離婚登記司法審查機制的建構與完善范文

本站小編為你精心準備了離婚登記司法審查機制的建構與完善參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、離婚登記司法審查的困境及原因

在2001年該婚姻法進行了一次大的修改，從總體上規范了婚姻家庭關系，增加了對重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，增設了判決離婚的列舉性規定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側重于對弱勢群體的保護以及對財產的分割，對于婚姻登記以及婚姻效力的規定相對匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對婚姻的無效作出規定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規定卻并不完善，在理論界和實踐界中都存在許多詬病，認為無效婚姻列舉的內容有的過于嚴苛同時列舉又不完善，規定了脅迫婚姻卻對于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”，該條款看似賦予了司法機關對婚姻登記行為撤銷的權利，然而仔細研究會發現，其實際效果并沒有達到立法者的預期和設想。首先，該條款規定的審查對象只為存在瑕疵的結婚登記程序，對離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當前對可撤銷婚姻設定不完善所導致的連鎖性弊病，實體程序法中規定可撤銷婚姻只是針對結婚登記行為，在司法審查過程中當然也只能如此，因此，該條款對于離婚登記行為沒有任何規制力。其次，該條款雖然規定當事人主張撤銷結婚登記的可以依法提起行政復議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據行政訴訟法的相關規定，行政訴訟司法審查的依據是法律、法規，參照是規章，而當前我國婚姻法規定的可撤銷的結婚登記只有一種即受脅迫的結婚登記，因此，法院據以實體法規定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據《行政訴訟法》第54條規定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規定沒有任何關聯性。由此可見，該條款實際上并沒有起到實質的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時我國缺少對于騙取婚姻行為的規制，1994年《婚姻登記條例》第25條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”而2003年的《婚姻登記條例》則取消了該項規定,從而造成了現實中我國現行婚姻法律體系中缺乏關于騙取婚姻證行為處理規定的局面。可以說，自此我國對離婚登記效力的規定是一片空白。正是由于我國當前婚姻法律體系中對于離婚登記行為效力規定的缺失，導致我國司法機關對離婚登記行為進行審查時缺乏相應法律條文作為審理依據來審查離婚登記行為的效力，只能依據行政機關作出行政行為的相關準則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對于該離婚登記行為實體合法性卻難以審查，這也是導致我國當前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。

（一）離婚登記行為民事性質過度強化導致司法審查標準的搖擺

婚姻關系不同于一般的民事關系，婚姻家庭的穩定和社會秩序的安定以及我國傳統倫理道德觀念都息息相關，有必要將此種人身關系的改變通過某種權威機構予以公示。因此，國家設立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結婚、離婚證書的頒發表明行為人的婚姻狀態，只有經過婚姻登記，其婚姻關系的設立或消除才會被國家和社會認可，才會產生相應的法律效力。正是這種需要，國家公權力不可避免地介入私人領域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結果，婚姻登記行為不再是一項普通的民事行為，也不僅僅是一項單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預的結合，是一個民行交叉的領域。然而，當前我國理論界和實踐界卻日益回歸到對于離婚登記行為的民事性質的注重，一味強調婚姻本身的事實先行性，強調離婚登記行為中雙方之前結束婚姻關系的合意表示，強調離婚登記行為僅是對雙方合意表示的一種確認。當我們審視相關法律法規的發展沿革，無論是從《婚姻登記管理條例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對單位或村（居）民委員會出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發展脈絡即在婚姻登記領域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進行窗口形式審查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規定，這一做法也體現了這種演變，制定者們已逐漸認為婚姻登記是當事人自身的合意，應注重對登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規制離婚登記行為，體現的婚姻登記由管理理念到服務理念的轉變，是離婚登記行為民事屬性的過度強化。對于這種理念的轉變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權力對婚姻關系的過多干預必然會侵犯天賦人權自身的司法領域，但是這種過猶不及的做法真的恰當么？國家公權力的過度退讓，公法規制的過度缺位必然會導致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴利益，最后導致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理條例》第25條而言，刪除對于騙取婚姻登記行為的撤銷權力，毫無疑問導致騙取婚姻登記行為規制的無力，這也導致了現實中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關機關卻又無可奈何的現象。另外，這種理念的轉變體現在民政局登記離婚或結婚行為之時，民政局一般僅就形式條件進行審查，對于實質性內容往往忽略不計，甚至有時明知登記行為實質內容有瑕疵也只得按部就班地頒發婚姻登記證書。面對這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監督職能交給了誰？國家公權力的退出，在婚姻登記的實質要件和形式要件背離之時，由誰來擔當評判者的角色，給予當事人和社會一個令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領域之中，依然難以決斷，司法機關對離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進行實質審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。

（二）離婚登記中婚姻關系的不可逆轉性導致司法審查裁判的尷尬

人身關系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關系，或者說是人格關系和身份關系的合稱。〔4〕佟柔教授在其《民法學原理》中也指出人身關系是沒有財產內容而具有人身屬性的社會關系，其內容包括生命、健康、姓名、榮譽等權利,以及著作權、發現權、發明權等與人的姓名、榮譽直接聯系、不可轉讓的權利，其雖不具有財產內容但卻可以成為財產關系的前提。〔5〕正是因為人身關系同公民人格和身份密切相關，所以其同一般的民事財產關系處理方式大不一致，最核心的一點就是人身關系的不可逆轉性。例如生命權、健康權等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉的，因此不能適用于民事法律關系中財產關系受到侵犯時的救濟方式，只能以侵權之訴請求賠償，而不能要求恢復原狀或者排除妨礙等。如果某些財產同人身關系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時，同樣具有特殊性，可以要求侵權人在賠償其實際價值時還要附加相應的精神損失。而婚姻關系作為人身關系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉性，特別是針對解除婚姻關系而言，其不可逆轉性更是受到法律的明確保護。如《民事訴訟法》第183條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。”最高人民法院《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規定：“人民法院判決、調解、解除婚姻關系的案件，當事人提出再審申請的，法院不予受理；但當事人就財產分割問題申請再審的除外。”最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。”雖然，該條文規定配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這并不代表解除婚姻關系具有可逆轉性，因為擬制死亡當事人的婚姻關系并非是解除，而是相當于自然終結，在擬制死亡被撤消后，婚姻關系終結存在的要素消滅了，婚姻關系自然等同于繼續存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側面肯定了婚姻關系的不可逆轉性。綜上可見，從我國相關的法律和司法解釋來看,基于人身關系自身特性和維護社會的穩定性，婚姻關系特別是解除婚姻關系具有不可逆轉性。事實上，婚姻關系同生命、健康權等人身關系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因為在婚姻關系解除之后，雙方當事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結婚，完全不必去申請再審撤銷生效的離婚判決，造成再審結果同現實生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉性更為明顯。正是因為婚姻關系的不可逆轉性，導致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對于民政機關審核離婚申請后頒發的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當事人之間的婚姻是否自動恢復？其是否與婚姻關系的不可逆轉性相違背？如果當事人一方已經再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構成重婚？第三方合法權益能否得到保護？如果不予撤銷的話司法機關監督登記機關行政行為和保護相對人合法權益的作用能否得到體現？等等，這些問題和爭議在司法實踐中都亟待解決。

二、離婚登記司法審查的出路———審查機制的構建和完善

近年來，因婚姻登記機關的離婚登記行為而引發的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實踐中呈現出一種混亂的狀態，如何突破這種困境，筆者認為關鍵是重新認識離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規定來明確司法審查標準以及結合登記機關的審慎審查義務來合理選擇裁判方式兩方面入手構建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎上的審查機制，真正完善離婚登記行為的司法審查機制。

（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標準

離婚登記行為本身具有民事事實先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領域的審查基礎，而且需應對婚姻登記的特殊功能和屬性。〔6〕也正是因為離婚登記行為的特殊性，導致許多法官對其進行司法審查的時候適用標準產生搖擺。實踐中，民政機關幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經盡到了形式審查的義務，履行了法定職責，被訴離婚登記行為合法。對此，不少法院也持肯定態度，但也有的法院持否定態度，他們在選擇形式性審查和實質性審查之間徘徊不定。然而筆者認為，當前的這種分歧實質上已經偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導致對離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實踐中對離婚登記行為司法審查困境的關鍵就是脫離當前對離婚登記行為雙重屬性的對比和在形式審查與實質審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對具體行政行為進行司法審查的本源性規定，明確對離婚登記行為司法審查的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當前實踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機關的審查義務，有必要對兩者進行一個明晰：首先，兩者的判斷標準并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對于行政機關作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關理念、其作出的具體行政行為是否符合設定該行政行為的法律依據以及行政行為的基本準則等，而具體行政執法中的合法性判定則僅取決于設定該行政權限的法律法規。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應當被裁決撤銷或是確認違法。行政執法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機關是否有過錯，是否應承擔相應的賠償責任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對其審查標準應當是其是否符合行政訴訟法中規定的合法性原則。一般情況下，根據《行政訴訟法》第54條第2款的規定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當前實踐中，登記機關辯稱的形式審查義務或者是實質審查義務都是行政執法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結果。對于離婚登記過程中的合法性判斷，有學者認為應是形式審查，因為登記行為是行政機關依相對人申請而實施的行政確認行為，是一種羈束性行政行為，行政機關必須依照法定的條件和方式規定，是否予以登記完全不享有自由裁量權，這就決定了行政機關在辦理離婚登記時只負形式審查義務。〔7〕而且民政局在受理離婚登記申請時，只是一個窗口行為，要求行政機關再進行實質審查不切實際。同時也有學者認為是實質審查，因為婚姻的核心內容是一種雙方當事人之間以結成夫妻關系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對當事人之間這種合意給予評價并予以公示的行為。從這個角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚實質要件的，不應輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關系身份屬性及婚姻登記行為公示性質的必然要求。〔8〕然而，對以上兩種觀點，筆者都不認同：首先，形式審查與實質審查只是一對學理上的概念，我國關于婚姻登記的法律法規中并沒有相應的規定，簡單地將行政機關的審查方式定義為形式審查或實質審查都有欠妥當。其次，就學理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機關對離婚登記行為的審查應該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或實質審查。而且針對當前我國對離婚登記行為民事性質過度強化的現狀，我們應當適當強調離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對實質性內容的審查予以一定的加強，可以借鑒最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》以及最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》中設定的審慎合理原則，〔9〕對在離婚登記行為盡到一個審慎合理注意的義務，在法規設定、事實允許的前提下對離婚登記行為進行合理性審查。綜上所述，司法機關對離婚登記行為進行司法審查時，應當重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標準，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。

(二)合理確定裁判方式———結合登記機關的審慎注意義務

根據我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回起訴、確認違法、駁回訴請及確認合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認違法的裁判方式。其中，對于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認違法的選擇。一般情況下對于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機關重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應當判決撤銷。至于判決撤銷應否改為確認違法，有學者和法官認為離婚登記行為符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規定的撤銷之后會給社會秩序造成一定的損失。同時由于婚姻關系的不可逆轉性，符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項規定的不具有可撤銷內容，因此，對于離婚登記案件應當作出確認違法的判決。

對此，筆者并不認同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應當判決撤銷，只是在撤銷同時采取一定的補救措施而已。其次，法律作為一種社會秩序，本身就是一個社會價值互相博弈、互相斗爭的產物，各個社會價值的位階并非是一成不變的，在不同時代、不同地域下，對各個社會價值的優劣性有不同的認識，甚至在同一類社會關系中，不同的具體條件都會導致不一樣的結果。離婚登記行為不可逆轉性的本質在于保障社會的穩定性和行政機關的公信力，體現的社會價值是穩定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現的價值是公正，兩個社會價值之間的高低并非一成不變，如果單純地認定穩定價值高于公正價值，婚姻關系絕對不能逆轉，因此不具有可撤銷內容，并不符合真正的社會主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當然，筆者也并非走向另一個極端，完全拋棄離婚關系的不可逆轉性。至于如何判定婚姻關系不可逆轉性同法律公正性價值的高低，如何合理選擇撤銷或確認違法的判決，筆者認為應該根據具體情形予以考量，而考量的核心，則應該在于結合離婚登記機關在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機關是否盡到了審慎合理注意義務。因此，對于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應當確定如下。

1.離婚登記機關盡到審慎合理義務的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機關在審查離婚登記行為、頒發離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務，在登記機關盡到審慎合理義務的情形下，說明其在登記過程中已經就所有程序性問題以及一定程度的實質性內容進行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實質要件，法院應當判決撤銷。例如一方申請人找了一個十分相似的人假冒另一方來登記機關騙取離婚登記，登記機關在所有手續完備的情況下頒發了離婚證，這種情形下，實質上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應判決撤銷。另外，這種情形下，根據《國家賠償法》規定的過錯責任原則，登記機關并不須負擔賠償責任。實際上應承擔賠償責任的應該是有過錯的申請人一方，當前我國對于此種情形并沒有規定申請人一方的行政責任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯一方的侵權責任，維護其自身的合法權益。

2.離婚登記機關未盡到審慎合理義務的，判決確認違法。登記機關未盡到審慎合理義務表明登記機關對于程序性內容未盡到審查義務，該離婚登記行為實質上只是存在登記瑕疵而已（當然，這是指在登記機關應當進行審慎審查的內容沒有缺陷的前提下）。婚姻法司法解釋三第1條第2款中規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”民事訴訟中對于婚姻登記的審查只涉及到婚姻無效或可撤銷，該司法解釋將其排除在民事訴訟之外，也表明了對于婚姻登記行為存在瑕疵的情形并不應該判決撤銷。最高人民法院行政審判庭《關于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關問題的答復》也表明并不能簡單以程序瑕疵否認離婚登記行為的效力。由此可見，程序性瑕疵所代表的公正性價值并不能抵抗婚姻關系的穩定的社會價值，在這種情形下，應當作出確認違法的判決，其中登記機關因未盡到審慎合理義務造成損失的，應承擔賠償責任。另外，在社會主義法治理念之下，司法機關也應主動延伸行政審判職能，充分保障當事人的合法權益，在此情形下，司法機關可以參照行政行為補救制度，〔10〕判令行政機關予以一定的補正措施，如判令行政機關對于該登記行為中的程序性瑕疵予以補正，申請人予以配合，如對于證明材料不齊全的，申請人重新補全；未及時核發離婚證的，登記機關補發離婚證等。

綜上所述，最終對于裁判方式的選擇，關鍵在于兩種價值位階的對比，應當結合登記機關的審慎義務進行考量。當然，這本就是一個自由裁量的過程，在具體案件中，審判法官也應結合案件具體情形，綜合考慮。（本文作者：蔡鵬單位：江蘇省泰州市中級人民法院）