體育法制的權威性研究范文

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體育的法概念之殤

我國體育的概念已爭論了幾十年，到現在為止也沒有一個統一的認識。熊斗寅先生曾在20世紀80年代就雄心勃勃地想“將體育概念的爭論爭出個結果”，抱著不爭出結果便“無顏見江東父老”的決心，努力完成他們那代人該完成的歷史使命。但事到如今，熊先生自己也認為仍然未能完成“使命”[2]。實際上，熊先生認為我國的體育概念，是一個整體性的“大體育”概念，必須適應中國的語言環境，同時還應與國際相對應。實事求是的講，這個大體育概念到今天也遠遠沒有達到統一我國體育概念的目的。有學者就認為“Sports”不是體育，“Sports”與“PhysicalEducation”（以下簡稱P.E.）是完全不同性質的兩個概念。而有學者則在研究國外關于體育概念的發展后認為，“Sports”有向“大體育”概念發展的趨勢，“Sports”的含義可以用于表示“大體育”，“Sports”中包含有“P.E.”的涵義。也有人認為按照體育本義，體育就是身體的教育，是一個教育概念，上位概念就是教育[3]。在此筆者無意對體育概念的爭論進行評價，更沒有要得出一個能夠統一認識的體育概念的想法，主要是想說明我國的體育概念還沒有完成熊先生的夙愿。我國沒有形成認識統一的體育概念是客觀現實，但體育概念在我國的體育領域沒有形成真空也是客觀事實。目前我國存在一套統一的關于體育的定義、術語、概念的體系，不過是行政化的官方語言體系，是由官方欽定，統一印制在教材里，并通過學校教育途徑灌輸給直接或者間接接觸教育或體育圈的人[4]。這是一個教育系統的教育學體育概念。但從現行體制看，實際上，中國的體育存在教育系統的“P.E.”概念運行語言體系和競技體育及其管理系統的“Sports”概念運行語言體系。關于體育的概念，國內外都存在爭論，體育概念是一個發展中的事物，他的概念還處于發展過程之中，在不同國家的不同發展時間，體育概念也有不同的內涵。體育的概念總是隨著人類社會的發展而變化，也可以認為體育概念是一個動態的概念。體育的法概念是體育法制建設的起點，體育的法概念體系是體育法制體系的主體框架，有什么樣的體育概念體系就有什么樣的體育法制體系。從目前我國體育法律法規文本中，在體育概念不統一的情況下，我們很少能夠看到有關該法規對體育的法概念的界定，這是法規制定不精細的表現，容易引起歧義。當然我們可以理解為是回避我國體育概念的混沌局面而采取的技術措施，但在客觀上引起了體育法制體系建設的混亂。從法理上講，一部法律需要對不同的主體規定不同的責任和義務，其立法的宗旨也不同。我國的《體育法》就沒有給出法律文本中的體育概念，并簡單直接地使用社會體育、學校體育、競技體育的體育人群分類體系。從目前我國體育概念的爭論中我們不難發現，對上述分類存在不同的看法，它們之間的邊際關系也存在重疊和模糊地帶。從《體育法》是體育事業基本法的基本性質看，其主要功能之一是分配責任、權利、權力、義務，確立責任主體，并且對不同的主體需要進行區別對待。從立法的角度看，對競技體育重點主要體現公正和救濟，而對社會體育（大眾體育）重點則是要規定公民體育權利的保障，也就是政府責任，是屬于民生保障的問題。如果我們在制定法律時，不對體育概念進行說明，將其體育概念表述在法律文本中，使其形成適合該法律的體育概念，指明其所指，就將嚴重影響該法律的效力。當然這種體育的法概念在文本中不一定需要像學術界發表研究成果一樣進行論證，只需要根據當前社會對體育的普遍認識和大眾的體育普示價值，清晰地表述其邊界。《體育法》作為國家關于體育的基本法，對什么是體育都不進行適當的界定，不能不讓人感到悲哀。

《體育法》的基本性質及地位之殤

《體育法》是我國唯一一部關于體育的國家立法層級的法律。從1980年王猛同志在全國體育工作會議上提出制定《體育法》，到1995年全國人民代表大會通過，主席生效，歷時15年，就足以證明國家對制定《體育法》的慎重和重視，但這部法律在頒布近20年后的今天，對它的基本性質和地位仍然存在分歧。《體育法》是由全國人民代表大會審議通過的國家立法成果。國家立法權是用于調整國家和社會中最基本的帶全局性的社會關系，具有基礎的主導地位的立法權，在立法權體系中居于最高地位[5]。從我國的《體育法》功能定位看，它是調整我國國家與體育事業、體育行業內部等各種關系的具有國家強制力保障的法律，在這部法律中，對各種關系作出了原則性規定，對我國體育機制發展方向和基本原則等重大基礎性問題作出了原則性規定，宣示了國家發展體育事業的基本立場、態度和主張。從形式上看，現行《體育法》具有體育基本法的性質，但在體育法學界，關于它的性質和地位一直以來就飽受爭議。《體育法》是不是體育基本法？從制定該法的初衷看，制定者的目標就是要把《體育法》推到體育基本法或部門獨立法的地位。基本法（basiclaw）即一個國家或地區擁有最高法律效力的法律，其含義與憲法實際上相同。從這個意義上講，體育基本法是國家關于體育事業發展的最高層級的法律，是制定關于體育的其它法律的基礎。從目前我國體育立法的現狀看，《體育法》無疑是體育基本法，我國著名體育法學家于善旭教授在其研究成果中也多將《體育法》定性為體育基本法。但有一個問題值得注意，如果隨著時展，法制體系完善，我國人民代表大會或常委會根據需要，對“體育產業”、“體育仲裁”或“學校體育”進行了專門立法。這些法律與《體育法》的層級是平行的，也就是說當《體育法》不再是唯一時，它的性質和地位又將如何處理？體育法是獨立的體育部門法嗎？從法學理論上看，是否為獨立部門法，其判斷標準和依據主要看其所調整對象的社會關系的性質和調整的方法和手段，是否確定了法律部門[6]。從《體育法》文本中我們可以找到相關明確的法律條文，學校體育由教育部門負責，而競技體育由體育部門負責，從《體育法》實施到現在，也沒有一個專門法律部門。而有學者認為，把科教文衛體作為一個體育的法律部門來證明其存在一個體育法律部門顯然是人為營造的一個空殼法律部門，而實際上并不存在。從《體育法》的調整對象來看，它主要調整國家行政部門及其他行政機關在領導、管理體育活動中與行政相對人之間發生的、縱向的體育行政管理社會關系，以及體育活動主體與參與和開展體育活動中所發生的平等主體之間的橫向競爭與協作的體育社會關系[7]。但我們也必須看到《體育法》所調整的關系除上述內容之外，還包括民事法律關系、刑事法律關系、經濟法律關系等等，而這些調整的對象是無法全部納入單一的法律部門的，也沒有必要。由此看來，《體育法》是一個獨立的部門法，也許還不完全成立。《體育法》是行政法嗎？從《體育法》制定的發展歷史背景看，體育在我國社會發展中受計劃經濟影響較深，在改革開放后，就是在我國確立社會主義市場經濟制度的大環境中，體育體制改革也一直未能取得重大進展，體育在“舉國體制”“金牌戰略”的價值取向中，仍然堅守計劃經濟體制，去追求著競技體育的成功，并強化我國體育部門的上層建筑性，可以說除了將國家體委改名為國家體育總局外，我國體育體制仍然處于傳統的封閉的老體制之中。從《體育法》文本中也可以看出《體育法》的一項重要任務是分配管理權，是權力分配，具有濃厚的行政法色彩，這在我國現行體育體制環境之下制定的法律來講是一個很自然的現象。再說，《體育法》明確國家體育行政部門對體育事務行政管理權是必然的，符合憲法精神，也是我國體育事業發展的必然要求。從我國的體育社會現實看，到目前為止，我國的體育事業發展主要依靠行政權力的直接推動，除此之外，將是一條艱難的路。但我們不能就此就認為它就是行政法，并且就必然應該（應然）是行政法。隨著社會主義市場經濟的發展，體育產業必將得到快速發展，在以競技體育（職業體育）為代表的體育產業化進程中，體育的行政之手必然回縮，而自由市場之手必然慢慢發育成一支強有力的體育“肢體”，發揮體育市場的重大作用。另外，從行政法的定義看，行政法是立法的一部分，它規定行政機關的組織職權，并規定公民在受到行政行為侵害時的行政救濟[8]。它強調執法和救濟，其要害是程序法。從這點看，我國現行《體育法》顯然不具備這些要件。總結上述表述，我們只能說它是一個具有濃厚行政法色彩的法律，更何況“是什么”與“應該是什么”是性質不同的問題。談論《體育法》是獨立部門法還是行政法也許時機還不成熟。《體育法》還處于發展之中，正走在通向成熟的路上。現行的《體育法》主要體現了體育基本法的綜合性特性，是體育法制體系的基石，其基本法的性質和地位已基本確立。事實上，它既像獨立部門法又像行政法，甚至有體育行業自治法的影子。其實，它什么都不是，又什么都是。這些都不是很重要，重要的是現行《體育法》存在強烈的行政管理特點，缺乏公民體育權益保障及救濟機制，強調體育行政部門的權力，忽視了部門責任義務和公民的體育權利。可怕的是如果在這次體育法修改中，這些問題還得不到重視和改善，將重傷我國體育事業，嚴重影響我國從體育大國向體育強國的轉變，也將是《體育法》的悲哀。我們希望改變現行《體育法》權力本位（管理本位），而走向權利本位之路。

體育仲裁制度建設之殤

《體育法》第33條規定：“競技體育糾紛由體育仲裁機構負責調解和仲裁。”雖然文本中只有短短的49個字，但它是中國體育法制建設進程中最具法律特性的49個字，是中國體育法制建設取得重大進展的標志。但令人遺憾的是《體育法》頒布實施已達18年，中國的體育仲裁制度還是幾乎沒有進展，基本停留在原點，這不能不令人悲傷。當然我國的體育仲裁制度建設遇到了很大的麻煩，其中既有天災又有人禍，總之原因很復雜。第一個原因是法律障礙，也是最難逾越的障礙。《體育法》于1995年實施，規定體育仲裁制度由國務院另行規定。在國務院還沒有制定出相關制度的2000年3月，第九屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國立法法》（以下簡稱為《立法法》），該法第8條第9款規定：“訴訟和仲裁制度”只能制定法律，而制定法律的權力在全國人大，按后法優于先法的原則，要制定體育仲裁制度必須經過全國人大立法，不能由國務院作出制度性規定。第二個原因是準備不足。我國在體育仲裁制度建設方面沒有實踐經驗，主要依靠和借鑒國外經驗，雖然在體育仲裁制度建設的科學研究方面做了大量的工作，甚至有些學者提出了方案，但由于千人千面，沒有形成一個統一的認識，有些方案基本照搬國外的體育仲裁制度，并且都是一步到位的完全獨立的體育仲裁制度建設方案，沒有結合中國現行體制機制的現實，提出符合我國國情的方案，以致決策層無法下決心。第三個原因是受現行體育體制機制的影響。我國的體育機制從總體上看，還是一個計劃經濟體制遺留下來的舉國體育機制，這種機制對集中力量拿金牌，為改善中國形象做出了重大貢獻。但這種機制對我國體育事業在市場經濟環境下的可持續發展也產生了重大的消極影響，對現有體育體制內的人的管理、權力、權利等思維方式的影響尤為深刻。在這種體制機制之下，推動體育仲裁制度建設的動力顯然不足。第四個原因是選擇的體育仲裁制度建設的策略上失誤。一味強調直接建立完全獨立的體育仲裁制度，也許在目前情況下還不現實。我國有《體育法》，但沒有體育法律實體機構，更談不上有適用《體育法》作出的判例。2002年的“長春亞泰案”上訴到北京高院，2004年跳水運動員王鑫案起訴到北京海淀區法院等等。這些本是具有競技體育特殊性的案例，但都似乎與《體育法》無關。在一次中國法學會體育法學研究會年會上，一名學者做完有關體育仲裁方面的論文報告后，有學者提問是否有案例說明其觀點，結果他只能無奈地說國內確實沒有相關案例。這不僅是他的無奈，也是我國體育法制建設的無奈。作為體育法學研究隊伍中的一員，筆者一直在思考一個問題，中國的體育仲裁制度建設是中國體育法制建設中的核心部分，是落腳點之一，是接地氣的落地點。關于體育仲裁制度建設路徑問題，我們是否把太多的注意力放到了純技術層面了，而很少放到策略層面上，這使得我們走入了一個由《立法法》及立法成本等諸多問題組成的迷魂陣和籬笆墻。建立專門獨立的體育仲裁機制是我們的最終理想，但現實也告訴我們實現這個理想還需要走很長一段路。也許我們必須先集中精力建立體制內統一的準仲裁制度（內部仲裁），在取得經驗的基礎上再建立完全獨立的體育仲裁制度和機構（外部仲裁）。由于篇幅的關系，在這里不展開論述和論證，只簡要說明這個基本觀點。首先是體制內統一和唯一；其次是內部仲裁；再是該機構對外是體制內，對內相對獨立。總體上講，是要建立一個根據客觀條件盡最大可能比照獨立體育仲裁制度的內部仲裁機構，其關鍵是相對獨立性和公正性。這樣做主要是出于如下幾個考慮：一是現實所迫。要建立獨立的體育仲裁機構和制度就必須立法，且不論技術上的準備需要時間，從國家立法的角度，其成本也很高，是否能列入立法計劃都很難說。而隨著我國體育事業的發展，特別是體育產業化的向前推進，體育仲裁制度的建設刻不容緩，先建立統一的內部準體育仲裁制度和機構可以暫時填補體育制度的空白；二是基于國際體育仲裁庭（CAS）先例。從CAS的發展歷程看，CAS的獨立性在建設之初也廣受質疑，它也是逐步發展到現在相對完善的機制。CAS首先是由國際奧委會發起，并由奧委會出資，有奧委會人員參加的仲裁機構，并在運行過程中不斷的完善發展，而成為現在極具權威性的具有“國際體育法庭”美譽的機構。這種聲譽也是建立在其公正裁決的一系列成就中獲得的，在一系列卓有成效的作為中逐步建立的，正是所謂的有為而有位。只要在相對獨立性和公平性上多下功夫，中國的體育內部仲裁機制也一定能發揮重要作用，并通過它打開建立中國獨立的體育仲裁制度和機構的大門。我國的體育仲裁機制建設的現狀要求我們將理想主義和現實主義進行協調。法律障礙對體育仲裁制度建設會產生非常大的障礙，但這并不是最大的問題，問題是我們必須要有決心，必須找到有效的方法，采取分步走的策略，建立統一的內部準仲裁制度和機構也許是目前的必然選擇。體育行業應該保留有限自治權，這也是國際上通行的法則，我國體育行業需要有限的自治權，但如果不行動，遲早會失去自治權。就我們所知，現在已有一些省市的仲裁協會正在關注體育仲裁。我們現在最緊迫的問題是要解決有法之治，而后才會有良法之治。

學校體育法治之殤

學校體育在近幾年成為了社會的熱點問題，學生的身體素質每況愈下成為社會關注的重點，學生在體育活動中發生包括猝死在內的傷害事故成為新聞熱點，學生熱愛體育但不愛體育課成為社會和學界的爭論點[9]。對于這種現象社會意見大，主管領導不滿意，學校領導壓力大，從業者憂心大。現在只要說起學校體育就會出現兩個方面的印象，一方面是社會認為學生的體質差，今不如昔；另一方面是教育部門和學校感受到了學校體育傷害事故給學校和老師的壓力太大，學校只能盡最大努力防止體育傷害事故以自保平安。造成這種局面的原因當然非常復雜，但有一個非常重要的原因就是學校體育法制體系不完善，以及沒有能夠依法治“體”，將保護學生的體育權益和學校推進體育工作的權利落到實處。新中國成立后，黨和國家對學校體育高度重視，從主席“發展體育運動，增強人民體質”的題詞，到溫總理親自上體育課，無不昭示學校體育的重要。在學校體育法制建設上，除《憲法》、《教師法》、《義務教育法》、《體育法》等國家層面的法律外，國家相關部門還頒布了《學校體育工作條例（1990年）》、《學生傷害事故處理辦法（2002年）》、《關于推行校方責任保險完善校園安全傷害事故風險管理機制的通知（2008年）》等一系列法規性文件，為學校體育發展起到了重要的保障作用。但在實踐中，我們也發現存在不少問題，這些問題也是引起學校為避免學生傷害事故發生而采取限制學生運動量和運動強度，以及限制開設危險性運動項目的最主要原因。學校體育法制建設中存在的問題主要有：其一，從現有的涉及到學校體育的法律法規看，其立法層級不高、不完善，大多數法規是條例、辦法和通知，有些規定不明確或沒有做出規定，可操作性不強，如《學生傷害事故處理辦法》對學生傷害事故處理的責任、處理程序、賠償、責任主體等僅作一般性規定，而沒有考慮體育的特殊性，如體育先天帶來的危險性等，法院判決時只能根據《民法通則》、《侵權責任法》等進行判決，而在學校無過錯的情況下對學校體育傷害事故過于嚴格的追責[10]。其二，責任主體不清。政府主管部門本是責任主體之一，但在法規中往往躲躲閃閃，如在購買學校責任保險時政府可以出錢，但不愿明確是責任主體之一，殊不知購買保險的費用是否具有合法性。其三，法治意識不強。出現傷害事故就是學校的責任已成為一種社會的群體意識，學校在出現學生體育傷害事故后也往往盡一切可能避免訴訟，多以協商賠錢息事。這是典型的法治意識淡薄的表現，也正是由于這種惜訴思想，使得校方不能很好地保護自己的正當權益，并形成惡性循環。其四，缺少第三方的介入。如傷害事故發生的原因往往非常復雜，并且有體育方面的專業特性，在歸責時其證據的公信力不足，各說各話，作為技術事項，缺乏像“法醫鑒定”具有公信力的由第三方出具的具有法律效力的證據，法院無法采信，從而使此類訴訟經常成為持久戰、消耗戰，學校筋疲力盡，維護權利的成本很高。其五，學校承受的社會壓力大。由于我國社會進入到獨生子女時代，一個學生的背后就是幾個家庭，處理不好將關系到一個大家庭的生活，也容易引發群眾性事件，學校背負不起如此之大的社會影響，如果一旦引起社會沖突，學校正常秩序也將受到嚴重干擾。其六，缺乏監督。對學校體育執行相關法規的情況沒有有效的監督措施和考評辦法，是學校體育效果不佳的主要原因[11]。我國學校體育的問題已經上升為我國的社會問題，已經嚴重影響到我國教育發展水平和國民身體素質及人才質量的提升。改變目前的現狀是我國教育和社會的重大課題，加強學校體育法治是一條重要的途徑。也許開展學校體育立法工作必須提上議事日程，國際上近現代體育法規最早是關于學校體育的法令，在美國，各州都制定了學校體育的法律法規，依法管理監督學校體育工作，我國有必要根據我國的實際制定《學校體育法》，堅定地走依法治校、依法治“體”之路，用法律手段破解這一社會難題。

體育權利保障之殤

記得是在2007年的一次與幾位法學家探討關于公民健康權的座談會上，筆者提出“要解決健康權問題，必須在保障公民醫療衛生權利的同時，保障公民的體育權利。”結果，有位學者馬上就提出了包括“世界上有體育權利的提法嗎？”等一系列的6個問題。事后筆者對這些問題思考了很久，我國在法律上承認過公民的體育權利嗎？公民的體育權利是從生命權、健康權、文化權等基本人權引申而來的，是由法律法規確定的，每個公民或者組織通過體育鍛煉或者運動競賽的方式，享有身心健康或精神榮譽等利益的意志和行動自由[12]。國際上通過各種法律確認了這項基本權利，如在1978年，由聯合國教科文組織通過的《體育運動國際憲章》，其第一條就明確規定“參加體育運動是所有人的一項基本人權”。在國際奧委會1996年修訂的《奧林匹克憲章》中也明確表示“從事體育運動是人的一項人權”的基本原則。西方國家對公民的體育權利的保護也非常重視，紛紛出臺相關法規，將公民體育權利的保護納入國家法律體系之中。我國在公民體育權利的確認和保護方面也做了大量的工作，特別是在改革開放后的三十多年中，出臺了大量的相關法律法規和政策措施來保護國民的體育權利。但我們也必須看到，我國在保護公民體育權利方面與發達國家相比還存在很大差距。我國在《憲法》、《體育法》等法律法規中對國民體育都作出了倡導性的規定，但沒有一部法律明確確認公民具有體育權利，更沒有明確體育權利是公民的基本權利。我國《體育法》作為國家關于體育事務的基本法，在立法宗旨中表示“為了發展體育事業，增強人民體質，提高運動水平，促進社會主義物質文明和精神文明建設，根據憲法，制定本法。”明確表明了《體育法》是根據國家和社會需要而立法，而不是或者主要不是出于對公民自身體育權利的保護而立法，更不是因應公民的需要而立法。我國在保護大眾健康權利方面，特別是在公民享受基本醫療衛生的權利保護上，最近幾年取得了長足進步，這是中國社會發展到一定階段的必然結果，是社會的進步。但醫療衛生權從某種意義上來說是一種消極的健康權，而作為大眾參加體育活動、鍛煉身體、增進健康的體育權，是一種積極的健康權，而這種權利卻沒有得到明確的確認和強有力的保護。在我國，作為大眾體育基礎工程的大眾體育運動場地設施，由于絕大部分集中于教育部門主管的學校和體育主管部門，雖然出臺了要求這些體育場館對廣大民眾開放的政策，但由于各種原因很難落到實處，并且由于這些體育場館多集中于城市，并且分布極不均衡，對廣大居民特別是農村居民來說，利用這些設施進行體育鍛煉，實現自己的體育權利，顯然是不現實的。“十一五”到“十二五”期間，許多省市正在建設體育公共服務平臺，也許正是為了彌補在保障公民體育權利方面的不足，但愿經過努力能有所改善。社會在發展進步，改善民生正成為我國社會工作的重點，體育鍛煉正在成為人民的一種生活方式，保障民眾的體育權，就像健康權一樣，是一項非常重要的民生工程。隨著我國職業體育產業化的發展，職業運動員群體的體育權利保護問題顯得越來越突出，國外對運動員的權利保護已經從法律層面得到了比較好的保護，在體育權利救濟制度建設上也比較完善，而我國在這方面還只是剛剛起步。運動員權利保護體現在保障和救濟兩個方面。在保障方面主要體現在運動員的日常訓練和比賽權利上，即勞動權和獲得榮譽權。目前，我國還沒有真正出臺關于保障運動員訓練和比賽權利的有關規定，主要法律依據是《勞動法》，但由于運動員運動訓練的特殊性，如對一些沒有達到適當年齡的小運動員來說，由于早期訓練對特定運動項目的運動員的發展非常重要，從而出現在運動員體育權保護方面與我國《勞動法》發生沖突的問題，由于《勞動法》對他們不適用，而使這部分運動員在體育權利保護方面實際上處于缺失狀態，這是不公平的，也是對運動員基本權利的蔑視和踐踏。另外，運動員的參賽權在我國也沒有得到應有的尊重和保護，讓球風波、運動員注冊糾紛、運動員轉會糾紛等等，都是由于我國在體育權保護方面的法制不健全的重要表現，也是我國現有體制機制對體育資源實行壟斷的后果。更可怕的是到現在為止，我國還沒有正視現實，體育權利遭到損害后的救濟機制依然處于空白狀態，遇到這種情況時往往是利用權力內部消化“和諧”了事。不知道這種局面要延續到什么時候？從國家理論來說，公民權利是國家權力的基礎，國家權力是公民權利的保障。權利并不來自于國家的恩賜，而是國家權力存在的合法性依據。因而國家權力的存在和行使，只能也必須以公民權利的保障為出發點和歸宿。政府掌握國家權力的合法性基礎就在于它必須致力于提升民眾的福祉。體育主管部門代表國家行使管理國家體育事務的權力，必須為民眾體育權利提供保障，否則這種權力就將失去合法性。

結語

我國的體育法制建設肯定遠不止上述問題，如職業體育《反壟斷法》的適用和豁免問題、體育法學教育及人才培養問題、排斥司法問題等等。但我們必須清楚這些問題都是發展過程中存在的問題，我們只有在改革發展中去解決這些問題，這些問題的存在也不代表中國體育法制建設的主流，當然我們必須正視這些問題，必須積極主動去努力解決這些問題。（本文作者：譚小勇單位：上海政法學院體育部）