憲法實(shí)施模式范文

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關(guān)鍵詞:憲法實(shí)施研究/憲法假定/憲法實(shí)施論證邏輯/政治共識(shí)/社會(huì)公識(shí)/法律通識(shí)

內(nèi)容提要:近些年來，中國(guó)法學(xué)學(xué)者對(duì)中國(guó)憲法實(shí)施問題給予了高度關(guān)注，并形成了“憲法法律化”與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”兩種研究模式。就這兩種研究模式而論，其起始建立在“中國(guó)憲法為法律”這一假定基礎(chǔ)之上，其展開在相當(dāng)?shù)囊饬x上乃為依循西方憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)與運(yùn)行邏輯。但是，關(guān)于“憲法為法律”的這種假定具有自閉的性質(zhì)，由此展開的論證則具有超前的缺陷，蘊(yùn)含其中的論證邏輯也稍顯粗陋。中國(guó)憲法實(shí)施問題，既具歷史性，也具現(xiàn)實(shí)性；不僅前輩學(xué)者曾經(jīng)對(duì)此展開過研究，當(dāng)代其他學(xué)科學(xué)者對(duì)此也從不同角度給予了高度關(guān)注。但是，對(duì)于這些研究成果，近來的憲法實(shí)施學(xué)術(shù)研究往往視而不見，形成了去歷史化與去（其他）學(xué)科化的現(xiàn)象，也因此產(chǎn)生了相應(yīng)的弊端，即論題研究指向的自閉與論證的畫地為牢。克服中國(guó)憲法實(shí)施研究中存在的這些弊端，急需改變關(guān)于中國(guó)憲法的單一假定，而從政治、社會(huì)與法律三維視角展開對(duì)中國(guó)憲法實(shí)施問題與難題的研究，或許是一種可行的學(xué)術(shù)選擇。

近些年來，中國(guó)法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界對(duì)于中國(guó)憲法實(shí)施[1]問題給予了高度關(guān)注，針對(duì)中國(guó)憲法的實(shí)施，學(xué)者提出了許多理論觀點(diǎn)與制度建設(shè)構(gòu)想，歸結(jié)起來，主要有“憲法法律論”[2]與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”[3]兩種研究模式[4]。從這些研究成果的指向來看，純粹的知識(shí)論研究并不多見，而主要是為中國(guó)憲法實(shí)施的病癥“把脈”與“開方子”。盡管診療的方法與所開具的藥方內(nèi)容存在著許多表象上的差異，但是它們往往分享著共同的邏輯假定，遵循著相近的邏輯論證策略，宣揚(yáng)著相近的憲法觀念，這些共性的核心即是研究假定的自閉、論證的超前、論證邏輯的粗陋、論題研究指向的封閉與論題策略的自語自話。

為了證明我們所做出的基本判斷，筆者擬在確定評(píng)價(jià)要點(diǎn)與反思對(duì)象的基礎(chǔ)上，從研究的假定、論證的邏輯、論題研究指向與論證的策略四個(gè)方面對(duì)中國(guó)憲法實(shí)施研究模式做出描述與評(píng)價(jià)，并將在本文最后一部分提出研究中國(guó)憲法實(shí)施的研究方法與論證邏輯。

一、評(píng)價(jià)要點(diǎn)的說明與反思對(duì)象的厘定

對(duì)近些年來中國(guó)憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究成果進(jìn)行評(píng)價(jià)，首要的問題是評(píng)價(jià)要點(diǎn)或指標(biāo)的確定。在評(píng)價(jià)要點(diǎn)的選擇與確定上，我們參照了RoyceA.Singleton的觀點(diǎn)，其認(rèn)為對(duì)一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究成果的評(píng)價(jià)，大體上應(yīng)當(dāng)從此項(xiàng)研究所涉及的論題（researchtopics）、所運(yùn)用的或借以展開分析的基本范式（basicparadigm，即一系列的假設(shè)和概念）、研究所欲突破或力圖解決的難點(diǎn)（researchpuzzles）、陳述觀點(diǎn)和論據(jù)時(shí)所使用的情感性語調(diào)（emotionaltone）或研究所給出的規(guī)范性評(píng)價(jià)（normativeevaluation）這樣幾個(gè)方面著手。[5]在參照這一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們將其適用范圍進(jìn)行了調(diào)整，即不僅對(duì)一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究成果進(jìn)行評(píng)價(jià)，而且將對(duì)關(guān)于同一主題的兩類研究成果進(jìn)行評(píng)價(jià)；在使用這一標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)中國(guó)憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究模式時(shí)，我們也將把“論題”與“難點(diǎn)”這兩個(gè)因素捏合在一起，也將省略“情感性語調(diào)”或“規(guī)范性評(píng)價(jià)”這一因素，也將把“基本范式”這一評(píng)價(jià)因素的位置前移。

近來法學(xué)學(xué)者關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施學(xué)術(shù)研究的展開，實(shí)際上有賴于對(duì)“憲法是什么”的假定，從“憲法法律論”與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”兩種研究模式來看，可以十分明顯地發(fā)現(xiàn)，這兩種研究模式無一例外地將憲法假定為法律，并且是可以由相應(yīng)機(jī)關(guān)依照相應(yīng)程序加以實(shí)施的法律，但問題是支撐這種假定的理由何在呢？從學(xué)者的討論中，可以看到堅(jiān)持“憲法是法律”的假定理由主要有兩個(gè)方面：其一，由“憲法”之“法”入手，從憲法與其他法律的共性出發(fā)，認(rèn)為既然憲法同其他法律具有相同的屬性，那么憲法的實(shí)施與普通法律的實(shí)施必然分享某些共同特征，因此，以普通法律的實(shí)施來比附憲法的實(shí)施就具有了相當(dāng)?shù)母鶕?jù)；其二，以西方國(guó)家憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)與邏輯為依據(jù)，來直接論證中國(guó)憲法法律化的勢(shì)在必行，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對(duì)憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)劃與設(shè)計(jì)。這兩種理由也將是我們進(jìn)行反思與評(píng)價(jià)的對(duì)象。

二、假定的自閉與超前：憲法法律化假定之評(píng)價(jià)

客觀地說，支持“憲法是法律”這一假定的兩個(gè)主要理由都存在嚴(yán)重的方法與邏輯缺陷。雖然在理論上不能否認(rèn)由“法律”入手看待“憲法”這一進(jìn)路，但這并不是認(rèn)識(shí)憲法的唯一路徑。從法學(xué)觀點(diǎn)看待憲法，可將之理解為一國(guó)的最高法律，是基本的規(guī)范性淵源，所有其他次一級(jí)的規(guī)范無不源出于此。從政治的和職能的觀點(diǎn)來看待憲法，憲法既是一部政治宣言，又是一份組織機(jī)構(gòu)圖表或叫“權(quán)力圖”。每一部憲法都是政治或意識(shí)形態(tài)信仰的宣言和一個(gè)用法律術(shù)語表達(dá)、受各種約束力制約、規(guī)范化地包容在一個(gè)權(quán)利法案中的行動(dòng)藍(lán)圖的結(jié)合。憲法正文的大半用以論述制訂、運(yùn)用和審定法律規(guī)則及政治決定的專門方法。政治體系的研究者可以把一部國(guó)家憲法看作是主要的機(jī)構(gòu)和過程的縮影，通過這些機(jī)構(gòu)和過程，各處集團(tuán)間的利益得到公斷，各種需求則變成有約束力的和可能強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則及政策[6]。如果說關(guān)于憲法的法律性與政治性之二元理解的客觀存在只是表明了“憲法法律化”之假定可能存在著邏輯上的不周延，那么近代以來西方國(guó)家的憲法實(shí)施歷史以及中國(guó)憲法演變史則可證明憲法的政治性要優(yōu)先于憲法的法律性。

我們暫且不對(duì)西方國(guó)家憲法實(shí)施的歷史做出總體全面的考察，[7]而僅以美國(guó)憲法實(shí)施的歷史為例來論證憲法政治性優(yōu)先于憲法法律性之判斷。在美國(guó)獨(dú)立到馬歇爾式的司法審查制度出現(xiàn)之前，憲法與其說是法律，不如說是明確的政治原則；憲法的司法實(shí)施與其說是一種法律行為，不如說是一個(gè)特殊的政治行動(dòng)。對(duì)此，西爾維亞·斯諾維斯教授解釋說，在第一個(gè)時(shí)期（即從美國(guó)獨(dú)立到《聯(lián)邦黨人文集》第78篇——引者加），人們經(jīng)常主張司法機(jī)構(gòu)對(duì)違憲行為有審查權(quán)，但其正當(dāng)性也常常遭到質(zhì)疑。在這個(gè)無休止的爭(zhēng)論中，立法在司法上是否有效成為一個(gè)實(shí)質(zhì)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。而且，那時(shí)所宣稱的司法權(quán)，盡管與現(xiàn)代司法審查極為相似，但二者卻有根本的不同。其中最重要的差異在于，那時(shí)的司法權(quán)認(rèn)為憲法，或基本法（fundamentallaw），乃是不同于普通法（ordinarylaw）的某種政治工具。作為對(duì)主權(quán)而不是對(duì)個(gè)人行為的限制，基本法不隸屬于司法權(quán)的適用及解釋。因此，第一時(shí)期所主張的實(shí)施憲法的司法權(quán)威被認(rèn)為是一種特殊政治行動(dòng)，一種避免革命的司法途徑（即革命的替代）。[8]在第二時(shí)期（即《聯(lián)邦黨人文集》第78篇到馬伯里案），司法審查并非來源于成文憲法本身，而是來源于在北美各州真實(shí)而明確存在的各種社會(huì)契約或基本法，此時(shí)美國(guó)基本法的成文化僅僅是將基本法加以明晰的工具，因而基本法的成文化只具有附帶的重要性，同時(shí)，第二時(shí)期的司法審查將其對(duì)立法的審查權(quán)建立在基本法明確規(guī)定的政府各部門之間平衡的基礎(chǔ)上，這樣，這一時(shí)期的司法審查的實(shí)踐伴隨著與基本法的司法捍衛(wèi)相適合的政治約束。[9]只是到了第三時(shí)期（即馬伯里案到馬歇爾法院任期結(jié)束），成文憲法喪失了它在第二時(shí)期作為明確基本法之表達(dá)工具的含義，而變成使憲法作為最高普通法地位的直接證明。通過對(duì)成文憲法的這種運(yùn)用，并使憲法文本受制于成文法規(guī)的解釋規(guī)則，馬歇爾將不同于普通法的明確基本法，轉(zhuǎn)變?yōu)樽罡呒?jí)的成文法律，使它們只有程度上的差別。[10]美國(guó)憲法的法律化以及通過司法實(shí)施憲法的歷史與經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，在憲法法律化及其獲得司法實(shí)施之前，存在著憲法政治化現(xiàn)象，而憲法實(shí)施則存在著一個(gè)從政治性憲法向法律性憲法的轉(zhuǎn)變過程。這種異域經(jīng)驗(yàn)從一個(gè)角度證實(shí)了中國(guó)憲法實(shí)施學(xué)術(shù)研究中假定的自閉，即與憲法政治性的隔絕，由自閉也導(dǎo)致了論證邏輯的超前，即將作為一種結(jié)果的憲法法律化當(dāng)作了中國(guó)憲法實(shí)施的當(dāng)然前提。這種判斷還可從中國(guó)憲法演變史中獲得更為直接的證明。

中國(guó)憲政百年圖景更多地展現(xiàn)了對(duì)專制權(quán)力的留戀、對(duì)以武力獲取的權(quán)力合法性證明以及對(duì)權(quán)力的鞏固，其中最為“壯觀”的景象就是十一部憲法文本的交替更迭。夏新華教授將這段憲政史的大部分概括為：清末預(yù)備立憲首開“皇帝專權(quán)、人民無權(quán)”之惡端，《臨時(shí)約法》創(chuàng)制“因人設(shè)法、法隨時(shí)變”之先例，北洋軍閥以修憲行私屢創(chuàng)憲法之反動(dòng)，國(guó)民政府以立憲為名創(chuàng)固化黨國(guó)體制之先河。[11]事實(shí)上，處于權(quán)力爭(zhēng)奪并輔以武力征服之中的憲法，或許與政治皆不相干，更是與法無緣，有的只是變化萬端而被憲法包裹的權(quán)術(shù)運(yùn)用。有些西方學(xué)者在評(píng)價(jià)中國(guó)憲政歷史時(shí)，也表達(dá)了相近的看法。

美國(guó)哥倫比亞大學(xué)教授安德魯·內(nèi)森即這樣寫到，在中國(guó)作為憲政國(guó)家的八十年的歷史中，沒有哪一部憲法實(shí)際上延續(xù)久遠(yuǎn)，也沒有任何一部得到其制定政權(quán)的充分遵守和執(zhí)行。然而這些憲法蘊(yùn)含了社會(huì)上主流群體通過協(xié)商達(dá)成的合意，即他們認(rèn)為的在公民與國(guó)家之間理應(yīng)保有的適當(dāng)?shù)恼侮P(guān)系，[12]依據(jù)中國(guó)憲政發(fā)展史中的十一部憲法文本，內(nèi)森總結(jié)了公民與國(guó)家之間權(quán)利（權(quán)力）關(guān)系的六個(gè)特點(diǎn)：權(quán)利源自公民身份或人民成員資格而非來源于人本身；在各憲法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容上，按照國(guó)家需要的不斷變化，權(quán)利內(nèi)容存在著相當(dāng)?shù)囊鬃冃裕挥行?quán)利被視為綱領(lǐng)性目標(biāo)而不是將其作為對(duì)政府的直接權(quán)利主張來對(duì)待；政府有權(quán)藉助立法行為限制權(quán)利；沒有確立獨(dú)立審查法律的合憲性的有效手段；以及未對(duì)有效行使人民主權(quán)做出規(guī)定。[13]

從這些特點(diǎn)來看，中國(guó)憲政史中的憲法更多地是作為國(guó)家政治權(quán)力之組織、證明與強(qiáng)化的政治工具與手段，而不是保障公民權(quán)利進(jìn)而制約國(guó)家權(quán)力的法律，這種情況在1954憲法的制定過程中也有所體現(xiàn)。本來，中國(guó)共產(chǎn)黨計(jì)劃在完全建成社會(huì)主義制度之后再著手制憲，但由于1952年斯大林的建議，致使憲法的起草與頒行步入了快車道。根據(jù)劉少奇在1952年10月中蘇會(huì)談后寫給和中共中央的信件，可以看到斯大林的建議主要有三點(diǎn)內(nèi)容：一為建議中共通過選舉和制憲解決自身合法性問題，“如果你們不制訂憲法，不進(jìn)行選舉，敵人可以利用這兩種說法向工農(nóng)群眾進(jìn)行宣傳反對(duì)你們：一是說你們的政府不是人民選舉的；二是說你們國(guó)家沒有憲法，因政協(xié)不是人民選舉的，人家就可以說你們的政權(quán)是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同綱領(lǐng)也不是人民選舉的代表大會(huì)通過的，而是由一黨提出，其他黨派同意的東西，人家也可以說你們國(guó)家沒有法律。”二為所謂泄密問題，斯大林認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)在是各黨派的聯(lián)合政府，而“其他黨派的人很多是和英美有關(guān)系的”，所以，“我感到你們有些重要機(jī)密情況外國(guó)人都知道。”三為通過選舉實(shí)現(xiàn)向一黨政府轉(zhuǎn)換的問題，“如果人民選舉的結(jié)果，當(dāng)選者共產(chǎn)黨員占大多數(shù)，你們就可以組織一黨的政府。其他黨派在選舉中落選了，但你們?cè)诮M織政府時(shí)可給其他黨派以恩惠，這樣對(duì)你們更好。”[14]雖然斯大林的建議與中共的籌劃并不完全相合，但是其最后的建議對(duì)于中國(guó)共產(chǎn)黨來說，仍然具有極大的誘惑力，這樣就有了1954年憲法轟轟烈烈的制訂與急速的出臺(tái)，而就整個(gè)制憲過程來說，儀式的意義顯然要大于對(duì)憲法法律性內(nèi)涵的追索，制憲過程實(shí)際上近似于制憲儀式，或者說更接近于政治儀式。因此，有充分的根據(jù)斷言：將憲法假定為法律，假定為可以由某種機(jī)構(gòu)通過法律程序加以實(shí)施的法律，是一種回避中國(guó)憲政歷史的自我封閉與陶醉，也必將導(dǎo)致將追求之目標(biāo)（應(yīng)然）轉(zhuǎn)換為追求之前提（實(shí)然）的超前邏輯論證。

三、論證邏輯的粗陋：憲法法律化實(shí)施論證之評(píng)價(jià)

關(guān)于支持“憲法法律化”假定的第二個(gè)理由，即以西方國(guó)家憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，來直接論證中國(guó)憲法法律化的勢(shì)在必行以及對(duì)憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)的進(jìn)行規(guī)劃與設(shè)計(jì)，我們?cè)谶M(jìn)行學(xué)術(shù)分析與評(píng)價(jià)時(shí)，將以蔡定劍博士的論證為范例，指出關(guān)于“中國(guó)憲法法律化實(shí)施”的論證可能存在的邏輯錯(cuò)誤與論證的粗糙。

蔡定劍博士為了論證“中國(guó)憲法實(shí)施應(yīng)走私法化之路”這一核心觀點(diǎn)，構(gòu)造了這樣的論說邏輯：首先做出“憲法私法化是當(dāng)代憲政發(fā)展的一個(gè)重要理論和實(shí)踐問題”與“憲法私法化是適應(yīng)人權(quán)保障要求的一種現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢(shì)”的一般性判斷；其次，以德國(guó)和美國(guó)憲法實(shí)施為個(gè)案描述與介紹了西方憲法私法化的理論與實(shí)踐，即德國(guó)憲法基本權(quán)利“間接適用理論”的實(shí)踐與發(fā)展、美國(guó)“國(guó)家行為理論”的形成與實(shí)踐，并得出“不論是德國(guó)的‘間接適用’理論，還是美國(guó)的‘國(guó)家行為’理論，都表明憲法向私法領(lǐng)域滲透的憲政發(fā)展趨勢(shì)。憲法私法化在現(xiàn)代憲政國(guó)家已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)”這一“普遍性”結(jié)論；再次，在指出“中國(guó)立憲理念與世界上很多國(guó)家不同，憲法中存在大量的直接適用私人關(guān)系條款”這一事實(shí)的基礎(chǔ)上，做出了“這些憲法適用條款給我們確立了憲法私法化的依據(jù)，給法院留下了直接適用憲法于私人領(lǐng)域的廣闊空間”之結(jié)論，并以充滿“憲法情感”的筆觸倡言“既然憲法提供了直接適用的依據(jù)，國(guó)外也有這方面的理論和實(shí)踐，現(xiàn)實(shí)又迫切需要憲法實(shí)施以保障公民權(quán)利和維護(hù)憲法尊嚴(yán)。所以，我們應(yīng)該在司法中理直氣壯地適用憲法。而直接適用憲法的目的是為了激活憲法，讓憲法真正具有尊嚴(yán)”，在與德國(guó)憲法私法化實(shí)踐進(jìn)行比附的過程中，提出了中國(guó)憲法私法化的限定性條件，即間接適用與尊重具體法律原則；最后，認(rèn)為西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利保護(hù)是一個(gè)從公法領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到私法領(lǐng)域的過程，而根據(jù)中國(guó)國(guó)情，中國(guó)憲法權(quán)利的保護(hù)完全可能走另外一條途徑，即先從私法領(lǐng)域的保護(hù)逐步擴(kuò)展到公法領(lǐng)域，創(chuàng)造一種新的憲法實(shí)施途徑。[15]

蔡定劍博士關(guān)于中國(guó)憲法法律化進(jìn)而憲法實(shí)施私法化的論證在邏輯與方法上至少存在如下問題：

第一，以德國(guó)與美國(guó)的憲法私法化為個(gè)案，或許可以提煉出一種一般性的憲法私法化原理與規(guī)律，但正如作者本人所申明的，憲法私法化是當(dāng)代憲政發(fā)展的一種趨勢(shì)，而將之拿來作為中國(guó)憲法實(shí)施的樣板與參照，在邏輯上必然假定中國(guó)目前也是現(xiàn)代憲政國(guó)家，通過“現(xiàn)代憲政國(guó)家”這個(gè)邏輯中項(xiàng)完成了西方憲政之憲法私法化規(guī)律適用于中國(guó)憲法實(shí)施的轉(zhuǎn)折性過渡，可中國(guó)現(xiàn)實(shí)本身已經(jīng)否定了這種比附，就如作者已經(jīng)指出的，中國(guó)憲法還沒有“活”起來，也就是說中國(guó)還不是現(xiàn)代憲政國(guó)家，那么何談憲法私法化呢？

第二，即或憲法私法化是一種趨勢(shì)或規(guī)律，那也首先是西方憲政發(fā)展的規(guī)律，而若將通過兩個(gè)個(gè)案總結(jié)的規(guī)律進(jìn)行“外推”適用，則取決于兩個(gè)因素：一是個(gè)案的典型性，二是研究路徑的完整性。[16]這里姑且承認(rèn)美國(guó)與德國(guó)憲法私法化的個(gè)案具有典型性，但在研究路徑完整性方面則存在欠缺。一般來說，達(dá)到個(gè)案結(jié)論普適性的完整研究路徑是一個(gè)“經(jīng)驗(yàn)——理論——經(jīng)驗(yàn)”的邏輯論證過程：首先是描述階段，即收集個(gè)案材料，客觀細(xì)致地描述其發(fā)生發(fā)展的全過程；其次是分析階段，即充分地分析個(gè)案中的各種變量因素，并從中歸納出經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論，其結(jié)論可能證實(shí)現(xiàn)有理論，也可能會(huì)“證偽”某個(gè)現(xiàn)有理論，甚至產(chǎn)生一個(gè)新的理論；最后是驗(yàn)證階段，即將得自于個(gè)案的理論應(yīng)用于其他的地區(qū)和事件中去，檢驗(yàn)其是否具有普遍性。[17]以此衡諸蔡定劍博士關(guān)于“中國(guó)憲法實(shí)施的私法化之路”的論證便可發(fā)現(xiàn)，其對(duì)個(gè)案的梳理遠(yuǎn)非細(xì)致，對(duì)個(gè)案中的各種變量也沒有考察（有的只是對(duì)共性因素的強(qiáng)調(diào)），對(duì)個(gè)案結(jié)論的普適性也沒有驗(yàn)證，可其中的一個(gè)轉(zhuǎn)換頗值得關(guān)注，即西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)是一個(gè)從公法領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到私法領(lǐng)域的過程，而中國(guó)對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)則反其道而行之，那么，這種轉(zhuǎn)換是對(duì)由個(gè)案所獲得的一般性結(jié)論的“證偽”呢，還是一種新的理論產(chǎn)生？如果是前者，作者自己就會(huì)陷于自我矛盾之中；如果是后者，其論證的方向就應(yīng)該以中國(guó)憲法實(shí)施為個(gè)案，展開又一輪的“經(jīng)驗(yàn)——理論——經(jīng)驗(yàn)”的分析，而作者并沒有做這樣完整的邏輯證明工作。

第三，論證中知識(shí)性因素與所謀劃的制度性因素的雜陳與交錯(cuò)，使得西方憲政經(jīng)驗(yàn)的這個(gè)“他者”忽而是立論的前提、忽而是證明的工具與手段、忽而是“反對(duì)”的靶子，這樣，西方憲政的這個(gè)“他者”變成了萬能的“狗皮膏藥”，在蹩腳的郎中手里可以任意涂貼來包治中國(guó)憲法實(shí)施中存在的百病。造成這種情況的重要原因之一就是方法問題。關(guān)于研究中國(guó)憲政之方法，蘇力教授的評(píng)價(jià)可謂一針見血，盡管評(píng)價(jià)篇幅較長(zhǎng)，還是欲照錄如下：

通常的憲政研究一般研究的是常規(guī)狀態(tài)（或憲政社會(huì)）的社會(huì)根本架構(gòu)和權(quán)力配置問題，并且——受歐陸法學(xué)的影響——一般以憲法性的規(guī)范文本研究為主。中國(guó)目前的中國(guó)憲法研究基本屬于這一范式。但是這種研究顯然與當(dāng)代中國(guó)社會(huì)有點(diǎn)脫節(jié)，最重要的原因，就是中國(guó)還是一個(gè)轉(zhuǎn)型社會(huì)。盡管新中國(guó)自1954年以來就頒布了憲法，盡管即使在“無法無天”的“”期間，作為文本的憲法也仍然存在，但如果用孫中山關(guān)于憲政三階段的說法來考察當(dāng)代中國(guó)，如果大膽一些說，中國(guó)目前還正處于從“訓(xùn)政”到“憲政”的進(jìn)程中。處于這樣一個(gè)歷史時(shí)期，法學(xué)家自然會(huì)有許多尷尬，甚至有許多言不由衷的時(shí)刻；從書本上學(xué)來的有關(guān)理想的憲政原理和原則或多或少總有點(diǎn)“屠龍術(shù)”的大而無當(dāng)。只是近年來，隨著“法治”理念的流行，憲政的理念也開始逐漸流行起來，但是這些研究的取向也更多是一種法制式的宣傳，希望推銷“憲政”這種待價(jià)而沽（當(dāng)然也可以說是目前滯銷）的優(yōu)秀產(chǎn)品，使得中國(guó)社會(huì)在我們手中最終塑造成一個(gè)憲政法治國(guó)家。我分享這種理想，卻不分享這種研究進(jìn)路。因?yàn)橐罁?jù)這種進(jìn)路獲得的最多也只能算發(fā)生在中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲政“研究”，而不是有關(guān)中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲政研究，后者是以具體時(shí)間（轉(zhuǎn)型時(shí)期）空間（中國(guó)）內(nèi)的憲政問題和實(shí)踐為研究對(duì)象的研究。我給前一種研究打上引號(hào)是因?yàn)椋@種努力是事先已經(jīng)有了結(jié)論的，最多也只是一種適用性的研究，把據(jù)說是公認(rèn)正確良好的憲政制度——通過大眾化的宣傳——布施于當(dāng)代中國(guó)。我追求的是一種更為廣義的憲政研究，發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)憲政問題和實(shí)踐本身蘊(yùn)含的邏輯，試圖分辨出在前一種研究中可能被錯(cuò)失甚或被過濾了的變量，從而探求中國(guó)憲政發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及——最重要的——可能的路徑。[18]

由是觀之，研究中國(guó)憲法實(shí)施的相關(guān)中國(guó)憲法學(xué)者在假定方面著實(shí)存在著自閉、論證的超前與論證邏輯粗糙的問題，但是，針對(duì)“憲法法律化”這一假定的評(píng)價(jià)，僅僅指出這些問題還是不夠的，如果能夠透過這一假定來歸結(jié)這些學(xué)者關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施的認(rèn)知邏輯，那么就能全面評(píng)價(jià)這種假定與論證的簡(jiǎn)單與荒謬。如果假定中國(guó)憲法是法律，那么就會(huì)自然出現(xiàn)以下認(rèn)知邏輯：其一，既然中國(guó)憲法是法律，那么中國(guó)憲法就必須如法律一樣得到實(shí)施，由此，諸如憲法司法化、憲法私法化、憲法行政法化、憲法解釋論、憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論這樣的研究偏好與觀點(diǎn)就會(huì)出籠，可由于假定本身就存在問題，奠基其上的任何關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施路徑設(shè)想與制度化主張也必將沾染假定本身中的“有害”因子。其二，既然中國(guó)憲法是法律，那么又會(huì)衍生這樣的認(rèn)知邏輯，相對(duì)于理想的憲法實(shí)施，實(shí)然的中國(guó)憲法實(shí)施缺少什么，就應(yīng)該補(bǔ)充什么。如果假定我國(guó)憲法與法律的銜接方面存在明顯的脫節(jié)，而這種脫節(jié)妨礙了憲法的充分實(shí)施，那么必然的結(jié)論就是“我國(guó)應(yīng)盡快解決憲法與法律的銜接問題，盡快制定實(shí)施憲法必不可少的配套法律”；[19]其三，既然中國(guó)憲法也如西方國(guó)家的憲法一樣是法律，那么又會(huì)衍生這樣的認(rèn)知邏輯，西方憲法實(shí)施制度有什么，且中國(guó)憲法實(shí)施恰巧缺少這些制度，那么就拿將過來彌補(bǔ)中國(guó)憲法制度的缺失。如果假定憲法私法化是西方憲政發(fā)展的趨勢(shì)，而我國(guó)憲法實(shí)施缺少這種機(jī)制，那么必然的結(jié)論就是將這種憲法實(shí)施機(jī)制移轉(zhuǎn)進(jìn)來；如果假定憲法的法律實(shí)施需要相應(yīng)的機(jī)構(gòu)作為機(jī)制保障，而中國(guó)恰恰缺少相應(yīng)的憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)，那么就進(jìn)行司法審查制、憲法法院審查制等等機(jī)構(gòu)上的設(shè)計(jì)與謀劃。實(shí)際上，建立在“憲法是法律”這種假定基礎(chǔ)上的各種認(rèn)知與論證邏輯的內(nèi)涵甚為簡(jiǎn)單與單向，即“是什么就是什么”、“缺什么就補(bǔ)什么”和“西方有什么就拿什么”。可以毫不夸張地說，一個(gè)孩子都具備這種認(rèn)知邏輯，所以，我們將之稱為“孩童邏輯”。“孩童邏輯”的出現(xiàn)既與學(xué)者的假定有關(guān)，也與當(dāng)代憲法學(xué)者將中國(guó)憲法實(shí)施這一論題的研究與前輩學(xué)者、同代其他學(xué)科學(xué)者的相關(guān)研究的割裂有關(guān)。

四、論題研究指向的自閉：憲法實(shí)施研究論題指向的去“歷史化”

無可爭(zhēng)議的是，中國(guó)憲法實(shí)施問題并不僅是一個(gè)當(dāng)代論題，也是一個(gè)歷史性論題；不僅是一個(gè)當(dāng)代難題，也是一個(gè)歷史性難題。對(duì)這一論題與難題，前輩學(xué)者早有論及，并且累積了一定的研究成果與形成了相關(guān)的研究范式，但在近些年關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施的研究成果中，存在著忽視甚至無視以往學(xué)者研究取向與范式的弊病，由此，我們將這種研究問題的指向稱為去歷史化現(xiàn)象。

對(duì)前輩學(xué)者關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施問題研究的回顧，意在說明某些前輩學(xué)者是如何思考中國(guó)憲法實(shí)施或中國(guó)憲政建設(shè)問題的，并比較這些前輩學(xué)者之關(guān)注與當(dāng)代憲法學(xué)者之追求有何不同，而不是要對(duì)前輩學(xué)者關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施問題研究進(jìn)行總體全面的梳理與闡釋。這里，我們以梁漱溟先生的憲政思想描述為主，同時(shí)對(duì)錢端升與蕭公權(quán)兩位先生的相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要說明。

在許章潤(rùn)博士看來，回眸百年憲政思潮，檢討中國(guó)學(xué)習(xí)西方憲法、憲政的興廢得失，漱溟乃一座“繞不過去的橋”，[20]那么，梁漱溟先生是如何認(rèn)識(shí)憲政的呢？為什么認(rèn)為當(dāng)時(shí)的中國(guó)不可能即刻實(shí)現(xiàn)憲政？其又對(duì)中國(guó)走向憲政持有怎樣的方案與思路呢？在梁漱溟看來，憲政“是一種政治”，即“一個(gè)國(guó)家內(nèi)，統(tǒng)治被統(tǒng)治兩方面，在他們相互要約共同了解下，確定國(guó)事如何處理，國(guó)權(quán)如何運(yùn)行，而大眾就信守奉行的那種政治。”立憲云云，“便是有所確定之意”，而此確定形式，既可為成文的“憲法”，亦可是不成文的，關(guān)鍵在于訂立此“要約”各方，“果真彼此各有力量”，形成一種牽制平衡的格局，同時(shí)，各方于此“又誠(chéng)信相孚”，為“共同了解者”。形式如何，實(shí)為次要。[21]既然梁漱溟先生認(rèn)為評(píng)判一個(gè)國(guó)家是否真正是立憲國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)并不在于憲法形式，那么又用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)與“真精神”來加以衡量是否是“真立憲”呢？許章潤(rùn)博士的研究結(jié)論即是“勢(shì)”與“理”兩項(xiàng)。所謂“勢(shì)”，就是社會(huì)上已然存在各種不相上下的社會(huì)力量，其消長(zhǎng)已足以構(gòu)成“誰亦不敢欺負(fù)誰”的制衡格局，大家一致感到需要通過彼此間的協(xié)商達(dá)成“要約”，而解決所共同感受到的問題。此時(shí)的憲法無非是統(tǒng)治被統(tǒng)治兩面力量妥協(xié)之表征而已。[22]所謂“理”，就是參與“要約”各方“共同了解者”，其不僅指各方已意識(shí)到采取“立憲”的辦法乃是確定“國(guó)權(quán)如何運(yùn)行”的無替代的辦法，同時(shí)亦指各方對(duì)此具有法律信仰，于此達(dá)成了真正的共識(shí)，即“優(yōu)越的理性勢(shì)力”。[23][以外在之“勢(shì)”與內(nèi)在之“理”來衡量，“憲政并不建立在憲法上面”，而恰恰建立在此內(nèi)外兩種力量上面，這是真憲政之基礎(chǔ)。或可認(rèn)為，憲法之實(shí)施或憲政之實(shí)現(xiàn)，實(shí)在不過是“勢(shì)”與“理”俱在的自然結(jié)果。相對(duì)于當(dāng)時(shí)的中國(guó)，由于存在社會(huì)－歷史制約、現(xiàn)實(shí)制約與文化制約，使得中國(guó)人之活法與憲政這種外來因素不相匹配，社會(huì)之中也無多元之“勢(shì)”可以憑持，文化樣態(tài)之中更無相應(yīng)的生活習(xí)慣與政治習(xí)慣作為憲政存在與憲法實(shí)施之支撐基礎(chǔ)，所以，梁漱溟先生的結(jié)論乃出：“吾人正于此崩潰解體之末遠(yuǎn)，新構(gòu)造的端倪將見未見之時(shí)。一切較理想的較永固的法律制度，均去眼前事實(shí)太遠(yuǎn)，安敷不上。所謂憲法大抵為一新政治構(gòu)造之表見。政治構(gòu)造依于社會(huì)構(gòu)造為其一層一面。果有憲法之成功也，則是中國(guó)新社會(huì)之構(gòu)造，已大體完成。現(xiàn)在如何配說這個(gè)？”[24]“不從根底上為整個(gè)社會(huì)重建一新機(jī)構(gòu)的功夫，而只是想消滅軍閥，或片面的安設(shè)一政治制度（起草中國(guó)憲法，討論民主或獨(dú)裁），都是夢(mèng)想。”[25]雖說此時(shí)不能實(shí)現(xiàn)憲政，但將來必要實(shí)現(xiàn)中國(guó)憲政，為此，梁漱溟先生給出了連接“此時(shí)”與“將來”的方案與思路，從中國(guó)社會(huì)構(gòu)造的改變、建設(shè)著手，從培養(yǎng)新習(xí)慣、新禮俗開始，從“自家開路來走”的解決“中國(guó)問題”的奮斗這一正在發(fā)生的活歷史中，從儒家思想與西方民主精神的融通處，把西方民主精神、民主制度“迎接進(jìn)來”，從而建立起奠基于固有文化的自我更新而逐漸引伸、發(fā)揮、一步步“演來”的中國(guó)憲政。[26]就抗戰(zhàn)前的中國(guó)情形而言，梁漱溟先生認(rèn)為鄉(xiāng)村建設(shè)就是最好的出路，其間的理路即是：第一，求中國(guó)社會(huì)的真實(shí)進(jìn)步，平均發(fā)展，俾與建國(guó)的理想要求相適應(yīng)。不望高山說高話，且從平地向上爬。第二，從事實(shí)問題探求經(jīng)濟(jì)上政治上的新路向，即是養(yǎng)成新生活習(xí)慣、新禮俗，以建立中國(guó)新社會(huì)的組織構(gòu)造。第三，迎著歷史命運(yùn)走，推著歷史車輪轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)到中國(guó)人一個(gè)差不多共同的問題上來，從而條理出其差不多一致的意思要求，產(chǎn)生一部真憲法。[27]

盡管梁漱溟先生在中國(guó)憲政發(fā)展目標(biāo)選擇方面時(shí)時(shí)以英倫模式為參照，但是，在關(guān)于如何實(shí)現(xiàn)中國(guó)憲政問題上，則回歸到“中國(guó)問題”自身，其核心思想是只有解決了“中國(guó)問題”，憲政目標(biāo)才會(huì)實(shí)現(xiàn)，也就是說，在梁漱溟先生的觀念里，憲法首先并不是法律，而毋寧說憲法乃為政治經(jīng)濟(jì)文化等社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映與記載，因此，在中國(guó)憲政建設(shè)方面，梁漱溟先生必然會(huì)強(qiáng)調(diào)從中國(guó)社會(huì)的“根部”起，去進(jìn)行點(diǎn)滴建設(shè)，借以在社會(huì)構(gòu)成方面成“勢(shì)”，在社會(huì)文化與習(xí)俗方面明“理”，而這一過程是漸進(jìn)展開的，憲政的時(shí)間之維由此凸現(xiàn)，漸進(jìn)主義模式也因此而奠定。

其實(shí)，梁漱溟先生的憲政設(shè)計(jì)依然可以在同代其他學(xué)者的觀點(diǎn)中發(fā)現(xiàn)。比如，依據(jù)許章潤(rùn)博士的研究成果，錢端升先生如同梁漱溟先生一樣，堅(jiān)持“本來社會(huì)秩序（一切法制禮俗），都是隨著社會(huì)的事實(shí)（經(jīng)濟(jì)及其他）產(chǎn)生，而使這些社會(huì)事實(shí)走得通的法子”，而這些法子乃是在日常打理生活的過程中逐漸累積生成的，已然成為生活的常例與常規(guī)。這種立論的背后同樣隱含著一種理論假設(shè)，即細(xì)密而技術(shù)完善的大“立法”于當(dāng)時(shí)的中國(guó)未必有多大用，或者徑直說就沒有什么用，反倒不如在秉持法治理念的前提下，“因事制宜，利用目前的形勢(shì)”，將那些體現(xiàn)法治的種種設(shè)置，哪怕是零碎而粗糙的安排，于踐行的過程中逐步使之“制度化”。所謂制度化者，就是將那些較為適合國(guó)情的政治的辦法、法律的辦法等等慢慢變成“制度”，即成例與成規(guī)，由成例與成規(guī)進(jìn)而變成常例與常規(guī)，同時(shí)，它也意味著對(duì)于實(shí)際生活中已然成型的成例與成規(guī)的發(fā)現(xiàn)和肯認(rèn)。[28]可以說，錢端升先生對(duì)于中國(guó)憲政的設(shè)想依然是事實(shí)在先規(guī)則居后的漸進(jìn)主義模式，也同樣將憲法假定為政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化等事實(shí)之反映，憲政則是相關(guān)事實(shí)累積后的結(jié)果。蕭公權(quán)先生在中國(guó)行憲或憲政準(zhǔn)備的研究方面，也同樣強(qiáng)調(diào)人民的教育準(zhǔn)備[29]、民治氣質(zhì)的培養(yǎng)[30]與憲政的心理建設(shè)[31]等內(nèi)容。

從我們所列舉的三位前輩學(xué)者關(guān)于中國(guó)憲政建設(shè)的觀點(diǎn)中，可以看出，他們的中國(guó)憲政的研究模式是在西方憲政價(jià)值指引之下，將具體關(guān)注點(diǎn)聚焦在“中國(guó)問題”自身，不去試圖設(shè)計(jì)與籌劃中國(guó)憲法實(shí)施的法律路徑與機(jī)構(gòu)安排，而是返回到中國(guó)社會(huì)的點(diǎn)滴細(xì)節(jié)之間，期望社會(huì)構(gòu)造的改變、良好習(xí)慣的養(yǎng)成，其中，梁漱溟先生還身體力行，去實(shí)踐自己的憲政建設(shè)方案。時(shí)光飛轉(zhuǎn)，身居二十一世紀(jì)的研究中國(guó)憲法實(shí)施的中國(guó)憲法學(xué)者，面對(duì)前輩學(xué)者的憲政建設(shè)思路，該做怎樣的學(xué)術(shù)反思呢？是不是這些前輩學(xué)者指出的問題于今日中國(guó)已經(jīng)克服，或所提出的憲政建設(shè)思路已經(jīng)不符合今日中國(guó)國(guó)情了呢？是不是我們經(jīng)過多年來的發(fā)展與建設(shè)，已經(jīng)在社會(huì)生活領(lǐng)域累積了與憲政理念相適應(yīng)的生活習(xí)慣與政治習(xí)慣乃至良好的職業(yè)習(xí)慣了呢？對(duì)于這些問題，我們相信研究中國(guó)憲法實(shí)施的任何學(xué)者恐怕都沒有信心給予肯定性的回答。在這個(gè)意義上，研究中國(guó)憲法實(shí)施問題的學(xué)者就沒有任何理由使其對(duì)論題的研究與論證去“歷史化”，否則，就會(huì)陷入自我封閉的研究處境，進(jìn)而在論證上自語自話。

五、論證的畫地為牢：憲法實(shí)施研究論證的去“學(xué)科化”

對(duì)中國(guó)憲法實(shí)施這一論題與難題，與前輩學(xué)者一樣，同時(shí)代的其他學(xué)科學(xué)者也給予了極大關(guān)注，但同代的其他學(xué)科學(xué)者的關(guān)注與中國(guó)憲法學(xué)者的關(guān)注似有不同。作為憲法學(xué)者的林來梵博士以這樣的語言描述了中國(guó)憲法面臨的“窘境”：在當(dāng)今我國(guó)的法律體系中，沒有任何一部規(guī)范性文件像憲法這樣重要，也沒有任何一部規(guī)范性文件像憲法這樣不重要。這兩個(gè)吊詭的命題之所以成立，是因?yàn)榍罢呓沂玖艘粋€(gè)應(yīng)然的規(guī)范要求，而后者則道破了一個(gè)實(shí)然的客觀事實(shí)。兩者之間的相互倚立與背離，構(gòu)成了我們的憲法規(guī)范所陷入的一個(gè)重要悖論。這個(gè)悖論，揭示了我們的憲法規(guī)范所陷入的一種類似于被“棒殺”的尷尬處境：一方面被高高地推崇為“根本法”、“母法”；另一方面卻從這“最高法”的階位上“滾落”下司法殿堂的臺(tái)階，甚至有可能“滾落”到中國(guó)力圖邁向“依法治國(guó)”的腳底。[32]這個(gè)被研究中國(guó)憲法實(shí)施這一難題的中國(guó)法學(xué)學(xué)者經(jīng)常引用的判斷實(shí)際上也面臨著一種“窘境”。

如果翻檢現(xiàn)行的中國(guó)憲法文本，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法無時(shí)無刻不在發(fā)揮著作用，比如執(zhí)政黨的執(zhí)政地位之憲法規(guī)定，意識(shí)形態(tài)之憲法規(guī)定，總之，我國(guó)憲法的序言一直在發(fā)揮著綱領(lǐng)性規(guī)范的作用，只不過這種作用要么被學(xué)者所忽視，要么被學(xué)者認(rèn)為不是憲法實(shí)施的最佳體現(xiàn)而視之不見，這也足以證明林來梵博士前一個(gè)的判斷明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。其實(shí)，喻中博士已經(jīng)指出，中國(guó)共產(chǎn)黨享有的執(zhí)政地位源于憲法的明文規(guī)定，但是，中國(guó)共產(chǎn)黨享有的執(zhí)政地位對(duì)于憲法的依賴性，長(zhǎng)期以來，卻沒有引起足夠的重視。[33]

實(shí)際上，中國(guó)憲法文本所發(fā)揮的作用不僅僅體現(xiàn)在憲法序言上，也體現(xiàn)在關(guān)于公民基本權(quán)利條款之中。1980年代以來中國(guó)發(fā)生了雙向運(yùn)動(dòng)。第一個(gè)是從倫理社會(huì)到經(jīng)濟(jì)社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，期間是從1980年代中期到1990年代末。在這一時(shí)期，伴隨著市場(chǎng)、市場(chǎng)制度與市場(chǎng)社會(huì)的出現(xiàn)，中國(guó)傳統(tǒng)的倫理經(jīng)濟(jì)格局逐步瓦解。各級(jí)財(cái)政之間的關(guān)系從“大鍋飯”變?yōu)椤胺衷畛燥垺保徽?cái)政與企業(yè)之間的關(guān)系從“軟預(yù)算約束”變?yōu)椤坝差A(yù)算約束”；在給農(nóng)民生產(chǎn)自由的同時(shí)，農(nóng)村實(shí)行的大包干解除了集體對(duì)個(gè)體的責(zé)任；勞動(dòng)用工制度的改革打破了城鎮(zhèn)職工的“鐵飯碗”。隨著農(nóng)村里的村莊和城鎮(zhèn)里的單位逐漸剝離社會(huì)職能，演變?yōu)榧兇獾慕?jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)，村民和職工的生老病死、福利待遇便失去了保障，必須靠個(gè)人花錢購(gòu)買。[34]從倫理社會(huì)向經(jīng)濟(jì)社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程，一方面是中央簡(jiǎn)政放權(quán)的過程，另一方面也是還權(quán)于民的過程，所以，可以將“還權(quán)于民”理解為現(xiàn)行憲法中公民某些自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第二個(gè)運(yùn)動(dòng)是保護(hù)性反向運(yùn)動(dòng)，期間是從1990年代末迄今。由于過度的市場(chǎng)化，也帶來了一系列嚴(yán)重問題，到1990年代末，有些問題已變得觸目驚心，包括日益惡化的生態(tài)環(huán)境和貧富懸殊，這樣就需要政府建立一個(gè)新的再分配機(jī)制，以達(dá)到去（過度）市場(chǎng)化的目的，為此，以縮小不平等（包括縮小地區(qū)差距與縮小城鄉(xiāng)差距）和降低不安全（包括最低生活保障、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)與失業(yè)保險(xiǎn)）為核心的保護(hù)性反向運(yùn)動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。[35]從經(jīng)濟(jì)社會(huì)重返由國(guó)家扮演積極角色的社會(huì)共同體的過程，一方面是國(guó)家權(quán)力重新進(jìn)入經(jīng)濟(jì)與社會(huì)領(lǐng)域的過程，另一方面也是國(guó)家基于“保護(hù)人”之使命關(guān)注社會(huì)公平實(shí)現(xiàn)的過程，所以，可將對(duì)公平的關(guān)注與實(shí)現(xiàn)理解為國(guó)家對(duì)憲法之中某些公民福利權(quán)的兌現(xiàn)。這種情形也足以證明林來梵博士后一個(gè)判斷缺少充分的依據(jù)。從中，我們看到了政治學(xué)者對(duì)中國(guó)憲法實(shí)施研究的獨(dú)特貢獻(xiàn)，但這些研究成果并沒有進(jìn)入研究中國(guó)憲法實(shí)施的某些學(xué)者的視野，這就是我們所謂的去(其他）“學(xué)科化”的一個(gè)表現(xiàn)。

當(dāng)然，也必須承認(rèn)的是，中國(guó)憲法的實(shí)施具有國(guó)家主義取向而非自由主義取向，公民權(quán)利的享有不是基于權(quán)利自身的正當(dāng)性而是源于利益的代表性與國(guó)家的賦予，公民權(quán)利之有無與內(nèi)容之廣狹，在很大程度上取決于利益代表者與保護(hù)者立足于整體國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)秩序的判斷，于是，公民基于憲法條文之規(guī)定所應(yīng)當(dāng)提出的個(gè)人權(quán)利主張往往因?yàn)檎w秩序的原因而很難或不能提出。如果林來梵博士所謂中國(guó)憲法的“窘境”之意在此，我們表示贊同；如果研究中國(guó)憲法實(shí)施的學(xué)者力圖彌補(bǔ)國(guó)家主義與自由主義之間的縫隙，我們對(duì)這種研究指向也表示支持。然而，在表示贊同與支持之余，我們要追問的是，克服憲法面臨的窘境與彌補(bǔ)憲法實(shí)施中的裂縫，只靠“憲法法律化”的假定與論題指向的自閉、論證的畫地為牢就能奏效嗎？回答這一追問，一個(gè)可行的研究指向就是再次回歸中國(guó)歷史，探詢由哪些因素支持了國(guó)家高于個(gè)人、整體利益優(yōu)于個(gè)人利益，以便從根節(jié)入手去設(shè)想可能的出路。在這方面，同代的哲學(xué)學(xué)者、思想史學(xué)者也已經(jīng)做出了有益的探索，但這些成果依然沒有為研究中國(guó)憲法實(shí)施的中國(guó)憲法學(xué)者所借鑒，此乃我們所謂的去(其他）“學(xué)科化”的又一個(gè)表現(xiàn)。

支撐中國(guó)憲法實(shí)施的國(guó)家主義或整體主義取向的資源之一是來自秦帝國(guó)以來的“反政治的政治”之傳統(tǒng)。趙汀陽(yáng)研究員對(duì)“反政治的政治”的發(fā)生、核心內(nèi)涵及其后果做出了透徹分析。由于秦以武力征服了“天下”，從而結(jié)束了周時(shí)代的天下合作體系，這樣帝國(guó)政治便發(fā)生了內(nèi)向性轉(zhuǎn)向。[36]中華帝國(guó)放棄了天下體系，也就放棄了世界政治，因此，這種新政治的思維重心不在世界，而在國(guó)內(nèi)，即“安內(nèi)”。以“安內(nèi)”為主導(dǎo)的政治思路就將政治聚焦在社會(huì)管理層面，而社會(huì)管理若達(dá)到平靜與歸順，就必須專政，即對(duì)權(quán)力集中的依賴。可單憑至高無上的皇權(quán)并不能形成有效的專政，這就需要?jiǎng)?chuàng)造一種只屬于并且服從于皇權(quán)的治理機(jī)制，由此，中華帝國(guó)的官僚體制與官僚政治便應(yīng)運(yùn)而生。官僚政治是一種獨(dú)特的政治，其本質(zhì)是反政治，因此它是對(duì)政治的終結(jié)，它把政治變成了統(tǒng)治。于是，退化了的政治變成了一種似乎是自動(dòng)的習(xí)慣運(yùn)動(dòng)，政治問題被屏蔽了，人們似乎不再思考政治問題，而只需要完成行政工作。政治變成統(tǒng)治的政治意義就在于回避了政治原則性問題，特別是政治合法性、政治責(zé)任以及政治理想等等問題。當(dāng)政治被假定為無問題時(shí)，就剩下統(tǒng)治的穩(wěn)定性和效率等等“技術(shù)性”問題了，于是對(duì)于帝國(guó)的統(tǒng)治來說，唯一的問題就是如何維持統(tǒng)治。這就是反政治，即以統(tǒng)治的問題去替代政治的問題從而否定政治。[37]“反政治的統(tǒng)治”雖然將政治合法性等問題遮蔽起來，但并不意味著不再需要考慮政治合法性等問題，于是帝國(guó)就進(jìn)行了政治合法性的自我生產(chǎn)，即將某種價(jià)值觀變成意識(shí)形態(tài)。意識(shí)形態(tài)就是把某種價(jià)值觀定義為唯一正當(dāng)?shù)囊?guī)范觀念，把一家之見提高到天理的位置上，就象自然規(guī)律一樣不容置疑。雖然意識(shí)形態(tài)是政治變成統(tǒng)治的一個(gè)關(guān)鍵保證，但其直接否認(rèn)了政治合法性問題，于是，統(tǒng)治的合法性變成了統(tǒng)治意識(shí)形態(tài)的自我辯護(hù)。一種統(tǒng)治以其自身的意識(shí)形態(tài)去證明自己是正當(dāng)?shù)模醋约赫f自己是正當(dāng)?shù)模@是不合法的證明。[38]政治變成統(tǒng)治，意味著以皇權(quán)為代表的大共同體居于了優(yōu)先與優(yōu)越的位置，即“大共同體本位”，與此相適應(yīng)，為了維護(hù)“大共同體本位”，帝國(guó)必然采取反宗法、抑族權(quán)、消解小共同體，使專制皇權(quán)能直接延伸到臣民個(gè)人而不致受自治團(tuán)體之阻隔。大共同體的膨脹與小共同體的解體，導(dǎo)致了傳統(tǒng)社會(huì)存在著大量的“自由”，但這種自由絲毫不具有現(xiàn)代性意義。[39]帝國(guó)意識(shí)形態(tài)的自我生產(chǎn)也在觀念上阻止了臣民個(gè)人對(duì)于自我利益的主張與追求，所可能提出的主張也只有在臣服“大共同體”之秩序與利益的條件之下，才會(huì)獲得意識(shí)形態(tài)的支持。可見，“反政治的政治”傳統(tǒng)必會(huì)堅(jiān)持整體高于個(gè)人、以皇權(quán)為代表的“大私”優(yōu)越于臣民的“小私”與個(gè)人的主張服從于“集體”的主張。

趙汀陽(yáng)研究員認(rèn)為，直到民國(guó)的國(guó)民革命和中國(guó)共產(chǎn)黨的革命，才恢復(fù)了政治意義，政治合法性問題才又突出起來。[40]之所以發(fā)生了這種轉(zhuǎn)折，是因?yàn)樽酝砬迕褡逦C(jī)以來的中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，西方的民主、自由、人權(quán)與憲政等價(jià)值觀念大量進(jìn)入中國(guó)的知識(shí)界與政治界，知識(shí)界以此來啟蒙與救亡，而政治界則以此為權(quán)力提供合法性支持，但在使用這些概念的過程中，一個(gè)共同特點(diǎn)是從西方的個(gè)人主義向中國(guó)式的國(guó)家主義、集體主義的轉(zhuǎn)換，致使這些概念與中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)相糾合，與民族圖存與自強(qiáng)相呼應(yīng)，形成了以現(xiàn)代話語重新包裹了國(guó)家主義與集體主義的“老傳統(tǒng)”。以新面目出現(xiàn)的“老傳統(tǒng)”成為了支持中國(guó)憲法實(shí)施具有國(guó)家主義與整體主義取向的又一傳統(tǒng)資源。

中國(guó)知識(shí)界較早介紹西方權(quán)利觀念的梁?jiǎn)⒊壬褪窃趪?guó)家主義層面詮釋“權(quán)利”一詞的。在其1898年的一篇文章——“中國(guó)軟弱的根源在于意欲阻止權(quán)力濫用的種種限制”中論證到，與中國(guó)不同，西方國(guó)家強(qiáng)大的原因在于其公民享有權(quán)利，這種權(quán)利沒有被界定為是針對(duì)社會(huì)的權(quán)利主張，而是在社會(huì)范圍內(nèi)“妥當(dāng)行事并享有一個(gè)人理應(yīng)享有的福利”的權(quán)力。這種對(duì)權(quán)利的解釋將西方個(gè)人權(quán)利與社會(huì)乃至國(guó)家的權(quán)力可能存在沖突的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)換為個(gè)人利益與集體、國(guó)家利益的同構(gòu)以及個(gè)人利益對(duì)集體、國(guó)家利益的依賴。梁任公解說到：個(gè)人不能獨(dú)自生存于世界。由此產(chǎn)生了社會(huì)，個(gè)人與其同胞協(xié)作而設(shè)法存活于世。．．．．．．善于謀求個(gè)人利益的人會(huì)首先關(guān)注他的集體的利益，然后他自己的利益才會(huì)隨集體利益而有所促進(jìn)。[41]

以國(guó)家主義或集體主義為取向來解釋權(quán)利的這種做法在對(duì)西方其他價(jià)值的理解上依然存在，比如中國(guó)知識(shí)界對(duì)于民主的認(rèn)識(shí)。按照張灝先生的研究結(jié)論，中國(guó)知識(shí)分子在大規(guī)模吸收西方民主思想的過程中，傾向于高調(diào)民主觀，這種民主觀有烏托邦的傾向與集體主義兩個(gè)特征。從民族主義立場(chǎng)認(rèn)識(shí)民主，必然強(qiáng)調(diào)民主是民族獨(dú)立、國(guó)家富強(qiáng)所不可缺少的條件；從傳統(tǒng)道德的社群取向認(rèn)識(shí)民主，必然強(qiáng)調(diào)民主代表一種大公無私的精神；從盧梭的立場(chǎng)認(rèn)識(shí)民主，必然強(qiáng)調(diào)一種全民主義觀念，即人民全體是至高無上的政治主體，這種政治主體不是社會(huì)中全體人民總數(shù)的集合，而是指一個(gè)道德的總體，其本身具有獨(dú)立的生命與意志。[42]所以，盡管自民國(guó)以來，人民主權(quán)或民主觀念成為了一種共識(shí)，但是，這種觀念與其說是以個(gè)人權(quán)利為本位的觀念，不如說是以群體甚至群體之代表——國(guó)家為本位的觀念；如果自民國(guó)以來存在著民主實(shí)踐的話，與其說是以公民或公民團(tuán)體為主導(dǎo)的民主實(shí)踐，不如說是以精英主義為邏輯、以政治精英為主導(dǎo)的政治權(quán)威主義實(shí)踐。這種民主觀與民主實(shí)踐的道德理想意義大于具體的權(quán)利主張與實(shí)踐意義，其不可能為以憲法為依據(jù)、以個(gè)人權(quán)利為本位的憲法民主預(yù)留多少空間。自1949年以來，中國(guó)政治的合法性指向與證明發(fā)生了由意識(shí)形態(tài)合法性到作為雙保險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與意識(shí)形態(tài)的合法性再到依法治國(guó)的合法化、合法性的演變，[43]但是這種轉(zhuǎn)變的國(guó)家主義色彩依然濃重。

由其他學(xué)科學(xué)者尤其是政治學(xué)、哲學(xué)、思想史學(xué)者所揭示的中國(guó)憲法實(shí)施的國(guó)家主義取向，實(shí)際上已經(jīng)為中國(guó)憲法學(xué)者關(guān)于憲法的假定、論題研究指向與論證邏輯提供了“新”的知識(shí)與思想資源，同時(shí)也對(duì)這種關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施研究指向與論證方式提出了“挑戰(zhàn)”。然而，由于關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施研究在“憲法法律化”假定、論題研究指向方面存在著的自閉與論證邏輯的超前，由于在論證策略上采取了去“歷史化”與去（其他）“學(xué)科化”的作法，導(dǎo)致了相關(guān)中國(guó)憲法學(xué)者根本無力回應(yīng)這種“挑戰(zhàn)”。在這種情形之下，關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究已經(jīng)到了改變單一假定、開放論證視野與空間、重歸中國(guó)社會(huì)的歷史與現(xiàn)實(shí)情境、分享其他學(xué)科學(xué)者研究成果的關(guān)鍵時(shí)刻！[44]為此，我們將就中國(guó)憲法實(shí)施研究在方法與路徑方面提出一個(gè)初步但一定較為粗糙的設(shè)想。

六、政治共識(shí)·社會(huì)公識(shí)·法律通識(shí)：中國(guó)憲法實(shí)施研究模式三維架構(gòu)設(shè)想

關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施可能且現(xiàn)實(shí)的路徑，我們先給出一個(gè)總體判斷：在將中國(guó)憲法依次假定為政治法、社會(huì)規(guī)范與法律的前提下，認(rèn)為中國(guó)憲法實(shí)施在邏輯上將是一個(gè)從政治共識(shí)到社會(huì)公識(shí)再到法律通識(shí)的漸進(jìn)過程；其中，關(guān)于憲法的政治共識(shí)是憲法實(shí)施的基本前提，在形成政治共識(shí)的基礎(chǔ)上，就憲法實(shí)施的方式與違憲法律不得實(shí)施的類型形成基本的社會(huì)公識(shí)，社會(huì)公識(shí)既是對(duì)政治共識(shí)的社會(huì)認(rèn)同，也是對(duì)憲法精神與相關(guān)規(guī)范的社會(huì)認(rèn)可與尊奉，在政治共識(shí)與社會(huì)公識(shí)的基礎(chǔ)上，有關(guān)憲法實(shí)施的法律通識(shí)才能發(fā)揮相應(yīng)的制度作用；這三個(gè)維度之間的順序在邏輯上是不可逆轉(zhuǎn)的，盡管在政治共識(shí)與社會(huì)通識(shí)之間可能會(huì)相互影響與相互滲透。

中國(guó)憲法實(shí)施的政治共識(shí)研究把政治共識(shí)置于首要與優(yōu)先的地位，與我們對(duì)憲法的基本假定直接相關(guān)。基于中國(guó)憲政百年的歷史、當(dāng)下中國(guó)憲法實(shí)施的實(shí)際與西方國(guó)家的憲政經(jīng)驗(yàn)，我們假定憲法是政治法。對(duì)于支持這種假定的中國(guó)憲政歷史與西方國(guó)家尤其是美國(guó)的憲政經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)在前文中進(jìn)行了闡述，這里僅對(duì)現(xiàn)行中國(guó)憲法文本進(jìn)行分析，以證明“憲法是政治法”這一假定的妥當(dāng)性。

陳端洪博士指出，中國(guó)憲法的研究者如果不認(rèn)真對(duì)待憲法序言明確宣示的或隱含的原則、制度，而只專注于規(guī)范性條文的話，就會(huì)套用西方憲政主義者的認(rèn)識(shí)模式，從而也必然痛苦地發(fā)現(xiàn)其所津津樂道的原理、規(guī)范和現(xiàn)實(shí)格格不入。[45]那么中國(guó)憲法序言確認(rèn)或表達(dá)了什么？陳端洪教授分析到，和自由主義國(guó)家不同，中國(guó)存在一個(gè)基本的權(quán)力事實(shí)——共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。因此，不管是描述中國(guó)的主權(quán)權(quán)力分配與運(yùn)用，還是規(guī)范地建構(gòu)中國(guó)的主權(quán)結(jié)構(gòu)，任何一種格式化修辭的設(shè)想都必須綜合“中國(guó)人民”和“中國(guó)共產(chǎn)黨”這兩個(gè)要素，必須能夠?qū)崿F(xiàn)中國(guó)人民的組織化，只有組織化的人民才能成為其主權(quán)者。[46]那么，由哪個(gè)主體才能擔(dān)當(dāng)中國(guó)人民組織化的重任呢？憲法序言第五段非常明確地指出，只有中國(guó)共產(chǎn)黨才能擔(dān)負(fù)此項(xiàng)重任。所以，憲法序言以確認(rèn)的方式說明了絕對(duì)意義上的中國(guó)憲法之實(shí)證性內(nèi)涵，即“中國(guó)人民在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)之下”，這就是卡爾·施密特所說的絕對(duì)意義上的憲法的第一種含義[47]。而從規(guī)范意義上看，憲法先于人民共和國(guó)，因?yàn)闆]有憲法規(guī)定的具體制度，人民共和國(guó)就處于非法狀態(tài)之中，無法正常運(yùn)作。在這個(gè)意義上，是憲法給人民共和國(guó)賦予了生命。[48]那么，憲法賦予了人民共和國(guó)怎樣的生命呢？憲法序言第七段明確地指出，中國(guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家。憲法序言以一種決斷與宣誓的方式表達(dá)了絕對(duì)意義上的中國(guó)憲法之規(guī)范性內(nèi)涵，這實(shí)際上就是卡爾·施密特所說的絕對(duì)意義上的憲法的第二種含義[49]。中國(guó)憲法文本中這兩種絕對(duì)意義上的憲法內(nèi)容便因此而具有了不可更改、不容挑戰(zhàn)的政治權(quán)威與法律意涵。與此相對(duì)應(yīng)，中國(guó)憲法正文的內(nèi)容在某種意義上就是相對(duì)意義上的憲法，這些“規(guī)定”必須受到憲法序言所確認(rèn)的中國(guó)基本秩序結(jié)構(gòu)的統(tǒng)攝。也就是說，中國(guó)憲法的“規(guī)定”在根本目的上都是實(shí)現(xiàn)中國(guó)絕對(duì)意義上的憲法內(nèi)容的手段，所以，盡管我國(guó)憲法在“總則”部分規(guī)定的內(nèi)容十分廣泛，從國(guó)體、政體到國(guó)家機(jī)構(gòu)運(yùn)行的原則，從民族政策到法制、法治，從分配原則到經(jīng)濟(jì)組織形式，等等，但都具有憲法律或相對(duì)意義憲法的性質(zhì)，都可以因循絕對(duì)意義上的憲法而進(jìn)行修改或做出解釋。憲法序言對(duì)憲法其他部分的統(tǒng)攝與支配，已經(jīng)鮮明地體現(xiàn)出中國(guó)現(xiàn)行憲法的政治性因素優(yōu)于法律性因素，國(guó)家性因素優(yōu)于個(gè)人性因素，這也是我們將中國(guó)憲法假定為政治法的憲法文本依據(jù)。

假定“中國(guó)憲法為政治法”，就為回答在哪些方面就憲法達(dá)成真政治共識(shí)提供了一個(gè)基準(zhǔn)。在我們看來，中國(guó)憲法如果能夠獲得制度化與常規(guī)性的實(shí)施，至少需要在如下三個(gè)方面達(dá)成政治共識(shí)：

第一，憲法是政治法，即意味著憲法包含著一系列的政治原則、精神與理念，那么，這些政治原則、精神與理念究竟包含著哪些內(nèi)容？具有何種性質(zhì)的約束力？當(dāng)相關(guān)權(quán)力主體違反了這些政治原則、精神與理念，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任、應(yīng)該承擔(dān)怎樣類型的責(zé)任以及如何追究相關(guān)責(zé)任？

第二，為了維護(hù)憲法的政治權(quán)威，可以在哪些情形之下去限制或犧牲憲法條文規(guī)定的公民基本權(quán)利？或者說，憲法序言與憲法正文中規(guī)定的公民基本權(quán)利是一種怎樣的邏輯關(guān)聯(lián)？這種關(guān)聯(lián)在哪些方面與在何種程度上決定了公民基本權(quán)利享有與行使的方式、公民提出基本權(quán)利主張的方式與范圍？

第三，憲法是政治法，即意味著依據(jù)憲法構(gòu)造政治國(guó)家，那么，由憲法所構(gòu)造的國(guó)家究竟是何種類型的國(guó)家？為了富有效率地統(tǒng)治與管理這個(gè)國(guó)家，黨與國(guó)家絕對(duì)權(quán)力的邊界究竟如何劃定？在劃定黨與國(guó)家絕對(duì)權(quán)力的情形下，黨權(quán)與國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力之間的關(guān)系究竟該如何安排？應(yīng)當(dāng)形成何種制度關(guān)聯(lián)？應(yīng)該如何處理長(zhǎng)期形成的憲法慣例與憲法規(guī)定之間的關(guān)系？

第一個(gè)政治共識(shí)是關(guān)于中國(guó)絕對(duì)意義上的憲法之內(nèi)容、約束力與違反它應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任問題，對(duì)此達(dá)成共識(shí)，可使絕對(duì)意義上的憲法具有真正的約束力，這是憲法得以制度化實(shí)施的基點(diǎn)；第二個(gè)政治共識(shí)是關(guān)于絕對(duì)意義上的憲法與相對(duì)意義上的憲法連接問題，只有兩者之間形成制度化的連接，中國(guó)憲法實(shí)施的國(guó)家主義或整體主義取向才能在制度化的環(huán)境中展開，也才可能為憲法實(shí)施從國(guó)家本位向公民權(quán)利本位的轉(zhuǎn)化提供制度通道；第三個(gè)政治共識(shí)是關(guān)于權(quán)力主體之間關(guān)系的制度化安排問題，這種制度化安排是憲法常規(guī)化實(shí)施的制度依憑。擬欲達(dá)成的這些政治共識(shí)首先是政治問題，其次是憲法（法律）問題；首先是思想問題，其次是實(shí)踐問題；首先是宏觀問題，其次是微觀問題。這與童之偉博士所規(guī)劃的課題[50]相比，更具基礎(chǔ)性特點(diǎn)，在一定意義上說，童之偉博士所提出的課題只有在就憲法達(dá)成基本政治共識(shí)的基礎(chǔ)上才有望獲得解決。

既然關(guān)于憲法政治共識(shí)的達(dá)成是憲法實(shí)施的基礎(chǔ)與前提，那么學(xué)術(shù)界尤其是中國(guó)憲法學(xué)界的一個(gè)核心任務(wù)將是根據(jù)中國(guó)政治發(fā)展與憲法實(shí)施的邏輯，圍繞如何就憲法達(dá)成政治共識(shí)展開學(xué)術(shù)研究。這種研究首先應(yīng)該是多學(xué)科研究，要么是政治學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)甚至思想史學(xué)等學(xué)科學(xué)者共同針對(duì)這一問題展開探討，要么是憲法學(xué)者依托多學(xué)科的相關(guān)研究成果進(jìn)行“一體多元”式地研究，從而克服去“歷史化”與去“學(xué)科化”的研究弊端[51]；其次是多視角的研究，即在規(guī)范與實(shí)證層面探究達(dá)成政治共識(shí)可能的領(lǐng)域、達(dá)成共識(shí)的可能性與達(dá)成共識(shí)的資源、可能路徑等內(nèi)容；最后是研究層次的多元性，比如可在知識(shí)論與制度化兩個(gè)層次展開研究，所謂的知識(shí)論研究就是對(duì)憲法實(shí)施的價(jià)值、理論與制度進(jìn)行介紹與描述，其不是以建構(gòu)中國(guó)憲法實(shí)施的制度模式為內(nèi)容，而是為中國(guó)憲法實(shí)施做知識(shí)的鋪墊與知識(shí)的累積，所謂制度論研究就以“中國(guó)問題”為出發(fā)點(diǎn)，為中國(guó)憲法實(shí)施進(jìn)行制度上的設(shè)計(jì)與籌劃，這里，斷不可將知識(shí)論與制度論混為一談[52]。同時(shí)，需要指出的是，學(xué)者對(duì)中國(guó)憲法政治共識(shí)的研究本身就是達(dá)成政治共識(shí)的重要資源之一，在這種意義上，我們才會(huì)清楚地看到學(xué)者研究的意義與存在的價(jià)值。

中國(guó)憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)研究之所以需要對(duì)中國(guó)憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)展開研究，是因?yàn)槲覀円舶褢椃ㄒ曌饕环N社會(huì)規(guī)則，這種假定也是與將“憲法視為教義”的觀點(diǎn)相對(duì)立的。按照學(xué)者對(duì)美國(guó)社會(huì)的考察結(jié)論，法律是社會(huì)關(guān)系所表現(xiàn)出的特征，而不是強(qiáng)加于社會(huì)生活的外在附屬物。作為一種互動(dòng)的構(gòu)成成分，法律（即“法律性”——引者加）包含了多樣的情形，正是在這些情形中法律得以呈現(xiàn)，同時(shí)，法律還促使結(jié)構(gòu)的形成。因?yàn)榉尚郧度胗谌粘Ｐ袨椋娜粘Ｐ袨橹斜憩F(xiàn)出來，它的意義和運(yùn)用與其他一些平常現(xiàn)象，特別是科層制、游戲或“勉強(qiáng)應(yīng)付”等現(xiàn)象產(chǎn)生了共鳴。法律性并非完全依靠諸如憲法、法律條例、法院判決等正式的法律或諸如合同履行這類國(guó)家權(quán)力的直接表現(xiàn)來支持的。相反，法律性是長(zhǎng)久的，因?yàn)樗蕾嚥拘蚜巳粘Ｉ畹钠匠D式。這樣，法律的意義就具有了多樣性和矛盾性的特征。[53]相對(duì)于我們所說的“憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)”這一問題，該種認(rèn)識(shí)的啟示意義在于，包括中國(guó)政治家在內(nèi)的各種社會(huì)主體并不必然地將憲法理解為一種硬性與外加的制度性規(guī)范，而是將其與其他各種各樣的社會(huì)規(guī)范同樣看待，這樣在憲法規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間就會(huì)形成復(fù)雜的與多樣化的關(guān)系，彼此互相影響，進(jìn)而建構(gòu)著多樣性甚至矛盾性的規(guī)范意識(shí)與相應(yīng)的社會(huì)行為。

關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)研究，就是要在日常生活層面探求形成憲法公識(shí)的可能性以及可能形成的社會(huì)公識(shí)的具體類型。我們提出這個(gè)問題的另一種意圖在于，只有關(guān)于憲法形成某種社會(huì)公識(shí)，憲法的政治共識(shí)才會(huì)有進(jìn)一步擴(kuò)展的可能，憲法實(shí)施才能取得社會(huì)的支持，法律通識(shí)才會(huì)真正地發(fā)揮常識(shí)性作用，這樣，憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)就是憲法實(shí)施的重要中介，拋開這個(gè)中介，妄圖在憲法的政治性與憲法的法律性之間建立直接學(xué)術(shù)性的或制度性的關(guān)聯(lián)，就會(huì)忽略中國(guó)問題的根本，就會(huì)無視制約憲法法律化實(shí)施的多種社會(huì)性質(zhì)的制約因素，就會(huì)過高估計(jì)各種憲法實(shí)施制度設(shè)計(jì)的作用與價(jià)值。

關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)研究，以下論題或許是應(yīng)該重點(diǎn)考察的：

第一，研究中國(guó)憲法實(shí)施的社會(huì)公識(shí)，首要的是要接續(xù)前輩學(xué)者的社會(huì)歷史文化研究指向與研究范式。按照許章潤(rùn)博士對(duì)中國(guó)第五代法學(xué)家或法律公民使命的“規(guī)劃”，大體有三：首先，進(jìn)一步梳理事實(shí)，從法律視角摸清“中國(guó)問題”，即在全球化視野下，超逾一個(gè)半世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)——文化轉(zhuǎn)型的語境中，審視中國(guó)社會(huì)與文化，認(rèn)識(shí)和厘清當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)——文化特性，特別是“法律國(guó)情”。其次，進(jìn)一步提煉法意，從法律視角摸清“人生問題”，即在全球化視野下，超逾一個(gè)半世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)——文化轉(zhuǎn)型的語境中，審視中、西文明交匯格局下中國(guó)文明的人生理想與人生態(tài)度，梳理中國(guó)文明關(guān)于人性與人類形象及其超越之道，以及中國(guó)人文的價(jià)值理性及其法律展現(xiàn)的諸多思慮。最后，在繼續(xù)接引西方法制與法意的有益成分的同時(shí)，第五代法律公民對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其精神向度細(xì)予梳理，深予探究，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急，也是創(chuàng)造堪稱現(xiàn)代中國(guó)文明法律智慧的必要前提。[54]關(guān)于中國(guó)人法意與人心的研究，實(shí)際上是關(guān)于中國(guó)社會(huì)各種規(guī)范意識(shí)與多樣社會(huì)行為研究的基本前提。

第二，在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，一方面存在著嚴(yán)重的社會(huì)失范現(xiàn)象，另一方面在主導(dǎo)性規(guī)范失去社會(huì)控制力的同時(shí)，各種舊的規(guī)范、新的規(guī)范以及在社會(huì)實(shí)際生活中人們自創(chuàng)的規(guī)范雜然并存。[55]在既失范又有多種規(guī)范雜然并存的社會(huì)秩序之中，作為正式社會(huì)規(guī)范的憲法與其他社會(huì)規(guī)范是一種怎樣的關(guān)系？中國(guó)政治家、各類國(guó)家公職人員以及社會(huì)其他階層甚或普通公民在多種社會(huì)規(guī)范并存的背景下，是怎樣看待憲法規(guī)范的，形成了怎樣的憲法觀念與憲法意識(shí)？

第三，在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，一方面國(guó)家在努力地鞏固中國(guó)絕對(duì)意義上的憲法秩序，另一方面也不得不面對(duì)社會(huì)中存在的多元化價(jià)值取向及其各種各樣的利益追求。在謀求國(guó)家秩序的統(tǒng)一與多樣化的現(xiàn)實(shí)之間，政治共識(shí)會(huì)在怎樣的意義上影響關(guān)于憲法的社會(huì)公識(shí)？在形成憲法社會(huì)公識(shí)的過程中，中央政府、地方政府與各種社會(huì)團(tuán)體、普通公民會(huì)形成怎樣的利益關(guān)系，其關(guān)系樣態(tài)又會(huì)如何？所形成的關(guān)系是對(duì)抗型的還是合作型的？如果是對(duì)抗，會(huì)是在哪些主體之間發(fā)生對(duì)抗，如果是合作，又會(huì)在哪些主體之間產(chǎn)生合作？無論是對(duì)抗還是合作，能否就憲法規(guī)范的適用與效力產(chǎn)生最低限度的社會(huì)公識(shí)？如果能夠產(chǎn)生最低限度的社會(huì)公識(shí)，這些公識(shí)可能首先在哪些領(lǐng)域出現(xiàn)，其具體內(nèi)容又是什么？如果就憲法規(guī)范的適用與效力產(chǎn)生了社會(huì)公識(shí)，那么，這種社會(huì)公識(shí)能否直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)，如能直接轉(zhuǎn)化，這種現(xiàn)實(shí)行動(dòng)的指向?qū)ο蟀男绮荒苤苯愚D(zhuǎn)化，其制度障礙又有哪些？

在這三個(gè)類型的問題中，第一個(gè)問題是摸清我們的“家底”，認(rèn)清我們關(guān)于憲法觀念與憲法意識(shí)養(yǎng)成與存續(xù)的社會(huì)環(huán)境與背景；第二個(gè)問題是認(rèn)清在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序中，作為正式社會(huì)規(guī)范的憲法之地位，以及同其他社會(huì)規(guī)范的復(fù)雜關(guān)系；第三個(gè)問題是圍繞憲法適用與效力可能出現(xiàn)或存在的多種利益博弈格局，以及在種種博弈格局中，能否就憲法達(dá)成最低限度的公識(shí)。對(duì)這些事關(guān)憲法社會(huì)公識(shí)問題的研究，也同樣需要多學(xué)科的介入，需要多種研究方法的采用，需要展開多層次的研究。

中國(guó)憲法實(shí)施的法律通識(shí)研究之所以研究中國(guó)憲法實(shí)施的法律通識(shí)，是因?yàn)槲覀円矊椃俣榉桑且驗(yàn)閼椃ㄒ缙胀ǚ梢粯荧@得實(shí)施，也需要相應(yīng)的實(shí)施機(jī)關(guān)，也需要相應(yīng)的解釋方法，也需要附著于具體的憲法事件。但是，這種研究在邏輯上是位于憲法的政治共識(shí)與憲法的社會(huì)公識(shí)之后的。在一定意義上說，這種關(guān)于憲法實(shí)施的法律通識(shí)研究是純粹制度化的，可能是在憲法的政治共識(shí)達(dá)成與憲法的社會(huì)公識(shí)形成基礎(chǔ)上，就憲法文本展開精細(xì)的研究，這時(shí)關(guān)于中國(guó)憲法的解釋論才能發(fā)揮更大的作用，也才會(huì)具有直接的制度意義；也可能因?yàn)樵趪@憲法達(dá)成政治共識(shí)與形成社會(huì)公識(shí)的過程中，我國(guó)的憲法結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，這時(shí)的憲法實(shí)施研究當(dāng)然要立足于憲法結(jié)構(gòu)的實(shí)際變化，從法律運(yùn)行的基本常識(shí)出發(fā)，進(jìn)行諸如憲法司法化、憲法私法化、憲法行政法化的路徑設(shè)計(jì)，進(jìn)行憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)模式的籌劃，這時(shí)，“憲法法律化”與“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)論”的研究模式才能有所依憑，這種研究才能具有直接的制度意義。總之，在我們關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施研究的方法與邏輯中，中國(guó)憲法實(shí)施的法律通識(shí)研究相對(duì)于憲法的政治共識(shí)與憲法的社會(huì)公識(shí)研究，具有十分明顯的依附性。

鑒于“中國(guó)問題”的復(fù)雜性，在中國(guó)憲法實(shí)施的學(xué)術(shù)研究上，學(xué)者無論怎樣想象中國(guó)憲法實(shí)施問題的復(fù)雜與中國(guó)憲法實(shí)施的艱難，恐怕都不為過。正因如此，在探討中國(guó)憲法實(shí)施的各種問題時(shí)，迫切需要多元化的研究策略。我們的基本結(jié)論是：對(duì)于中國(guó)憲法，需要做出多元假定，而反對(duì)任何單一化甚至理想化的假定；對(duì)于中國(guó)憲法實(shí)施這一論題與難題，需要前瞻，也需要回顧，需要法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界學(xué)者的學(xué)術(shù)努力，也需要其他相關(guān)學(xué)科學(xué)者的學(xué)術(shù)參與和加盟，而反對(duì)目前憲法學(xué)者在論題研究上的自閉與論證上的畫地為牢；對(duì)于中國(guó)憲法實(shí)施的研究，需要西方憲法實(shí)施的理論與制度經(jīng)驗(yàn)作為參照，但反對(duì)將帶有十分明顯的地域文化色彩的西方憲政理論與經(jīng)驗(yàn)當(dāng)作中國(guó)憲法實(shí)施的當(dāng)然前提，徑直進(jìn)行種種的憲法實(shí)施制度移植，而缺少符合規(guī)范化要求的學(xué)術(shù)研究與欠缺完整的邏輯證明過程的作法。而我們反對(duì)的情形恰恰是當(dāng)下的中國(guó)憲法實(shí)施研究的實(shí)際狀況，在這個(gè)意義上，我們所提出的中國(guó)憲法實(shí)施的研究方法與邏輯，更多地具有批判性與反思性意義，其本身仍然需要反思與接受批判，因?yàn)槲覀儾⒉粦驯峁┭芯磕１镜膶W(xué)術(shù)奢望。

注釋:

[1]本文所評(píng)價(jià)的憲法實(shí)施研究，是指以中國(guó)憲法文本（即憲法典）為對(duì)象的憲法實(shí)施研究，不包括憲法其他淵源形式的實(shí)施研究。

[2]這種研究模式主要包括三種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：其一，憲法司法化，其先由胡錦光博士提出，經(jīng)由王磊教授推廣，近期則由蔡定劍博士進(jìn)行了發(fā)揮（參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，注釋①，《中國(guó)法學(xué)》，2008年第期，第110頁(yè)；參見蔡定劍：《中國(guó)憲法司法化路徑探索》，《法學(xué)研究》，2005年第5期；參見蔡定劍：《中國(guó)憲法實(shí)施的私法化之路》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2004年第2期。）；其二，憲法行政法化，這種研究取向立足于憲法與行政法的共性，或認(rèn)為中國(guó)憲政的出路在于完備的行政訴訟機(jī)制，或認(rèn)為中國(guó)憲法的司法化在于實(shí)行憲法的“行政法化”。在筆者的視野中，認(rèn)為陳端洪博士（參見陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社，2007年3月版。）與肖澤晟博士（參見肖澤晟：《論憲法的“行政法化”》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《憲法學(xué)、行政法學(xué)》，2008年第4期）的觀點(diǎn)在“憲法行政法化”這一研究取向中具有一定的代表性；其三，憲法解釋論，這種研究取向或者賦予了中國(guó)憲法文本以教義學(xué)“品質(zhì)”，進(jìn)而從憲法文本中梳理與概括出中國(guó)憲法的實(shí)施機(jī)制；或者堅(jiān)持固守憲法文本，提倡通過憲法文本的解釋與修改來因應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)之需，前種主張的代表性學(xué)者似為強(qiáng)世功博士（參見強(qiáng)世功：《憲法司法化的悖論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2003年第2期；強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，第四章“誰來解釋憲法——從憲法文本看我國(guó)的二元違憲審查體制”，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007年版。），后種主張的代表性學(xué)者可能是童之偉博士（參見童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商榷》，《法學(xué)》，1997年第5期；童之偉：《重提‘違憲改革合理說’宜審慎——以過去數(shù)年之鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)直選‘試點(diǎn)’為事證》，《法學(xué)家》，2007年第4期）。

[3]這種研究模式主要包括司法審查制、憲法法院審查制與復(fù)合審查制（參見胡錦光主編：《違憲審查比較研究》，第六章“中國(guó)違憲審查”之第三節(jié)“違憲審查發(fā)展前瞻”中的概括，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年版，第368—373頁(yè)。）

[4]這里之所以用“模式”而沒有采用“范式”一詞，是因?yàn)閺慕┠觋P(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施問題的研究狀況看，學(xué)者并沒有就中國(guó)憲法這一認(rèn)知對(duì)象的本體問題、認(rèn)識(shí)路徑與方法展開細(xì)致的學(xué)術(shù)討論，也因此沒有形成所謂的研究“范式”，但在關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施研究中，確實(shí)存在著某種研究偏好，筆者這里用“模式”一詞來概括種種研究偏好。

[5]RoyceA.Singleton,ApproachestoSocialResearch,Secondedition,OxfordUniversityPress.1993，

[6]鄧正來（中譯本）主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第176頁(yè)。

[7]中國(guó)憲法學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了這種考察，如鄭賢君：《作為根本法的憲法：何謂根本》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第4期。

[8]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年版，第2—3頁(yè)。

[9]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年版，第2—3頁(yè)。

[10]【美】西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年版，第3—4頁(yè)。

[11]夏新華胡旭晟等整理：《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第12—17頁(yè)。

[12]安德魯·內(nèi)森：《中國(guó)權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，載于夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55頁(yè)。

[13]安德魯·內(nèi)森：《中國(guó)權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，載于夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55—56頁(yè)。

[14]劉少奇1952年10月30日給并中央的信。同時(shí)，筆者在描述1954憲法出臺(tái)的背景時(shí)，參照了中國(guó)人民大學(xué)政治學(xué)教授張鳴博士的相關(guān)梳理與分析。

[15]蔡定劍：《中國(guó)憲法實(shí)施的私法化之路》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2004年第2期。

[16]徐增陽(yáng)：《個(gè)案結(jié)論的普適性與實(shí)證研究的科學(xué)性》，鄧正來主編：《中國(guó)書評(píng)》（第三輯），廣西師范大學(xué)出版社，2005年版，第41頁(yè)。

[17]徐增陽(yáng)：《個(gè)案結(jié)論的普適性與實(shí)證研究的科學(xué)性》，鄧正來主編：《中國(guó)書評(píng)》（第三輯），廣西師范大學(xué)出版社，2005年版，第41頁(yè)。

[18]蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社，2004年版，第78—79頁(yè)。

[19]郭延軍：《改善憲法與法律銜接狀況初論》，《法學(xué)評(píng)論》，2008年第1期。

[20]許章潤(rùn)：《憲政：中國(guó)的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2004年第2期，第75頁(yè)。這里需要交代的是，筆者在說明梁漱溟先生的憲政思想與中國(guó)實(shí)現(xiàn)憲政的思路時(shí)，主要參照了許章潤(rùn)博士的該篇論文，也向許章潤(rùn)博士致謝！

[21]許章潤(rùn)：《憲政：中國(guó)的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2004年第2期，第77頁(yè)。

[22]許章潤(rùn)：《憲政：中國(guó)的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2004年第2期，第77頁(yè)。

[23]許章潤(rùn)：《憲政：中國(guó)的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2004年第2期，第77—78頁(yè)。

[24]梁漱溟：《中國(guó)此刻尚不到有憲法成功的時(shí)候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第467頁(yè)。

[25]梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》，載于《梁漱溟全集》（第2卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第165頁(yè)。

[26]許章潤(rùn)：《憲政：中國(guó)的困境與出路——梁漱溟憲政思想研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2004年第2期，第88頁(yè)。

[27]梁漱溟：《中國(guó)此刻尚不到有憲法成功的時(shí)候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社，1988—1993年版，第470頁(yè)。

[28]許章潤(rùn)：《法學(xué)家的智慧：關(guān)于法律的知識(shí)品格與人文類型》，清華大學(xué)出版社，2004年版，第125頁(yè)。

[29]蕭公權(quán)：《憲政與民主》，清華大學(xué)出版社，2006年版，第19頁(yè)。

[30]蕭公權(quán)：《憲政與民主》，清華大學(xué)出版社，2006年版，第27頁(yè)。

[31]蕭公權(quán)：《憲政與民主》，清華大學(xué)出版社，2006年版，第49頁(yè)。

[32]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社，2001年版，第259—260頁(yè)。

[33]喻中：《在憲法與政黨之間》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第2期，第4—6頁(yè)。

[34]王紹光：《大轉(zhuǎn)型：1980年代以來中國(guó)的雙向運(yùn)動(dòng)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2008年第1期，第131頁(yè)

[35]王紹光：《大轉(zhuǎn)型：1980年代以來中國(guó)的雙向運(yùn)動(dòng)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2008年第1期，第132—147頁(yè)。

[36]趙汀陽(yáng)：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第23頁(yè)。

[37]趙汀陽(yáng)：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第25頁(yè)。

[38]趙汀陽(yáng)：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第26頁(yè)。

[39]秦暉：《“大共同體本位”與傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)》（上），《社會(huì)學(xué)研究》，1998年第5期，第19頁(yè)。

[40]趙汀陽(yáng)：《反政治的政治》，人大復(fù)印報(bào)刊資料《政治學(xué)》，2008年第3期，第27頁(yè)。

[41]安德魯·內(nèi)森：《中國(guó)權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，夏勇編：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第64—65頁(yè)。

[42]張灝：《中國(guó)近代轉(zhuǎn)型時(shí)期的民主觀念》，許紀(jì)霖編：《二十世紀(jì)中國(guó)思想史論》（上卷），東方出版社，2000年版，第156—160頁(yè)。

[43]張健：《合法性與中國(guó)政治》，《戰(zhàn)略與管理》，2000年第5期。

[44]馮象博士在對(duì)中國(guó)法學(xué)三十年的檢討中，也提出了中國(guó)法學(xué)，至少其前沿精英，應(yīng)該培育強(qiáng)烈的政治意識(shí)，關(guān)注民族利益，敢于擔(dān)當(dāng)歷史責(zé)任。把理論探討的出發(fā)點(diǎn)放在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，而非任何“國(guó)際規(guī)范”或“普世價(jià)值”。如此，法學(xué)才能夠觸及歷史真理，即上升為史學(xué)而承載民族精神，加入一個(gè)偉大的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。（參見馮象：《法學(xué)三十年：重新出發(fā)》，《讀書》，2008年第9期，第27頁(yè)。）

[45]陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社，2007年版，第152頁(yè)。

[46]陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社，2007年版，第149頁(yè)。

[47]施密特所謂的絕對(duì)意義上的憲法第一種含義是指，憲法等于一個(gè)特定國(guó)家的政治統(tǒng)一性和社會(huì)秩序的具體的整體狀態(tài)，即憲法是國(guó)家的“靈魂”、具體生命和個(gè)別存在。（參見[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年版，第5頁(yè)。）

[48]強(qiáng)世功：《基本權(quán)利的憲法解釋》，趙曉力編：《憲法與公民》，上海人民出版社，2004年版，第31頁(yè)。

[49]施密特所謂的絕對(duì)意義上的憲法第二種含義是指，憲法等于一種特殊類型的政治和社會(huì)秩序，即憲法是指具體的統(tǒng)治和服從關(guān)系，是一種統(tǒng)治形式。（參見[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年版，第6頁(yè)。）

[50]童之偉博士認(rèn)為，我國(guó)憲制發(fā)展面對(duì)的課題可概括為以下幾種：使政治、法律體制改革跟上經(jīng)濟(jì)體制改革的步伐；有效保障憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利；實(shí)現(xiàn)執(zhí)政黨與國(guó)家關(guān)系的法治化；形成獨(dú)立的有權(quán)威的司法體系；建立行之有效的違憲審查制度。（參見童之偉：《我國(guó)憲制發(fā)展中短期態(tài)勢(shì)評(píng)估》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2008年第3期。）

[51]筆者以為，不僅中國(guó)憲法（實(shí)施）研究應(yīng)該堅(jiān)持多學(xué)科運(yùn)作，而且整體中國(guó)法學(xué)的研究也應(yīng)該如此進(jìn)行。從更為宏觀的角度出發(fā)，或許可做出這樣的判斷，即中國(guó)法學(xué)的真正成熟，其標(biāo)志可能是如鄧正來教授等學(xué)者極力倡導(dǎo)的中國(guó)社會(huì)科學(xué)的自主，但通向成熟的起點(diǎn)或許不是純粹地探究方法的獨(dú)立與自主，而在于從中國(guó)歷史與社會(huì)現(xiàn)實(shí)入手，看清自身的歷史，明了自身的現(xiàn)實(shí)，這樣，成熟的法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法政治學(xué)、法文化學(xué)甚至法心理學(xué)乃為成熟的中國(guó)法學(xué)之酵母。

[52]這是中國(guó)法學(xué)學(xué)者在研究論證上存在的通病，本來是在對(duì)（西方的）某種思想、某個(gè)制度做知識(shí)上的梳理與闡述，其在論證中非要把梳理與闡釋的知識(shí)結(jié)論與中國(guó)的某個(gè)問題牽連起來，似乎不做這種“強(qiáng)拉硬拽”的比附，便不足以顯示其研究的價(jià)值與意義。在這種論證中，學(xué)者實(shí)際上否認(rèn)了知識(shí)論與制度論的區(qū)分或人為地抹平了兩者的界限。這樣的文章可以說比比皆是，恕不一一列舉。

[53]【美】帕特里夏·尤伊克蘇珊·S．西爾貝：《法律的公共空間：日常生活中的故事》，陸益龍譯，商務(wù)印書館，2005年版，第34頁(yè)。

[54]許章潤(rùn)：《法學(xué)家的智慧：關(guān)于法律的知識(shí)品格與人文類型》，清華大學(xué)出版社，2004年版，第37—40頁(yè)。

[55]鄭杭生主編：《中國(guó)社會(huì)發(fā)展研究報(bào)告·走向更加有序的社會(huì)：快速轉(zhuǎn)型期社會(huì)矛盾及其治理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第209頁(yè)。