充分地分析個案中的各種變量因素，并從中歸納出經驗性結論，其結論可能證實現有理論，也可能會“證偽”某個現有理論，甚至產生一個新的理論；最后是驗證階段，即將得自于個案的理論應用于其他的地區和事件中去，檢驗其是否具有普遍性。[17]以此衡諸蔡定劍博士關于“中國憲法實施的私法化之路”的論證便可發現，其對個案的梳理遠非細致，對個案中的各種變量也沒有考察（有的只是對共性因素的強調），對個案結論的普適性也沒有驗證，可其中的一個轉換頗值得關注，即西方發達國家對公民基本權利的保護是一個從公法領域逐步擴展到私法領域的過程，而中國對公民基本權利的保護則反其道而行之，那么，這種轉換是對由個案所獲得的一般性結論的“證偽”呢，還是一種新的理論產生？如果是前者，作者自己就會陷于自我矛盾之中；如果是后者，其論證的方向就應該以中國憲法實施為個案，展開又一輪的“經驗——理論——經驗”的分析，而作者并沒有做這樣完整的邏輯證明工作。

第三，論證中知識性因素與所謀劃的制度性因素的雜陳與交錯，使得西方憲政經驗的這個“他者”忽而是立論的前提、忽而是證明的工具與手段、忽而是“反對”的靶子，這樣，西方憲政的這個“他者”變成了萬能的“狗皮膏藥”，在蹩腳的郎中手里可以任意涂貼來包治中國憲法實施中存在的百病。造成這種情況的重要原因之一就是方法問題。關于研究中國憲政之方法，蘇力教授的評價可謂一針見血，盡管評價篇幅較長，還是欲照錄如下：

通常的憲政研究一般研究的是常規狀態（或憲政社會）的社會根本架構和權力配置問題，并且——受歐陸法學的影響——一般以憲法性的規范文本研究為主。中國目前的中國憲法研究基本屬于這一范式。但是這種研究顯然與當代中國社會有點脫節，最重要的原因，就是中國還是一個轉型社會。盡管新中國自1954年以來就頒布了憲法，盡管即使在“無法無天”的“”期間，作為文本的憲法也仍然存在，但如果用孫中山關于憲政三階段的說法來考察當代中國，如果大膽一些說，中國目前還正處于從“訓政”到“憲政”的進程中。處于這樣一個歷史時期，法學家自然會有許多尷尬，甚至有許多言不由衷的時刻；從書本上學來的有關理想的憲政原理和原則或多或少總有點“屠龍術”的大而無當。只是近年來，隨著“法治”理念的流行，憲政的理念也開始逐漸流行起來，但是這些研究的取向也更多是一種法制式的宣傳，希望推銷“憲政”這種待價而沽（當然也可以說是目前滯銷）的優秀產品，使得中國社會在我們手中最終塑造成一個憲政法治國家。我分享這種理想，卻不分享這種研究進路。因為依據這種進路獲得的最多也只能算發生在中國轉型時期的憲政“研究”，而不是有關中國轉型時期的憲政研究，后者是以具體時間（轉型時期）空間（中國）內的憲政問題和實踐為研究對象的研究。我給前一種研究打上引號是因為，這種努力是事先已經有了結論的，最多也只是一種適用性的研究，把據說是公認正確良好的憲政制度——通過大眾化的宣傳——布施于當代中國。我追求的是一種更為廣義的憲政研究，發現轉型時期中國憲政問題和實踐本身蘊含的邏輯，試圖分辨出在前一種研究中可能被錯失甚或被過濾了的變量，從而探求中國憲政發展的經驗教訓以及——最重要的——可能的路徑。[18]

由是觀之，研究中國憲法實施的相關中國憲法學者在假定方面著實存在著自閉、論證的超前與論證邏輯粗糙的問題，但是，針對“憲法法律化”這一假定的評價，僅僅指出這些問題還是不夠的，如果能夠透過這一假定來歸結這些學者關于中國憲法實施的認知邏輯，那么就能全面評價這種假定與論證的簡單與荒謬。如果假定中國憲法是法律，那么就會自然出現以下認知邏輯：其一，既然中國憲法是法律，那么中國憲法就必須如法律一樣得到實施，由此，諸如憲法司法化、憲法私法化、憲法行政法化、憲法解釋論、憲法實施機構論這樣的研究偏好與觀點就會出籠，可由于假定本身就存在問題，奠基其上的任何關于中國憲法實施路徑設想與制度化主張也必將沾染假定本身中的“有害”因子。其二，既然中國憲法是法律，那么又會衍生這樣的認知邏輯，相對于理想的憲法實施，實然的中國憲法實施缺少什么，就應該補充什么。如果假定我國憲法與法律的銜接方面存在明顯的脫節，而這種脫節妨礙了憲法的充分實施，那么必然的結論就是“我國應盡快解決憲法與法律的銜接問題，盡快制定實施憲法必不可少的配套法律”；[19]其三，既然中國憲法也如西方國家的憲法一樣是法律，那么又會衍生這樣的認知邏輯，西方憲法實施制度有什么，且中國憲法實施恰巧缺少這些制度，那么就拿將過來彌補中國憲法制度的缺失。如果假定憲法私法化是西方憲政發展的趨勢，而我國憲法實施缺少這種機制，那么必然的結論就是將這種憲法實施機制移轉進來；如果假定憲法的法律實施需要相應的機構作為機制保障，而中國恰恰缺少相應的憲法實施機構，那么就進行司法審查制、憲法法院審查制等等機構上的設計與謀劃。實際上，建立在“憲法是法律”這種假定基礎上的各種認知與論證邏輯的內涵甚為簡單與單向，即“是什么就是什么”、“缺什么就補什么”和“西方有什么就拿什么”。可以毫不夸張地說，一個孩子都具備這種認知邏輯，所以，我們將之稱為“孩童邏輯”。“孩童邏輯”的出現既與學者的假定有關，也與當代憲法學者將中國憲法實施這一論題的研究與前輩學者、同代其他學科學者的相關研究的割裂有關。

四、論題研究指向的自閉：憲法實施研究論題指向的去“歷史化”

無可爭議的是，中國憲法實施問題并不僅是一個當代論題，也是一個歷史性論題；不僅是一個當代難題，也是一個歷史性難題。對這一論題與難題，前輩學者早有論及，并且累積了一定的研究成果與形成了相關的研究范式，但在近些年關于中國憲法實施的研究成果中，存在著忽視甚至無視以往學者研究取向與范式的弊病，由此，我們將這種研究問題的指向稱為去歷史化現象。

對前輩學者關于中國憲法實施問題研究的回顧，意在說明某些前輩學者是如何思考中國憲法實施或中國憲政建設問題的，并比較這些前輩學者之關注與當代憲法學者之追求有何不同，而不是要對前輩學者關于中國憲法實施問題研究進行總體全面的梳理與闡釋。這里，我們以梁漱溟先生的憲政思想描述為主，同時對錢端升與蕭公權兩位先生的相關觀點進行簡要說明。

在許章潤博士看來，回眸百年憲政思潮，檢討中國學習西方憲法、憲政的興廢得失，漱溟乃一座“繞不過去的橋”，[20]那么，梁漱溟先生是如何認識憲政的呢？為什么認為當時的中國不可能即刻實現憲政？其又對中國走向憲政持有怎樣的方案與思路呢？在梁漱溟看來，憲政“是一種政治”，即“一個國家內，統治被統治兩方面，在他們相互要約共同了解下，確定國事如何處理，國權如何運行，而大眾就信守奉行的那種政治?！绷椩圃?，“便是有所確定之意”，而此確定形式，既可為成文的“憲法”，亦可是不成文的，關鍵在于訂立此“要約”各方，“果真彼此各有力量”，形成一種牽制平衡的格局，同時，各方于此“又誠信相孚”，為“共同了解者”。形式如何，實為次要。[21]既然梁漱溟先生認為評判一個國家是否真正是立憲國家的標準并不在于憲法形式，那么又用怎樣的標準與“真精神”來加以衡量是否是“真立憲”呢？許章潤博士的研究結論即是“勢”與“理”兩項。所謂“勢”，就是社會上已然存在各種不相上下的社會力量，其消長已足以構成“誰亦不敢欺負誰”的制衡格局，大家一致感到需要通過彼此間的協商達成“要約”，而解決所共同感受到的問題。此時的憲法無非是統治被統治兩面力量妥協之表征而已。[22]所謂“理”，就是參與“要約”各方“共同了解者”，其不僅指各方已意識到采取“立憲”的辦法乃是確定“國權如何運行”的無替代的辦法，同時亦指各方對此具有法律信仰，于此達成了真正的共識，即“優越的理性勢力”。[23][以外在之“勢”與內在之“理”來衡量，“憲政并不建立在憲法上面”，而恰恰建立在此內外兩種力量上面，這是真憲政之基礎?；蚩烧J為，憲法之實施或憲政之實現，實在不過是“勢”與“理”俱在的自然結果。相對于當時的中國，由于存在社會－歷史制約、現實制約與文化制約，使得中國人之活法與憲政這種外來因素不相匹配，社會之中也無多元之“勢”可以憑持，文化樣態之中更無相應的生活習慣與政治習慣作為憲政存在與憲法實施之支撐基礎，所以，梁漱溟先生的結論乃出：“吾人正于此崩潰解體之末遠，新構造的端倪將見未見之時。一切較理想的較永固的法律制度，均去眼前事實太遠，安敷不上。所謂憲法大抵為一新政治構造之表見。政治構造依于社會構造為其一層一面。果有憲法之成功也，則是中國新社會之構造，已大體完成?，F在如何配說這個？”[24]“不從根底上為整個社會重建一新機構的功夫，而只是想消滅軍閥，或片面的安設一政治制度（起草中國憲法，討論民主或獨裁），都是夢想。”[25]雖說此時不能實現憲政，但將來必要實現中國憲政，為此，梁漱溟先生給出了連接“此時”與“將來”的方案與思路，從中國社會構造的改變、建設著手，從培養新習慣、新禮俗開始，從“自家開路來走”的解決“中國問題”的奮斗這一正在發生的活歷史中，從儒家思想與西方民主精神的融通處，把西方民主精神、民主制度“迎接進來”，從而建立起奠基于固有文化的自我更新而逐漸引伸、發揮、一步步“演來”的中國憲政。[26]就抗戰前的中國情形而言，梁漱溟先生認為鄉村建設就是最好的出路，其間的理路即是：第一，求中國社會的真實進步，平均發展，俾與建國的理想要求相適應。不望高山說高話，且從平地向上爬。第二，從事實問題探求經濟上政治上的新路向，即是養成新生活習慣、新禮俗，以建立中國新社會的組織構造。第三，迎著歷史命運走，推著歷史車輪轉，轉到中國人一個差不多共同的問題上來，從而條理出其差不多一致的意思要求，產生一部真憲法。[27]

盡管梁漱溟先生在中國憲政發展目標選擇方面時時以英倫模式為參照，但是，在關于如何實現中國憲政問題上，則回歸到“中國問題”自身，其核心思想是只有解決了“中國問題”，憲政目標才會實現，也就是說，在梁漱溟先生的觀念里，憲法首先并不是法律，而毋寧說憲法乃為政治經濟文化等社會現實的反映與記載，因此，在中國憲政建設方面，梁漱溟先生必然會強調從中國社會的“根部”起，去進行點滴建設，借以在社會構成方面成“勢”，在社會文化與習俗方面明“理”，而這一過程是漸進展開的，憲政的時間之維由此凸現，漸進主義模式也因此而奠定。

其實，梁漱溟先生的憲政設計依然可以在同代其他學者的觀點中發現。比如，依據許章潤博士的研究成果，錢端升先生如同梁漱溟先生一樣，堅持“本來社會秩序（一切法制禮俗），都是隨著社會的事實（經濟及其他）產生，而使這些社會事實走得通的法子”，而這些法子乃是在日常打理生活的過程中逐漸累積生成的，已然成為生活的常例與常規。這種立論的背后同樣隱含著一種理論假設，即細密而技術完善的大“立法”于當時的中國未必有多大用，或者徑直說就沒有什么用，反倒不如在秉持法治理念的前提下，“因事制宜，利用目前的形勢”，將那些體現法治的種種設置，哪怕是零碎而粗糙的安排，于踐行的過程中逐步使之“制度化”。所謂制度化者，就是將那些較為適合國情的政治的辦法、法律的辦法等等慢慢變成“制度”，即成例與成規，由成例與成規進而變成常例與常規，同時，它也意味著對于實際生活中已然成型的成例與成規的發現和肯認。[28]可以說，錢端升先生對于中國憲政的設想依然是事實在先規則居后的漸進主義模式，也同樣將憲法假定為政治經濟社會文化等事實之反映，憲政則是相關事實累積后的結果。蕭公權先生在中國行憲或憲政準備的研究方面，也同樣強調人民的教育準備[29]、民治氣質的培養[30]與憲政的心理建設[31]等內容。

從我們所列舉的三位前輩學者關于中國憲政建設的觀點中，可以看出，他們的中國憲政的研究模式是在西方憲政價值指引之下，將具體關注點聚焦在“中國問題”自身，不去試圖設計與籌劃中國憲法實施的法律路徑與機構安排，而是返回到中國社會的點滴細節之間，期望社會構造的改變、良好習慣的養成，其中，梁漱溟先生還身體力行，去實踐自己的憲政建設方案。時光飛轉，身居二十一世紀的研究中國憲法實施的中國憲法學者，面對前輩學者的憲政建設思路，該做怎樣的學術反思呢？是不是這些前輩學者指出的問題于今日中國已經克服，或所提出的憲政建設思路已經不符合今日中國國情了呢？是不是我們經過多年來的發展與建設，已經在社會生活領域累積了與憲政理念相適應的生活習慣與政治習慣乃至良好的職業習慣了呢？對于這些問題，我們相信研究中國憲法實施的任何學者恐怕都沒有信心給予肯定性的回答。在這個意義上，研究中國憲法實施問題的學者就沒有任何理由使其對論題的研究與論證去“歷史化”，否則，就會陷入自我封閉的研究處境，進而在論證上自語自話。

五、論證的畫地為牢：憲法實施研究論證的去“學科化”

對中國憲法實施這一論題與難題，與前輩學者一樣，同時代的其他學科學者也給予了極大關注，但同代的其他學科學者的關注與中國憲法學者的關注似有不同。作為憲法學者的林來梵博士以這樣的語言描述了中國憲法面臨的“窘境”：在當今我國的法律體系中，沒有任何一部規范性文件像憲法這樣重要，也沒有任何一部規范性文件像憲法這樣不重要。這兩個吊詭的命題之所以成立，是因為前者揭示了一個應然的規范要求，而后者則道破了一個實然的客觀事實。兩者之間的相互倚立與背離，構成了我們的憲法規范所陷入的一個重要悖論。這個悖論，揭示了我們的憲法規范所陷入的一種類似于被“棒殺”的尷尬處境：一方面被高高地推崇為“根本法”、“母法”；另一方面卻從這“最高法”的階位上“滾落”下司法殿堂的臺階，甚至有可能“滾落”到中國力圖邁向“依法治國”的腳底。[32]這個被研究中國憲法實施這一難題的中國法學學者經常引用的判斷實際上也面臨著一種“窘境”。

如果翻檢現行的中國憲法文本，我們就會發現中國憲法無時無刻不在發揮著作用，比如執政黨的執政地位之憲法規定，意識形態之憲法規定，總之，我國憲法的序言一直在發揮著綱領性規范的作用，只不過這種作用要么被學者所忽視，要么被學者認為不是憲法實施的最佳體現而視之不見，這也足以證明林來梵博士前一個的判斷明顯缺乏事實依據。其實，喻中博士已經指出，中國共產黨享有的執政地位源于憲法的明文規定，但是，中國共產黨享有的執政地位對于憲法的依賴性，長期以來，卻沒有引起足夠的重視。[33]

實際上，中國憲法文本所發揮的作用不僅僅體現在憲法序言上，也體現在關于公民基本權利條款之中。1980年代以來中國發生了雙向運動。第一個是從倫理社會到經濟社會的運動，期間是從1980年代中期到1990年代末。在這一時期，伴隨著市場、市場制度與市場社會的出現，中國傳統的倫理經濟格局逐步瓦解。各級財政之間的關系從“大鍋飯”變為“分灶吃飯”；政府財政與企業之間的關系從“軟預算約束”變為“硬預算約束”；在給農民生產自由的同時，農村實行的大包干解除了集體對個體的責任；勞動用工制度的改革打破了城鎮職工的“鐵飯碗”。隨著農村里的村莊和城鎮里的單位逐漸剝離社會職能，演變為純粹的經濟機構，村民和職工的生老病死、福利待遇便失去了保障，必須靠個人花錢購買。[34]從倫理社會向經濟社會的轉變過程，一方面是中央簡政放權的過程，另一方面也是還權于民的過程，所以，可以將“還權于民”理解為現行憲法中公民某些自由權的實現。第二個運動是保護性反向運動，期間是從1990年代末迄今。由于過度的市場化，也帶來了一系列嚴重問題，到1990年代末，有些問題已變得觸目驚心，包括日益惡化的生態環境和貧富懸殊，這樣就需要政府建立一個新的再分配機制，以達到去（過度）市場化的目的，為此，以縮小不平等（包括縮小地區差距與縮小城鄉差距）和降低不安全（包括最低生活保障、醫療保險、工傷保險、養老保險與失業保險）為核心的保護性反向運動應運而生。[35]從經濟社會重返由國家扮演積極角色的社會共同體的過程，一方面是國家權力重新進入經濟與社會領域的過程，另一方面也是國家基于“保護人”之使命關注社會公平實現的過程，所以，可將對公平的關注與實現理解為國家對憲法之中某些公民福利權的兌現。這種情形也足以證明林來梵博士后一個判斷缺少充分的依據。從中，我們看到了政治學者對中國憲法實施研究的獨特貢獻，但這些研究成果并沒有進入研究中國憲法實施的某些學者的視野，這就是我們所謂的去(其他）“學科化”的一個表現。

當然，也必須承認的是，中國憲法的實施具有國家主義取向而非自由主義取向，公民權利的享有不是基于權利自身的正當性而是源于利益的代表性與國家的賦予，公民權利之有無與內容之廣狹，在很大程度上取決于利益代表者與保護者立足于整體國家政治經濟秩序的判斷，于是，公民基于憲法條文之規定所應當提出的個人權利主張往往因為整體秩序的原因而很難或不能提出。如果林來梵博士所謂中國憲法的“窘境”之意在此，我們表示贊同；如果研究中國憲法實施的學者力圖彌補國家主義與自由主義之間的縫隙，我們對這種研究指向也表示支持。然而，在表示贊同與支持之余，我們要追問的是，克服憲法面臨的窘境與彌補憲法實施中的裂縫，只靠“憲法法律化”的假定與論題指向的自閉、論證的畫地為牢就能奏效嗎？回答這一追問，一個可行的研究指向就是再次回歸中國歷史，探詢由哪些因素支持了國家高于個人、整體利益優于個人利益，以便從根節入手去設想可能的出路。在這方面，同代的哲學學者、思想史學者也已經做出了有益的探索，但這些成果依然沒有為研究中國憲法實施的中國憲法學者所借鑒，此乃我們所謂的去(其他）“學科化”的又一個表現。

支撐中國憲法實施的國家主義或整體主義取向的資源之一是來自秦帝國以來的“反政治的政治”之傳統。趙汀陽研究員對“反政治的政治”的發生、核心內涵及其后果做出了透徹分析。由于秦以武力征服了“天下”，從而結束了周時代的天下合作體系，這樣帝國政治便發生了內向性轉向。[36]中華帝國放棄了天下體系，也就放棄了世界政治，因此，這種新政治的思維重心不在世界，而在國內，即“安內”。以“安內”為主導的政治思路就將政治聚焦在社會管理層面，而社會管理若達到平靜與歸順，就必須專政，即對權力集中的依賴?？蓡螒{至高無上的皇權并不能形成有效的專政，這就需要創造一種只屬于并且服從于皇權的治理機制，由此，中華帝國的官僚體制與官僚政治便應運而生。官僚政治是一種獨特的政治，其本質是反政治，因此它是對政治的終結，它把政治變成了統治。于是，退化了的政治變成了一種似乎是自動的習慣運動，政治問題被屏蔽了，人們似乎不再思考政治問題，而只需要完成行政工作。政治變成統治的政治意義就在于回避了政治原則性問題，特別是政治合法性、政治責任以及政治理想等等問題。當政治被假定為無問題時，就剩下統治的穩定性和效率等等“技術性”問題了，于是對于帝國的統治來說，唯一的問題就是如何維持統治。這就是反政治，即以統治的問題去替代政治的問題從而否定政治。[37]“反政治的統治”雖然將政治合法性等問題遮蔽起來，但并不意味著不再需要考慮政治合法性等問題，于是帝國就進行了政治合法性的自我生產，即將某種價值觀變成意識形態。意識形態就是把某種價值觀定義為唯一正當的規范觀念，把一家之見提高到天理的位置上，就象自然規律一樣不容置疑。雖然意識形態是政治變成統治的一個關鍵保證，但其直接否認了政治合法性問題，于是，統治的合法性變成了統治意識形態的自我辯護。一種統治以其自身的意識形態去證明自己是正當的，即自己說自己是正當的，這是不合法的證明。[38]政治變成統治，意味著以皇權為代表的大共同體居于了優先與優越的位置，即“大共同體本位”，與此相適應，為了維護“大共同體本位”，帝國必然采取反宗法、抑族權、消解小共同體，使專制皇權能直接延伸到臣民個人而不致受自治團體之阻隔。大共同體的膨脹與小共同體的解體，導致了傳統社會存在著大量的“自由”，但這種自由絲毫不具有現代性意義。[39]帝國意識形態的自我生產也在觀念上阻止了臣民個人對于自我利益的主張與追求，所可能提出的主張也只有在臣服“大共同體”之秩序與利益的條件之下，才會獲得意識形態的支持?？梢?，“反政治的政治”傳統必會堅持整體高于個人、以皇權為代表的“大私”優越于臣民的“小私”與個人的主張服從于“集體”的主張。

趙汀陽研究員認為，直到民國的國民革命和中國共產黨的革命，才恢復了政治意義，政治合法性問題才又突出起來。[40]之所以發生了這種轉折，是因為自晚清民族危機以來的中國社會轉型過程中，西方的民主、自由、人權與憲政等價值觀念大量進入中國的知識界與政治界，知識界以此來啟蒙與救亡，而政治界則以此為權力提供合法性支持，但在使用這些概念的過程中，一個共同特點是從西方的個人主義向中國式的國家主義、集體主義的轉換，致使這些概念與中國社會傳統相糾合，與民族圖存與自強相呼應，形成了以現代話語重新包裹了國家主義與集體主義的“老傳統”。以新面目出現的“老傳統”成為了支持中國憲法實施具有國家主義與整體主義取向的又一傳統資源。

中國知識界較早介紹西方權利觀念的梁啟超先生就是在國家主義層面詮釋“權利”一詞的。在其1898年的一篇文章——“中國軟弱的根源在于意欲阻止權力濫用的種種限制”中論證到，與中國不同，西方國家強大的原因在于其公民享有權利，這種權利沒有被界定為是針對社會的權利主張，而是在社會范圍內“妥當行事并享有一個人理應享有的福利”的權力。這種對權利的解釋將西方個人權利與社會乃至國家的權力可能存在沖突的認識轉換為個人利益與集體、國家利益的同構以及個人利益對集體、國家利益的依賴。梁任公解說到：個人不能獨自生存于世界。由此產生了社會，個人與其同胞協作而設法存活于世。．．．．．．善于謀求個人利益的人會首先關注他的集體的利益，然后他自己的利益才會隨集體利益而有所促進。[41]

以國家主義或集體主義為取向來解釋權利的這種做法在對西方其他價值的理解上依然存在，比如中國知識界對于民主的認識。按照張灝先生的研究結論，中國知識分子在大規模吸收西方民主思想的過程中，傾向于高調民主觀，這種民主觀有烏托邦的傾向與集體主義兩個特征。從民族主義立場認識民主，必然強調民主是民族獨立、國家富強所不可缺少的條件；從傳統道德的社群取向認識民主，必然強調民主代表一種大公無私的精神；從盧梭的立場認識民主，必然強調一種全民主義觀念，即人民全體是至高無上的政治主體，這種政治主體不是社會中全體人民總數的集合，而是指一個道德的總體，其本身具有獨立的生命與意志。[42]所以，盡管自民國以來，人民主權或民主觀念成為了一種共識，但是，這種觀念與其說是以個人權利為本位的觀念，不如說是以群體甚至群體之代表——國家為本位的觀念；如果自民國以來存在著民主實踐的話，與其說是以公民或公民團體為主導的民主實踐，不如說是以精英主義為邏輯、以政治精英為主導的政治權威主義實踐。這種民主觀與民主實踐的道德理想意義大于具體的權利主張與實踐意義，其不可能為以憲法為依據、以個人權利為本位的憲法民主預留多少空間。自1949年以來，中國政治的合法性指向與證明發生了由意識形態合法性到作為雙保險的經濟增長與意識形態的合法性再到依法治國的合法化、合法性的演變，[43]但是這種轉變的國家主義色彩依然濃重。

由其他學科學者尤其是政治學、哲學、思想史學者所揭示的中國憲法實施的國家主義取向，實際上已經為中國憲法學者關于憲法的假定、論題研究指向與論證邏輯提供了“新”的知識與思想資源，同時也對這種關于中國憲法實施研究指向與論證方式提出了“挑戰”。然而，由于關于中國憲法實施研究在“憲法法律化”假定、論題研究指向方面存在著的自閉與論證邏輯的超前，由于在論證策略上采取了去“歷史化”與去（其他）“學科化”的作法，導致了相關中國憲法學者根本無力回應這種“挑戰”。在這種情形之下，關于中國憲法實施的學術研究已經到了改變單一假定、開放論證視野與空間、重歸中國社會的歷史與現實情境、分享其他學科學者研究成果的關鍵時刻！[44]為此，我們將就中國憲法實施研究在方法與路徑方面提出一個初步但一定較為粗糙的設想。

六、政治共識·社會公識·法律通識：中國憲法實施研究模式三維架構設想

關于中國憲法實施可能且現實的路徑，我們先給出一個總體判斷：在將中國憲法依次假定為政治法、社會規范與法律的前提下，認為中國憲法實施在邏輯上將是一個從政治共識到社會公識再到法律通識的漸進過程；其中，關于憲法的政治共識是憲法實施的基本前提，在形成政治共識的基礎上，就憲法實施的方式與違憲法律不得實施的類型形成基本的社會公識，社會公識既是對政治共識的社會認同，也是對憲法精神與相關規范的社會認可與尊奉，在政治共識與社會公識的基礎上，有關憲法實施的法律通識才能發揮相應的制度作用；這三個維度之間的順序在邏輯上是不可逆轉的，盡管在政治共識與社會通識之間可能會相互影響與相互滲透。

中國憲法實施的政治共識研究把政治共識置于首要與優先的地位，與我們對憲法的基本假定直接相關。基于中國憲政百年的歷史、當下中國憲法實施的實際與西方國家的憲政經驗，我們假定憲法是政治法。對于支持這種假定的中國憲政歷史與西方國家尤其是美國的憲政經驗，已經在前文中進行了闡述，這里僅對現行中國憲法文本進行分析，以證明“憲法是政治法”這一假定的妥當性。

陳端洪博士指出，中國憲法的研究者如果不認真對待憲法序言明確宣示的或隱含的原則、制度，而只專注于規范性條文的話，就會套用西方憲政主義者的認識模式，從而也必然痛苦地發現其所津津樂道的原理、規范和現實格格不入。[45]那么中國憲法序言確認或表達了什么？陳端洪教授分析到，和自由主義國家不同，中國存在一個基本的權力事實——共產黨的領導權。因此，不管是描述中國的主權權力分配與運用，還是規范地建構中國的主權結構，任何一種格式化修辭的設想都必須綜合“中國人民”和“中國共產黨”這兩個要素，必須能夠實現中國人民的組織化，只有組織化的人民才能成為其主權者。[46]那么，由哪個主體才能擔當中國人民組織化的重任呢？憲法序言第五段非常明確地指出，只有中國共產黨才能擔負此項重任。所以，憲法序言以確認的方式說明了絕對意義上的中國憲法之實證性內涵，即“中國人民在中國共產黨領導之下”，這就是卡爾·施密特所說的絕對意義上的憲法的第一種含義[47]。而從規范意義上看，憲法先于人民共和國，因為沒有憲法規定的具體制度，人民共和國就處于非法狀態之中，無法正常運作。在這個意義上，是憲法給人民共和國賦予了生命。[48]那么，憲法賦予了人民共和國怎樣的生命呢？憲法序言第七段明確地指出，中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。憲法序言以一種決斷與宣誓的方式表達了絕對意義上的中國憲法之規范性內涵，這實際上就是卡爾·施密特所說的絕對意義上的憲法的第二種含義[49]。中國憲法文本中這兩種絕對意義上的憲法內容便因此而具有了不可更改、不容挑戰的政治權威與法律意涵。與此相對應，中國憲法正文的內容在某種意義上就是相對意義上的憲法，這些“規定”必須受到憲法序言所確認的中國基本秩序結構的統攝。也就是說，中國憲法的“規定”在根本目的上都是實現中國絕對意義上的憲法內容的手段，所以，盡管我國憲法在“總則”部分規定的內容十分廣泛，從國體、政體到國家機構運行的原則，從民族政策到法制、法治，從分配原則到經濟組織形式，等等，但都具有憲法律或相對意義憲法的性質，都可以因循絕對意義上的憲法而進行修改或做出解釋。憲法序言對憲法其他部分的統攝與支配，已經鮮明地體現出中國現行憲法的政治性因素優于法律性因素，國家性因素優于個人性因素，這也是我們將中國憲法假定為政治法的憲法文本依據。

假定“中國憲法為政治法”，就為回答在哪些方面就憲法達成真政治共識提供了一個基準。在我們看來，中國憲法如果能夠獲得制度化與常規性的實施，至少需要在如下三個方面達成政治共識：

第一，憲法是政治法，即意味著憲法包含著一系列的政治原則、精神與理念，那么，這些政治原則、精神與理念究竟包含著哪些內容？具有何種性質的約束力？當相關權力主體違反了這些政治原則、精神與理念，應否承擔責任、應該承擔怎樣類型的責任以及如何追究相關責任？

第二，為了維護憲法的政治權威，可以在哪些情形之下去限制或犧牲憲法條文規定的公民基本權利？或者說，憲法序言與憲法正文中規定的公民基本權利是一種怎樣的邏輯關聯？這種關聯在哪些方面與在何種程度上決定了公民基本權利享有與行使的方式、公民提出基本權利主張的方式與范圍？

第三，憲法是政治法，即意味著依據憲法構造政治國家，那么，由憲法所構造的國家究竟是何種類型的國家？為了富有效率地統治與管理這個國家，黨與國家絕對權力的邊界究竟如何劃定？在劃定黨與國家絕對權力的情形下，黨權與國家機關的權力之間的關系究竟該如何安排？應當形成何種制度關聯？應該如何處理長期形成的憲法慣例與憲法規定之間的關系？

第一個政治共識是關于中國絕對意義上的憲法之內容、約束力與違反它應該承擔的責任問題，對此達成共識，可使絕對意義上的憲法具有真正的約束力，這是憲法得以制度化實施的基點；第二個政治共識是關于絕對意義上的憲法與相對意義上的憲法連接問題，只有兩者之間形成制度化的連接，中國憲法實施的國家主義或整體主義取向才能在制度化的環境中展開，也才可能為憲法實施從國家本位向公民權利本位的轉化提供制度通道；第三個政治共識是關于權力主體之間關系的制度化安排問題，這種制度化安排是憲法常規化實施的制度依憑。擬欲達成的這些政治共識首先是政治問題，其次是憲法（法律）問題；首先是思想問題，其次是實踐問題；首先是宏觀問題，其次是微觀問題。這與童之偉博士所規劃的課題[50]相比，更具基礎性特點，在一定意義上說，童之偉博士所提出的課題只有在就憲法達成基本政治共識的基礎上才有望獲得解決。

既然關于憲法政治共識的達成是憲法實施的基礎與前提，那么學術界尤其是中國憲法學界的一個核心任務將是根據中國政治發展與憲法實施的邏輯，圍繞如何就憲法達成政治共識展開學術研究。這種研究首先應該是多學科研究，要么是政治學、法學、社會學、歷史學甚至思想史學等學科學者共同針對這一問題展開探討，要么是憲法學者依托多學科的相關研究成果進行“一體多元”式地研究，從而克服去“歷史化”與去“學科化”的研究弊端[51]；其次是多視角的研究，即在規范與實證層面探究達成政治共識可能的領域、達成共識的可能性與達成共識的資源、可能路徑等內容；最后是研究層次的多元性，比如可在知識論與制度化兩個層次展開研究，所謂的知識論研究就是對憲法實施的價值、理論與制度進行介紹與描述，其不是以建構中國憲法實施的制度模式為內容，而是為中國憲法實施做知識的鋪墊與知識的累積，所謂制度論研究就以“中國問題”為出發點，為中國憲法實施進行制度上的設計與籌劃，這里，斷不可將知識論與制度論混為一談[52]。同時，需要指出的是，學者對中國憲法政治共識的研究本身就是達成政治共識的重要資源之一，在這種意義上，我們才會清楚地看到學者研究的意義與存在的價值。

中國憲法實施的社會公識研究之所以需要對中國憲法實施的社會公識展開研究，是因為我們也把憲法視作一種社會規則，這種假定也是與將“憲法視為教義”的觀點相對立的。按照學者對美國社會的考察結論，法律是社會關系所表現出的特征，而不是強加于社會生活的外在附屬物。作為一種互動的構成成分，法律（即“法律性”——引者加）包含了多樣的情形，正是在這些情形中法律得以呈現，同時，法律還促使結構的形成。因為法律性嵌入于日常行為，并從日常行為中表現出來，它的意義和運用與其他一些平常現象，特別是科層制、游戲或“勉強應付”等現象產生了共鳴。法律性并非完全依靠諸如憲法、法律條例、法院判決等正式的法律或諸如合同履行這類國家權力的直接表現來支持的。相反，法律性是長久的，因為它依賴并喚醒了日常生活的平常圖式。這樣，法律的意義就具有了多樣性和矛盾性的特征。[53]相對于我們所說的“憲法實施的社會公識”這一問題，該種認識的啟示意義在于，包括中國政治家在內的各種社會主體并不必然地將憲法理解為一種硬性與外加的制度性規范，而是將其與其他各種各樣的社會規范同樣看待，這樣在憲法規范與其他社會規范之間就會形成復雜的與多樣化的關系，彼此互相影響，進而建構著多樣性甚至矛盾性的規范意識與相應的社會行為。

關于中國憲法實施的社會公識研究，就是要在日常生活層面探求形成憲法公識的可能性以及可能形成的社會公識的具體類型。我們提出這個問題的另一種意圖在于，只有關于憲法形成某種社會公識，憲法的政治共識才會有進一步擴展的可能，憲法實施才能取得社會的支持，法律通識才會真正地發揮常識性作用，這樣，憲法實施的社會公識就是憲法實施的重要中介，拋開這個中介，妄圖在憲法的政治性與憲法的法律性之間建立直接學術性的或制度性的關聯，就會忽略中國問題的根本，就會無視制約憲法法律化實施的多種社會性質的制約因素，就會過高估計各種憲法實施制度設計的作用與價值。

關于中國憲法實施的社會公識研究，以下論題或許是應該重點考察的：

第一，研究中國憲法實施的社會公識，首要的是要接續前輩學者的社會歷史文化研究指向與研究范式。按照許章潤博士對中國第五代法學家或法律公民使命的“規劃”，大體有三：首先，進一步梳理事實，從法律視角摸清“中國問題”，即在全球化視野下，超逾一個半世紀的中國社會——文化轉型的語境中，審視中國社會與文化，認識和厘清當下中國的社會——文化特性，特別是“法律國情”。其次，進一步提煉法意，從法律視角摸清“人生問題”，即在全球化視野下，超逾一個半世紀的中國社會——文化轉型的語境中，審視中、西文明交匯格局下中國文明的人生理想與人生態度，梳理中國文明關于人性與人類形象及其超越之道，以及中國人文的價值理性及其法律展現的諸多思慮。最后，在繼續接引西方法制與法意的有益成分的同時，第五代法律公民對于中國傳統法制及其精神向度細予梳理，深予探究，實為當務之急，也是創造堪稱現代中國文明法律智慧的必要前提。[54]關于中國人法意與人心的研究，實際上是關于中國社會各種規范意識與多樣社會行為研究的基本前提。

第二，在中國社會轉型過程中，一方面存在著嚴重的社會失范現象，另一方面在主導性規范失去社會控制力的同時，各種舊的規范、新的規范以及在社會實際生活中人們自創的規范雜然并存。[55]在既失范又有多種規范雜然并存的社會秩序之中，作為正式社會規范的憲法與其他社會規范是一種怎樣的關系？中國政治家、各類國家公職人員以及社會其他階層甚或普通公民在多種社會規范并存的背景下，是怎樣看待憲法規范的，形成了怎樣的憲法觀念與憲法意識？

第三，在中國社會轉型過程中，一方面國家在努力地鞏固中國絕對意義上的憲法秩序，另一方面也不得不面對社會中存在的多元化價值取向及其各種各樣的利益追求。在謀求國家秩序的統一與多樣化的現實之間，政治共識會在怎樣的意義上影響關于憲法的社會公識？在形成憲法社會公識的過程中，中央政府、地方政府與各種社會團體、普通公民會形成怎樣的利益關系，其關系樣態又會如何？所形成的關系是對抗型的還是合作型的？如果是對抗，會是在哪些主體之間發生對抗，如果是合作，又會在哪些主體之間產生合作？無論是對抗還是合作，能否就憲法規范的適用與效力產生最低限度的社會公識？如果能夠產生最低限度的社會公識，這些公識可能首先在哪些領域出現，其具體內容又是什么？如果就憲法規范的適用與效力產生了社會公識，那么，這種社會公識能否直接轉化為現實的行動，如能直接轉化，這種現實行動的指向對象包括哪些，如不能直接轉化，其制度障礙又有哪些？

在這三個類型的問題中，第一個問題是摸清我們的“家底”，認清我們關于憲法觀念與憲法意識養成與存續的社會環境與背景；第二個問題是認清在現實的社會秩序中，作為正式社會規范的憲法之地位，以及同其他社會規范的復雜關系；第三個問題是圍繞憲法適用與效力可能出現或存在的多種利益博弈格局，以及在種種博弈格局中，能否就憲法達成最低限度的公識。對這些事關憲法社會公識問題的研究，也同樣需要多學科的介入，需要多種研究方法的采用，需要展開多層次的研究。

中國憲法實施的法律通識研究之所以研究中國憲法實施的法律通識，是因為我們也將憲法假定為法律，是因為憲法要如普通法律一樣獲得實施，也需要相應的實施機關，也需要相應的解釋方法，也需要附著于具體的憲法事件。但是，這種研究在邏輯上是位于憲法的政治共識與憲法的社會公識之后的。在一定意義上說，這種關于憲法實施的法律通識研究是純粹制度化的，可能是在憲法的政治共識達成與憲法的社會公識形成基礎上，就憲法文本展開精細的研究，這時關于中國憲法的解釋論才能發揮更大的作用，也才會具有直接的制度意義；也可能因為在圍繞憲法達成政治共識與形成社會公識的過程中，我國的憲法結構發生了重大變化，這時的憲法實施研究當然要立足于憲法結構的實際變化，從法律運行的基本常識出發，進行諸如憲法司法化、憲法私法化、憲法行政法化的路徑設計，進行憲法實施機構模式的籌劃，這時，“憲法法律化”與“憲法實施機構論”的研究模式才能有所依憑，這種研究才能具有直接的制度意義?？傊?，在我們關于中國憲法實施研究的方法與邏輯中，中國憲法實施的法律通識研究相對于憲法的政治共識與憲法的社會公識研究，具有十分明顯的依附性。

鑒于“中國問題”的復雜性，在中國憲法實施的學術研究上，學者無論怎樣想象中國憲法實施問題的復雜與中國憲法實施的艱難，恐怕都不為過。正因如此，在探討中國憲法實施的各種問題時，迫切需要多元化的研究策略。我們的基本結論是：對于中國憲法，需要做出多元假定，而反對任何單一化甚至理想化的假定；對于中國憲法實施這一論題與難題，需要前瞻，也需要回顧，需要法學界尤其是憲法學界學者的學術努力，也需要其他相關學科學者的學術參與和加盟，而反對目前憲法學者在論題研究上的自閉與論證上的畫地為牢；對于中國憲法實施的研究，需要西方憲法實施的理論與制度經驗作為參照，但反對將帶有十分明顯的地域文化色彩的西方憲政理論與經驗當作中國憲法實施的當然前提，徑直進行種種的憲法實施制度移植，而缺少符合規范化要求的學術研究與欠缺完整的邏輯證明過程的作法。而我們反對的情形恰恰是當下的中國憲法實施研究的實際狀況，在這個意義上，我們所提出的中國憲法實施的研究方法與邏輯，更多地具有批判性與反思性意義，其本身仍然需要反思與接受批判，因為我們并不懷抱提供研究模本的學術奢望。

注釋:

[1]本文所評價的憲法實施研究，是指以中國憲法文本（即憲法典）為對象的憲法實施研究，不包括憲法其他淵源形式的實施研究。

[2]這種研究模式主要包括三種學術觀點：其一，憲法司法化，其先由胡錦光博士提出，經由王磊教授推廣，近期則由蔡定劍博士進行了發揮（參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，注釋①，《中國法學》，2008年第期，第110頁；參見蔡定劍：《中國憲法司法化路徑探索》，《法學研究》，2005年第5期；參見蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，《中國社會科學》，2004年第2期。）；其二，憲法行政法化，這種研究取向立足于憲法與行政法的共性，或認為中國憲政的出路在于完備的行政訴訟機制，或認為中國憲法的司法化在于實行憲法的“行政法化”。在筆者的視野中，認為陳端洪博士（參見陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社，2007年3月版。）與肖澤晟博士（參見肖澤晟：《論憲法的“行政法化”》，人大復印報刊資料《憲法學、行政法學》，2008年第4期）的觀點在“憲法行政法化”這一研究取向中具有一定的代表性；其三，憲法解釋論，這種研究取向或者賦予了中國憲法文本以教義學“品質”，進而從憲法文本中梳理與概括出中國憲法的實施機制；或者堅持固守憲法文本，提倡通過憲法文本的解釋與修改來因應社會現實之需，前種主張的代表性學者似為強世功博士（參見強世功：《憲法司法化的悖論》，《中國社會科學》，2003年第2期；強世功：《立法者的法理學》，第四章“誰來解釋憲法——從憲法文本看我國的二元違憲審查體制”，生活·讀書·新知三聯書店，2007年版。），后種主張的代表性學者可能是童之偉博士（參見童之偉：《憲法實施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商榷》，《法學》，1997年第5期；童之偉：《重提‘違憲改革合理說’宜審慎——以過去數年之鄉鎮長直選‘試點’為事證》，《法學家》，2007年第4期）。

[3]這種研究模式主要包括司法審查制、憲法法院審查制與復合審查制（參見胡錦光主編：《違憲審查比較研究》，第六章“中國違憲審查”之第三節“違憲審查發展前瞻”中的概括，中國人民大學出版社，2006年版，第368—373頁。）

[4]這里之所以用“模式”而沒有采用“范式”一詞，是因為從近些年關于中國憲法實施問題的研究狀況看，學者并沒有就中國憲法這一認知對象的本體問題、認識路徑與方法展開細致的學術討論，也因此沒有形成所謂的研究“范式”，但在關于中國憲法實施研究中，確實存在著某種研究偏好，筆者這里用“模式”一詞來概括種種研究偏好。

[5]RoyceA.Singleton,ApproachestoSocialResearch,Secondedition,OxfordUniversityPress.1993，

[6]鄧正來（中譯本）主編：《布萊克維爾政治學百科全書》（修訂版），中國政法大學出版社，2002年版，第176頁。

[7]中國憲法學者已經進行了這種考察，如鄭賢君：《作為根本法的憲法：何謂根本》，《中國法學》，2007年第4期。

[8]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學出版社，2005年版，第2—3頁。

[9]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學出版社，2005年版，第2—3頁。

[10]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學出版社，2005年版，第3—4頁。

[11]夏新華胡旭晟等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社，2004年版，第12—17頁。

[12]安德魯·內森：《中國權利思想的淵源》，黃列譯，載于夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55頁。

[13]安德魯·內森：《中國權利思想的淵源》，黃列譯，載于夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55—56頁。

[14]劉少奇1952年10月30日給并中央的信。同時，筆者在描述1954憲法出臺的背景時，參照了中國人民大學政治學教授張鳴博士的相關梳理與分析。

[15]蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，《中國社會科學》，2004年第2期。

[16]徐增陽：《個案結論的普適性與實證研究的科學性》，鄧正來主編：《中國書評》（第三輯），廣西師范大學出版社，2005年版，第41頁。

[17]徐增陽：《個案結論的普適性與實證研究的科學性》，鄧正來主編：《中國書評》（第三輯），廣西師范大學出版社，2005年版，第41頁。

[18]蘇力：《道路通向城市：轉型中國的法治》，法律出版社，2004年版，第78—79頁。

[19]郭延軍：《改善憲法與法律銜接狀況初論》，《法學評論》，2008年第1期。

[20]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發展》，2004年第2期，第75頁。這里需要交代的是，筆者在說明梁漱溟先生的憲政思想與中國實現憲政的思路時，主要參照了許章潤博士的該篇論文，也向許章潤博士致謝！

[21]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發展》，2004年第2期，第77頁。

[22]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發展》，2004年第2期，第77頁。

[23]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發展》，2004年第2期，第77—78頁。

[24]梁漱溟：《中國此刻尚不到有憲法成功的時候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第467頁。

[25]梁漱溟：《鄉村建設理論》，載于《梁漱溟全集》（第2卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第165頁。

[26]許章潤：《憲政：中國的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會發展》，2004年第2期，第88頁。

[27]梁漱溟：《中國此刻尚不到有憲法成功的時候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第470頁。

[28]許章潤：《法學家的智慧：關于法律的知識品格與人文類型》，清華大學出版社，2004年版，第125頁。

[29]蕭公權：《憲政與民主》，清華大學出版社，2006年版，第19頁。

[30]蕭公權：《憲政與民主》，清華大學出版社，2006年版，第27頁。

[31]蕭公權：《憲政與民主》，清華大學出版社，2006年版，第49頁。

[32]林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社，2001年版，第259—260頁。

[33]喻中：《在憲法與政黨之間》，《現代法學》，2007年第2期，第4—6頁。

[34]王紹光：《大轉型：1980年代以來中國的雙向運動》，《中國社會科學》，2008年第1期，第131頁

[35]王紹光：《大轉型：1980年代以來中國的雙向運動》，《中國社會科學》，2008年第1期，第132—147頁。

[36]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復印報刊資料《政治學》，2008年第3期，第23頁。

[37]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復印報刊資料《政治學》，2008年第3期，第25頁。

[38]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復印報刊資料《政治學》，2008年第3期，第26頁。

[39]秦暉：《“大共同體本位”與傳統中國社會》（上），《社會學研究》，1998年第5期，第19頁。

[40]趙汀陽：《反政治的政治》，人大復印報刊資料《政治學》，2008年第3期，第27頁。

[41]安德魯·內森：《中國權利思想的淵源》，黃列譯，夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第64—65頁。

[42]張灝：《中國近代轉型時期的民主觀念》，許紀霖編：《二十世紀中國思想史論》（上卷），東方出版社，2000年版，第156—160頁。

[43]張?。骸逗戏ㄐ耘c中國政治》，《戰略與管理》，2000年第5期。

[44]馮象博士在對中國法學三十年的檢討中，也提出了中國法學，至少其前沿精英，應該培育強烈的政治意識，關注民族利益，敢于擔當歷史責任。把理論探討的出發點放在中國的現實，而非任何“國際規范”或“普世價值”。如此，法學才能夠觸及歷史真理，即上升為史學而承載民族精神，加入一個偉大的學術傳統。（參見馮象：《法學三十年：重新出發》，《讀書》，2008年第9期，第27頁。）

[45]陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社，2007年版，第152頁。

[46]陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社，2007年版，第149頁。

[47]施密特所謂的絕對意義上的憲法第一種含義是指，憲法等于一個特定國家的政治統一性和社會秩序的具體的整體狀態，即憲法是國家的“靈魂”、具體生命和個別存在。（參見[德]卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年版，第5頁。）

[48]強世功：《基本權利的憲法解釋》，趙曉力編：《憲法與公民》，上海人民出版社，2004年版，第31頁。

[49]施密特所謂的絕對意義上的憲法第二種含義是指，憲法等于一種特殊類型的政治和社會秩序，即憲法是指具體的統治和服從關系，是一種統治形式。（參見[德]卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年版，第6頁。）

[50]童之偉博士認為，我國憲制發展面對的課題可概括為以下幾種：使政治、法律體制改革跟上經濟體制改革的步伐；有效保障憲法確認的公民基本權利；實現執政黨與國家關系的法治化；形成獨立的有權威的司法體系；建立行之有效的違憲審查制度。（參見童之偉：《我國憲制發展中短期態勢評估》，《現代法學》，2008年第3期。）

[51]筆者以為，不僅中國憲法（實施）研究應該堅持多學科運作，而且整體中國法學的研究也應該如此進行。從更為宏觀的角度出發，或許可做出這樣的判斷，即中國法學的真正成熟，其標志可能是如鄧正來教授等學者極力倡導的中國社會科學的自主，但通向成熟的起點或許不是純粹地探究方法的獨立與自主，而在于從中國歷史與社會現實入手，看清自身的歷史，明了自身的現實，這樣，成熟的法史學、法社會學、法政治學、法文化學甚至法心理學乃為成熟的中國法學之酵母。

[52]這是中國法學學者在研究論證上存在的通病，本來是在對（西方的）某種思想、某個制度做知識上的梳理與闡述，其在論證中非要把梳理與闡釋的知識結論與中國的某個問題牽連起來，似乎不做這種“強拉硬拽”的比附，便不足以顯示其研究的價值與意義。在這種論證中，學者實際上否認了知識論與制度論的區分或人為地抹平了兩者的界限。這樣的文章可以說比比皆是，恕不一一列舉。

[53]【美】帕特里夏·尤伊克蘇珊·S．西爾貝：《法律的公共空間：日常生活中的故事》，陸益龍譯，商務印書館，2005年版，第34頁。

[54]許章潤：《法學家的智慧：關于法律的知識品格與人文類型》，清華大學出版社，2004年版，第37—40頁。

[55]鄭杭生主編：《中國社會發展研究報告·走向更加有序的社會：快速轉型期社會矛盾及其治理》，中國人民大學出版社，2007年版，第209頁。