城市規劃的法治化訴求范文

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近年，隨著城市建設的迅猛發展以及人口的激增，城市規劃與建設過程中的法律糾紛案亦屢見不鮮，其中多與地役權存在千絲萬縷的關聯①。例如，2008年初浙江省杭州市開展了“四港四河”的景觀整治工作。有的沿河小區在建設時為提升小區品質以增加賣點，將沿河綠地全部納入小區范圍。當政府試圖沿河建設綠帶和游步道時，遭到小區居民的強烈反對。糾紛中雙方各執一詞，政府整治的根據從民法的角度則是市民享有通行的地役權。無獨有偶，據報道，浙江省杭州市德雅公寓22位業主的住房本來是一年四季皆有日常的“陽光房”，但是，隔壁的金都城市芯宇新建樓盤完工后，他們的住房將可能完全陷入“零日照”的陰影之中。因為采光受到影響，開發商不得不同相關業主簽訂補償協議以取得相應的地役權，只有這樣才能通過房管部門的審批。2007年頒行的《物權法》首次引入地役權制度。通常認為，所謂地役權是指為了實現自己土地價值可以利用相鄰土地的權利。可以說，法律有關地役權的規定為人們更好地生活提供了重要的法律保障。當然需要提及的是，盡管《物權法》對地役權的一般問題做出了規定，但仍舊有諸多特殊情況沒有做出明確回應。例如，盡管在城市規劃領域也出現了一些對地役權的討論，然而多半集中在日照采光、景觀眺望等具體而細微的規劃要素上，并不具有整體考慮、通盤應對的法律效果。尤需注意的是，我國城市規劃具有明顯的行政色彩，這在很大程度上戕害了地役權制度所蘊含的意思自治內核。可見，從法律的角度出發，努力促成城市規劃從警察權到地役權的范式轉移，重新建構基于地役權的城市規劃體系具有重要的理論價值與現實意義。

一、現代城市規劃視野下的地役權制度解析

（一）從鄉村地役權到城市地役權的沿革脈絡從法律的角度來說，地役權是指“以他人土地供自己的土地和利益之用的權利”②。根據學者的考察，地役權概念濫觴于羅馬法，根據羅馬法的規定，地役權的成立，不僅須有兩宗土地——需役地和供役地，而且須以直接為了需役地的利益為目的③。從歷史發展看，鄉村地役權遠比城市規劃古老。原始社會中人們共同生活、共同勞動，共同使用土地等生產資料，自然不存在地役權。土地私有化后，土地利用必須借助于對公共土地的利用，這種為了自己土地的利益而使用公共土地的權利就形成了最初的地役權。隨著私有制的發展，地役權進一步擴大到對相鄰私有土地的利用。古羅馬《十二銅表法》中規定了最早的四種耕作地役權，即步行、獸畜通行、貨車通行和引水，又稱作鄉村地役權④。根據已有的文獻資料記載，城市地役權的出現始于古羅馬。隨著古羅馬城人口劇增，房屋密集，尤其是在公元390年羅馬災后重建中，原有的距離限制被打破，房屋毗鄰梯比，開始出現日照、采光、通風、通行、消防、陰溝、支撐、共墻等利用相鄰土地和建筑的要求，即現在所稱的城市地役權⑤，它既是城市發展的產物，又是城市發展的前提。盡管從古代農村社會到現代工業社會的轉變深刻地影響了地役權制度，如其社會意義的轉變、中心的轉移以及內容上的變化等，但從某種意義上說，現代社會經濟生活與古代社會經濟生活在社會本質上仍有相似之處。

（二）從城市地役權到城市規劃的演進路徑毋庸置疑，鄉村中的建筑是自由的，其地役權形式非常簡單。但地役權在城市中得到了長足發展，因為房屋和人口高度密集，相互干擾更多、程度更深。同時，城市不動產利用形式日益復雜多樣，出現了更多的建筑類型和更高的利用強度，相互受益又相互妨礙，深化和創新了地役權形式。這種關系擴展到社會領域，出現了租賃、用益、競業禁止等特殊的地役權形式。城市地役權變得非常寬泛、非常不典型，可以脫離相鄰土地的要求而擴展到不相鄰土地上，使得地役權成為城市整體的需要；也可以脫離需役地而只有受益人和供役地，從而演變成人役權。簡言之，所有施加到土地、房屋等不動產上的限制都可以表述為地役權⑥。古羅馬最早以法律形式來規范城市建設。自由建造的房屋肆意侵占道路、傾倒垃圾、潑灑污水、遮擋采光，嚴重威脅到城市社會安全穩定，迫使羅馬皇帝頒布命令，規定房屋建造的高度、材料、結構方式以及與道路的距離、與相鄰建筑的關系，同時還制定了引水、排污、傾倒垃圾、貨運進出、房屋出租等城市管理制度。這可以說是最早的城市規劃法律制度。例如《建筑十書》指出的那樣：“建筑師也應了解法律，尤其是涉及建筑事務的法律，包括界墻、天溝和排水溝的走向，采光以及供水。不要完工之后留給主人訴訟官司。”⑦這些法律規定都是財產權和地役權的內容，因為當時沒有市政廳，就連市政建設也是私人送給城市的禮物，違反建設法規的行為只能基于民法物權上訴法庭，并沒有出現獨立的行政法。然而，基于城市建設而出現的依托行政命令的城市規劃法律制度可以看作是城市規劃法律制度的雛形。

（三）現代城市規劃視野下地役權的畸變德國社會學家馬克斯•韋伯認為：“完整意義上的城市——公社，作為一種大規模現象僅僅出現在西方。”⑧中世紀的歐洲貴族和自耕農是土地的所有者，第三等級也就是工商業者，因為不能擁有土地，只能在領主的土地上從事工商業。這種使用他人土地建造房屋、經營工商業的契約就是地役權。此等社會經濟法律關系與鄉村完全不同，構成了城市公社或者叫城邦的物質和制度基礎。現代城市的一切，都可以上溯到封建領主所給予的地役權契約。西周以后中國進入了專制的大一統的國家，由于古代中國民法傳統薄弱，土地所有權和地役權概念極度貧乏，限制了現代城市的萌芽和發展。進入近代之后，上海等近代殖民地城市是中國現代城市的發端。這些城市移植了西方列強的城市制度，一開始就是建立在地役權基礎上。換言之，我國在清末的西法東漸中曾經引進了地役權制度。中華民國時期制定的民法典明文規定了地役權。新中國建立之后，受蘇聯法學的影響，我國原有的諸多地役權制度被完全廢止。新中國建立之后的20世紀80年代末，我國小城鎮進入了發展的春天。在這一構成中，國家向農民提供地基，農民自行出資、自行建設、自行決定房屋土地的使用。這實質上就是出讓土地上建設房屋利用土地的地役權——雖然彼時中國還沒有建立起地役權法律制度。但是，正是這種地役權和用益物權，吸引農民進城生活、生產，開創了小城鎮的第一個春天。在這一時期，《民法通則》及其他相關法律規章并沒有明確規定地役權制度。真正對這一制度做出明確規定的則是2007年頒行的《物權法》。該法在借鑒他國有益做法的基礎上，結合我國現實情況，通過十四條法條對這一制度做出了較為詳細的規定。我國現行《物權法》明確了地役權這一制度，而且確認了“發揮物的效用”的價值目標。需要提及的是，地役權概念只需兩項獨立的不動產，至于該不動產屬于誰所有則在所不問。顯然，這是地役權重在物的利用關系特質的表現和內在要求。可以說，地役權是物權法體系中具有最大限度私法自治的制度，其新進發展表明地役權在規范小區事務治理等方面作用顯著⑨。

二、城市規劃進程中地役權存續的法理基礎

城市人口的增多直接導致城市房地產的過度膨脹，進而誘發了土地供應與需求間的矛盾日益尖銳。面對這一困境，充分挖掘地役權制度價值，最大限度發揮土地價值成為解決這一尖銳矛盾的不二措施。猶如學者所言“：從法治的角度而言，一切房地產制度的構建目標在于促進‘地盡其利’、‘地盡其用’，而城市地役權制度的根本作用就在于通過協調土地相鄰的便利關系，提高土地的利用效率，增進土地的應用價值。”⑩在不斷現代化的城市中，地役權存續并發展的法理基礎可以從如下四個方面予以闡釋。

（一）地役權是城市土地的本質屬性及內在要求事物的本質屬性是它與其他事物相聯系的主要方面。對土地來說最重要的并不是所有人對自己土地的利用，而是這種利用對相鄰土地的影響，而這種影響就是地役權。一塊土地對相鄰土地、整個城市的意義就在于它對相鄰土地提出的地役權要求和提供的地役權義務。前者稱為積極地役，后者就是消極地役。因此只有地役權才是不動產的本質屬性。不同土地正是通過地役權相互作用，彼此嵌入，從而構成了有機結合的整體（圖1）。如果一塊土地與相鄰土地之間不存在任何地役權關系，那么它就失去了社會存在意義，在社會視界中消失了。城市規劃的本質屬性同樣也是對土地使用的限制。在市場經濟下，產權人對自己土地的利用是自由的，無需城市規劃指導；城市規劃之所以存在，是因為產權人希望借助它來獲取其他土地的幫助、避免其他土地的不利影響。通常人們認為高強度開發是規劃鼓勵，而低強度開發是限制。但是，換個角度來看，高強度規劃實質上是對低強度開發的限制。因此，城市規劃的本質還是對土地利用的限制，也就是地役權本身。當然，要嚴格區分地役權和侵權行為。地役權是合法的、適度的限制，而侵權行為已經超出了必要限度。

（二）地役權是保證土地有效利用的絕佳設計為什么地役權不表述為供役地的義務而要表述為需役地的權利呢？因為羅馬法的物權是絕對的、排他的，不容許對它進行限制，除非來自于另一物的絕對性。羅馬法把地役權視為物權的延伸，在物權擴張的基礎上形成限制，是邏輯自洽的。當一塊土地需要借助鄰地排水時，它可以乞求幫助：“請允許我排水”；也可以訴諸命令：“我要排水。”前者被動而后者主動。供役地所有人天然地沒有犧牲自己利益維護他人利益的激勵，反而更有優勢阻礙需役地的利益，甚至敲詐勒索需役地——這也就是對“釘子戶”的法律經濟學解釋。所以，把權利給予需役地，而供役地對義務是否認可無關緊要，正是保障土地利用的深思熟慮的制度設計。地役權的實質就是把權利賦予能降低社會交易成本的一方，有助于實現總體福利的最大化。在中國，城市規劃廣受攻擊，甚至連受益者也不愿為它辯護。例如，我國《城鄉規劃法》第九條規定：“任何單位和個人都應當遵守經依法批準并公布的城鄉規劃，服從規劃管理。”完全把城市規劃表述為義務，而忽視了它作為地役權的權利屬性。人們總是擁護權利而反感義務，這是一種社會普遍心理。這里反映的不僅是表述上的差異，更是城市規劃立法基礎的差異，即中國城市規劃是基于權力的，而不是基于權利的。

（三）地役權為城市土地利用提供了創新機制現代城市飛速發展，新的土地使用方式不斷涌現，而社會法律制度建設卻總是滯后。突破現有土地利用方式和社會關系的束縛需要最低限度的法律保障。地役權就是這種保障，它“具有很強的包容性和衍生性，可以涵蓋各種各樣的物權利用形式”�，被譽為最廣泛最革命的用益物權；同時，地役權只要雙方達成合意就可以成立，比較容易達成一致；而且，地役權具有準法律性，其效力得到法院的充分保證。哪怕地役權契約和現行的社會傳統和行政規定有所出入，也不必然被宣判為無效。這就是契約自由，為充分保障財產權創造了必要條件。現在流行的城市綜合體處在種種不動產區分所有權的矛盾中，現行法律并不能完全涵蓋，只有靠地役權的適時創新來調整。隨著城市建設的不斷發展，諸多事項無法實現安排、預定，正如學者所言：“無論法律對相鄰關系作出何種細致周到的規定，都不可能窮盡客觀現實中存在的各種復雜情況。城市地役權就是法律賦予房地產權利人根據具體情況自由設定權利義務的權利，在這一意義上可以起到相鄰關系起不到的作用。”

（四）地役權制度為城市規劃提供了合法性辯護美國學者利維認為：“從本質上看所有分區都是非法的，因為它主張非補償性征用而違背憲法規定的財產權。”基于此，美國學者波斯納對“征收”和“限制”進行了嚴格區分，指出征收是對不動產整體的沒收，不動產不再為業主所有和使用；而限制則是對不動產部分實體或者權能的剝奪，業主仍然擁有不動產，也可以部分利用不動產�。征收必須慎重，限制卻可以依據地役權而推定成立，除非超出了必要限度。例如，在佩恩中心運輸公司訴紐約案中，布倫南大法官認為區劃將中央火車站設為地標建筑，禁止改造，只是限制而非征收財產，因而是合宜的。而存在文物保護的相關利益可以推定這種地役權成立。波斯納和布倫南都把城市規劃建立在地役權基礎上，避開了征收財產的憲法危機。城市規劃的合法性問題在中國尤為突出，因為中國的城市規劃傳統建立在計劃經濟和行政命令的基礎上，城市規劃編制作為“抽象行政行為”不可訴。也就是說，中國傳統城市規劃以行政權即“警察權”為立身之基。然而《物權法》使得城市規劃開始傾向民法物權屬性，市民已經不能接受僅憑抽象行政行為就剝奪其財產。城市規劃面臨著從“警察權”到“地役權”范式轉移的革命性要求。

三、城市規劃難題的解決：地役權的應對方案

可以說，地役權發端以及在長期發展過程中，并沒有遇到像現代社會尤其是城市發展所帶來的諸多尖銳問題。換言之，在現代之前，地役權皆以土地私有及無限利用為制度前提，以零散耕作及凌亂聚集為現實基礎，乃利用他人不動產提高自己不動產效益之權利�。從總體上來講，在城市建設與規劃過程中，作為民法物權重要組成部分的地役權只是一種私權，受到作為以土地規劃為名義的國家公權力的強力干預、排擠，造成了地役權適用空間嚴重扭曲的畸形局面。正如學者所闡述的那樣：“在城市，土地規劃扮演著更為重要的角色，城市房屋的建設、房屋的高度、廢水的排放、管線的安裝等都受到公權力的嚴格限制。這些公權力的介入，對于存在空間本已有限的我國地役權制度無疑是雪上加霜。”在我國城市規劃中，尤為突出的矛盾與難題大致包含如下三種情況。

（一）城市建設管線架設難題城市發展離不開能源供應，因此諸如電能、天然氣等管線架設就是一個無法回避的問題。由于這些管線需要長期占用他人土地，因此需要一個妥善的方案解決該問題才不至于引發深層次矛盾。就相鄰關系制度而言，盡管在現實生活中，它發揮著不可或缺的作用，但在管線架設這一問題上，該制度卻存在兩個方面的局限：第一，該制度要求適用它的不動產必須相鄰；第二，制度要求必須選擇對相鄰他方造成損失最小的路線和方法。而且，相鄰關系的內容一般由法律規定，因而缺乏一定的靈活性。正因如此，諸如一些大型項目以及需要在較大范圍內架設管線的宏大工程，這一制度顯然愛莫能助。就建設用地使用權而言，其主要功能在于利用他人土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施并保有所有權。盡管在諸多情況下，國家為了公共利益的需要，可以依法對可能需要的土地依法予以征收。然而，像大規模的管線架設輸送能源是主要目的，其他功能則是次要的。在現有的制度無法有效解決管線架設所可能遇到的問題的現實條件下，地役權制度卻大有發揮其作用的空間。首先，從法律概念出發，地役權旨在發揮“需役地”的最大利用價值，這一點正好切合管線架設的功能與目的。其次，從制度經濟學角度看，采用地役權制度所需的成本最低。換言之，“役權之所以被創設是因為當事人相信，他將實現他們的共同利益。他們希望供役地的所有權人遭受的成本或不便要小于役權授予受益人的好處。因此，受益人愿意想供役地所有權人就其遭受的成本或不便支付一定數額的補償”。

（二）業主約定的正當性根基在現代城市中，尤其是在小區建設與規劃中，業主希望保持小區風格的穩定，避免因個別人“別出心裁”而破壞整個小區的設計風格。如要達到此等目的，地役權制度不可或缺。換言之，地役權在維護住宅社區某種特定建筑風格，預先規劃各項公共設施，避免日后個別住戶破壞整體風貌，解決目前開發商或物業服務企業在合同中對業主利用不動產行為做出限制性約定的正當性問題，創造不動產整體之利益等方面具有重要的功能和價值。然而，要實現這一想法并非那么簡單，在現實生活中卻會遭遇各種困難。如學者所闡釋的那樣，在開發商銷售房屋時，經常為使個別專有部分實現效用上的最大化，而與該部分的購買人在合同中特別約定拓展其權利范圍，但由于此等約定不具有對抗其他買房人之效力，導致糾紛叢生。無獨有偶，為保持小區統一風格，開發商或物業服務企業也要么通過房屋買賣合同、物業服務合同或者相關告示，對陽臺改造、防護網安裝等提出特殊要求，然而開發商、物業服務企業如此要求的法律正當性何在，也在實踐中被一次又一次地追問，買房人和業主也多不予配合。一言以蔽之，業主約定法律效力的提升有賴于物權法對這一類型地役權的認可，如若沒有法律的認可，業主自主約定不具有對抗效力的難題無法有效解決。通過相關具體制度的涉及，可以確保不動產利益與價值的穩定、有效發揮，避免個別行為對不動產整體造成破壞，從而影響整體價值的發揮。

（三）競業禁止約定的確當性基礎在現實城市的商業圈范圍內，經常出現商家約定競業禁止的情況。基于經濟或非經濟的目的，利用特定優勢地位或集體協議設定門檻或與關聯企業簽訂協議以對其經營活動施加限制的情況屢見不鮮。地役權中的競業禁止約定是權利人之間相互約定禁止在供役不動產上從事與需役不動產上相同或類似之經營業務。總體上而言，在地役權中可能存在競業禁止的情形主要有兩種情況：第一，住宅小區業主委員會禁止小區住房改作經營性適用，或者物業公司在租賃沿街商業店面時對禁止對方進行特定營業；第二，商業銷售企業基于特定經營方式或企業發展規劃戰略等目的而對相關商業店面經營者施加某種限制。舉例來說，在繁華商業區的某大廈內經營化妝品的商家與臨近大廈業主之間約定，在后者全部空間范圍內，禁止從事該化妝品的經營業務。后來，該大廈所有權移主，其他商家并沒有再遵守上述約定，化妝品經營在該大廈中出現，雙方間遂產生爭議。可以想見，現行法律沒有對這一類型的地役權做出規定，當事人間的這一約定就不具有對抗第三人的效力，其原本的愿望也就無法達成。也就是說，法院在處理類似糾紛中因無法找到認定約定對抗效力的基礎往往支持第三人的訴求。相反，如果承認并承認尊重當事人的這一意思表示，那必須運用并充分發揮地役權在這一領域的重要功能。

四、地役權制度視閾下的城市規劃理論反思

眾所周知，我國是一個實行土地共有制的國家，而且人口眾多，人均可利用的土地數量稀少。面對這一現實情況，土地規劃扮演異乎尋常的作用也就不足為奇了。或者說在城市規劃中，政府往往發揮積極的主導性作用，在出讓建設用地使用權之前，可作整體規劃及確定單宗土地項目，避免土地利用沖突、提高土地利用效益。然而，土地之間的利用關系具有復雜性、不可預測性，土地之間的利用關系隨時、隨地、隨人都可能有所不同，非規劃部門所能一一處理好。換言之，城市規劃在很大程度上可能因其強制性、僵化性壓縮本該屬于權利人間自主協商、民主洽談的空間，戕害權利人自主表達與意思自治的權利。現代主義城市規劃有著強烈的絕對理性主義和專制傾向，認為預先計劃好的功能結構布局可以解決一切問題。例如《雅典憲章》對四大功能的絕對分離，否定了不同土地的聯系，實際上取消了地役權，產生了忽視文化傳統、過度集中、社會隔離、地域發展不平衡等新問題。后現代主義對現代主義進行了反思，《馬丘比丘憲章》要求城市規劃重新回到社會和文化框架中，重視個體權利和訴求。地役權就代表了對個體意愿和偶發因素的尊重，是社會存在的客觀反映。雅各布斯批評現代主義的基本手法就是“分類”然后“分離”，每一塊土地只賦予單一的用途，再在這一個個“孤島”式的土地之間建立假想的、靜止的平衡。申言之，后現代主義城市規劃中影響最大莫過于新城市主義。新城市主義要求更加混合使用、緊湊布局、有吸引力的公共場所、步行友好的街區、多種交通模式選擇，注意保護傳統和地方文化（如圖2所示）。它的理想模型就是西歐中世紀的小城鎮，它并不幻想給出所有問題的答案，它只想建立一種解決問題的機制，聚焦過程和方式，即使存在一定程度的矛盾和沖突，也是在對立中達成統一的過程。如學者所闡述的那樣，這樣的設計給了這個街區深度開發的機會，允許市民們建立起聯系，使他們有時間去糾正每一個階段所發生的錯誤。在這一背景下，充分尊重并挖掘地役權在現代城市規劃中應有的功能，并釋放其本身所蘊含的巨大價值則具有重要的現實意義。“地役權之內容變化多端，具有多樣性，應是土地權利人可大量運用，以增加其土地價值之一項權利。”當然，地役權制度之所以具有如此非凡的生命力，根本原因在于其內在構造的客觀性。另一方面，同樣值得思考的是，城鄉基礎設施的建設與完善，尤其是城市基礎設施建設的完備，使得私人間協商的空間限縮，傳統的地役權開始向公共地役權跨越。在這一轉型過程中，如何設計合理的制度合理布局行政規劃與自由協商間的關系至為重要。這一點在管線架設、環境保護等方面表現的尤為明顯。舉例來講，按照美國學者的說法，航空公司低于因飛機起落給周邊環境造成的噪聲污染應當承擔法律責任，但可以通過向有關居民購買噪聲地役權的方式得以免責。另一方面，就環境保護而言，按照學者的觀點，包括地役權在內的作為資源配置基本法的物權法有了以私法手段維護環境的新功能，這不獨存于大陸法系，也存在于英美法系。可以說，傳統私人地役權向公共地役權的變遷，一方面體現的是城市發展中公共利益的凸顯；另一方面也是對現代化所遇到的問題的應對。對此問題，英國社會學家格迪斯認為“私人所有權的邊界”是改善環境的最大障礙。格迪斯是從生態和環保的角度證明，土地的絕對私有對于城市發展不是一個良性的因素，必須打破私有產權的圍墻和后院，讓共同利益通行無阻。這是一個自然科學家對地役權的呼喚，這說明地役權不僅是合乎社會發展的，也是合乎自然發展的。當然，需要提醒的是，要防止那種以公共利益需要為借口的行政權干預行為，否則地役權生存空間將再次被擠壓。正如學者提及的那樣，在公權力不斷膨脹且肆虐的當下，如何保證公權力機構的行為受到行政私法的一般性約束是需要認真思考的問題。

五、結語

受計劃經濟和集中主義傳統的影響，中國傳統的城市規劃一直建立在行政命令的基礎上，追求理性主義、效率優先，其立法基礎依然是政府的行政權，或者可以說是以治安權、警察權為根本的。這與前《物權法》時代的社會經濟法律背景是一致的。然而，《物權法》把地役權帶到了城市規劃的歷史舞臺上。西方的歷史和現實證明，地役權是城市發展不可回避的存在，不但在城市的初始階段起到了指導和調節作用，而且是現代城市規劃的法律基礎。在市場經濟和私有產權保護的時代背景下，中國城市規劃必須與時俱進，主動實現從警察權到地役權的范式轉移，認識到城市規劃就是地役權制度的總和，掌握運用地役權的思維方式，積極尋找民法物權的支撐，構建基于地役權的城市規劃法律體系，加快城市規劃的法治化進程。

作者：華晨 陳勇 單位：浙江大學