物權(quán)變動模式范文

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隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，中國已經(jīng)進入法律繼受的高峰期。《中華人民共和國物權(quán)法》及《民法典》的制定工作業(yè)已展開，如何在法律繼受過程中既做到兼容并蓄，又能形成中國自己獨特的民法體系。本文力圖通過對物權(quán)法草案中爭議較大且與民生息息相關(guān)的物權(quán)變動模式立法選擇問題進行分析探討，以期引起有關(guān)立法工作者的重視，進一步完善我國的物權(quán)變動理論。

一、物權(quán)變動模式概述

傳統(tǒng)民法認為物權(quán)法調(diào)整的是財產(chǎn)靜態(tài)關(guān)系，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這一理論已經(jīng)不適應(yīng)實際生活了。物權(quán)法不僅要調(diào)整靜態(tài)上的物權(quán)歸屬問題，而且擔(dān)負起調(diào)整動態(tài)的物權(quán)變動問題。

（一）物權(quán)變動的概念。物權(quán)變動，屬于民事權(quán)利變動的一種，是物權(quán)法的核心內(nèi)容，其概念的界定，可以從兩個角度進行考察。從權(quán)利主體的角度考察，所謂物權(quán)變動是指物權(quán)的取得、變更和喪失；從權(quán)利自身考察，物權(quán)變動是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。二者只是形式不同，并沒有本質(zhì)區(qū)別。物權(quán)的取得，也就是物權(quán)的產(chǎn)生。根據(jù)物權(quán)取得是否以他人既存的權(quán)利為依據(jù)可分為原始取得和繼受取得。物權(quán)的變更狹義上指物權(quán)客體與內(nèi)容的變更。物權(quán)的消滅，即是物權(quán)的喪失，即物權(quán)與特定權(quán)利主體的脫離，可以分為絕對喪失和相對喪失。民法上的喪失一般指絕對喪失，即物權(quán)的標的物不僅與其主體分離，而且也不再與其他主體結(jié)合在一起。根據(jù)物權(quán)變動原因的不同，可以區(qū)分為基于法律行為的物權(quán)變動和非基于法律行為的物權(quán)變動。前者又可區(qū)分為基于單方法律行為的物權(quán)變動和基于合同行為（雙方行為）的物權(quán)變動，后者在各個國家和地區(qū)都是民法規(guī)制的重點，是物權(quán)交易法的核心。本文的論述即是圍繞基于合同行為的物權(quán)變動展開。

（二）各國的物權(quán)變動模式。要想定位我國的物權(quán)變動立法模式，并進行選擇創(chuàng)新，就必須先了解世界各國的幾種主要物權(quán)變動模式。我們知道，任何法律都是特定國家和地區(qū)社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以特定國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)作為前提和基礎(chǔ)，所以各國在物權(quán)變動立法上也存在著明顯的區(qū)別。就目前世界各國情況而言，物權(quán)變動模式主要分為三種：

1、物權(quán)意思主義：以法國為代表。這種模式認為，只要當(dāng)事人達成合意，這種合意應(yīng)當(dāng)是債權(quán)合意，物權(quán)即發(fā)生變動。它不強調(diào)當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，只強調(diào)債權(quán)意思。這種模式的優(yōu)點就在于有利于簡化交易的過程，易于為普通老百姓所接受。但也應(yīng)該看到，在這種模式下，物權(quán)雙方變動的事實無法為外界所知，不利于保護交易安全和第三人的利益。而法國人也意識到了這一點，于是在1855年，民法典頒布半個多世紀以后，頒布了《不動產(chǎn)登記法》，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為發(fā)生的各項變動，不經(jīng)登記不得對抗第三人，使交付、登記具有使已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動產(chǎn)生對抗之效力。這即是法國式“公示對抗主義”。

2、物權(quán)形式主義：以德國為代表。認為物權(quán)變動僅有債權(quán)法上的意思表示還不夠，還需有當(dāng)事人獨立的物權(quán)合意，這種物權(quán)合意在雙方訂立債權(quán)契約之后又形成的單獨的、使產(chǎn)生物權(quán)變動的合意。并且這種合意需通過一種法定的外在形式表現(xiàn)出來，物權(quán)才發(fā)生變動。這樣一來，自然而然產(chǎn)生了物權(quán)公示制度，將物權(quán)的歸屬和變動的狀態(tài)展示給世人，從而保護交易安全。

需要指出的是，上文中已提到，我們此處探討的是由法律行為引起的物權(quán)變動，所以這種模式是建立在德國的物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上而形成。

3、債權(quán)形式主義，又叫“折中主義”：以奧地利為代表。該模式在承認債權(quán)意思的同時，承認物權(quán)變動的公式原則。該模式認為物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時，物權(quán)變動因當(dāng)事人的債權(quán)合意基礎(chǔ)之上的交付或者登記而發(fā)生。發(fā)生物權(quán)變動，不僅需要債權(quán)法上的意思表示，還須履行登記或交付的法定方式，即“公示”為物權(quán)變動的成立或生效要件。

二、我國現(xiàn)行立法中的選擇

我國現(xiàn)行民事法律，如《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》以及相關(guān)的司法解釋和法律法規(guī)，對物權(quán)變動作了一系列的規(guī)定。如《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”《擔(dān)保法》41條：“當(dāng)事人依本法四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第43條：“當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”一些司法解釋中規(guī)定：“在土地使用權(quán)抵押時，如果未辦理登記手續(xù)，則應(yīng)該認定抵押合同無效。”等等。

從上述規(guī)定我們可以看出，我國采取的是折中主義的物權(quán)變動模式。一方面，認為債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，否認在債權(quán)合意的同時存在物權(quán)的意思表示，不承認物權(quán)行為的獨立存在；另一方面，認為只有債權(quán)法上的合意還不夠，還須加上物權(quán)的公示即不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付，物權(quán)才發(fā)生變動。而且我國采取的不是統(tǒng)一的公示要件主義：不動產(chǎn)和動產(chǎn)采用的是公示要件主義，而準不動產(chǎn)采用的是公示對抗主義。

三、對物權(quán)立法選擇的評析及建議

（一）評析。新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》對物權(quán)變動模式作出了一些新的規(guī)定。與以前相同，采取了公示要件主義（不動產(chǎn)和動產(chǎn)）和公示對抗主義（準不動產(chǎn)）。如其第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠晃唇?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第十四條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”第二十七條：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立等，除法律另有規(guī)定外，自交付時發(fā)生效力。”第二十八條：“船舶、飛行器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”與以前有所不同的是，此次物權(quán)法明確了債權(quán)變動與物權(quán)變動相區(qū)分的原則。例如第十五條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”

但是，總體來看，在物權(quán)變動模式上，仍然采取的是債權(quán)形式主義，即債權(quán)合意加上登記或交付。此種模式雖然存在著一定的優(yōu)點，但其理論和實踐缺陷也是顯而易見，不容忽視的。

從理論上說，首先，該模式將物權(quán)公示原則當(dāng)做債權(quán)合同生效的要件，將債權(quán)變動和物權(quán)變動的根據(jù)混為一談。最典型的是《擔(dān)保法》第41條：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”這一條，違反了物權(quán)法中的區(qū)分原則。

我國《擔(dān)保法》第三十八條同時規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”關(guān)于抵押合同的性質(zhì)一直存在著物權(quán)合同和債權(quán)合同兩大爭議，根據(jù)規(guī)定可知我國的抵押合同是一種債權(quán)合同。這樣一來，它將物權(quán)變動的原因和結(jié)果顛倒了。本來應(yīng)該是債權(quán)合同是物權(quán)變動的發(fā)生原因，物權(quán)變動是債權(quán)合同的履行結(jié)果，而根據(jù)《擔(dān)保法》，債權(quán)合同變成了物權(quán)變動的結(jié)果。動產(chǎn)不交付，不動產(chǎn)不登記的，債權(quán)合同無效。但實際上，債權(quán)合同的成立生效，應(yīng)當(dāng)遵循債權(quán)行為成立生效要件，或者說，應(yīng)遵循一個普通的法律行為的成立生效要件。即只要當(dāng)事人主體合格，標的可能、確定、合法、妥當(dāng)，意思表示一致、健全，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定等即可成立生效。所以此規(guī)定在理論上存在著矛盾的地方。

其次，此模式不承認物權(quán)行為，也不承認物權(quán)行為的無因性。因此，物權(quán)變動的效力受其原因行為即債權(quán)行為的影響。認為債權(quán)行為一旦被確認無效或被撤銷，物權(quán)行為自然無效或一同被撤銷。而這一點也是違背交易安全的。

再次，這種模式認為物權(quán)變動僅僅須存在債權(quán)意思表示之外加上登記或者交付即為已足，不需要當(dāng)事人另有物權(quán)合意。認為在債權(quán)合意之外根本就不存在獨立的物權(quán)合意。交付、登記的實質(zhì)是債權(quán)合同而履行義務(wù)的事實行為，是自然而然的行為，是債權(quán)意思的延伸，而非物權(quán)合意的表現(xiàn)形式。但我認為，交付和登記是物權(quán)行為而不是事實行為，因為它符合法律行為的全部構(gòu)成要件：有其意思表示——物權(quán)合意，并且基于這個意思表示能產(chǎn)生當(dāng)事人希望的、具有法律意義的效果。所以說交付和登記的基礎(chǔ)不是債權(quán)意思，而是物權(quán)變動的意思表示。

最后，我國物權(quán)法草案中提出的善意取得制度并不能代替物權(quán)行為理論，因為羅馬法中的善意取得制度在保護第三人的問題上存在很大的缺陷，主要表現(xiàn)在：

第一，主觀善意的要求與物權(quán)公示原則的基本功能不協(xié)調(diào)。善意取得制度的首要缺陷在于它背離物權(quán)公示原則，否定了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付在物權(quán)變動中所發(fā)揮的作用。根據(jù)物權(quán)公示原則建立的物權(quán)，在客觀上具有正確性推定的效力，即以登記的物權(quán)為正確的不動產(chǎn)物權(quán)、以占有的物權(quán)推定為正確的動產(chǎn)物權(quán)，從而實現(xiàn)對物上權(quán)利秩序的司法保護，并達到保護第三人利益的目的。根據(jù)這一規(guī)則，第三人在取得物權(quán)時對前手交易的瑕疵不負擔(dān)任何責(zé)任。善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔(dān)責(zé)任，恰恰違背了這一規(guī)則。

第二，不動產(chǎn)物權(quán)變動不適用善意取得規(guī)則。在不動產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)，因為建立了不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，第三人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這一點已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權(quán)法公認的原則。故在建立不動產(chǎn)登記制度后，善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。

第三，動產(chǎn)物權(quán)善意取得的實踐作用逐漸消退。因為善意取得的本質(zhì)是依法賦予第三人針對原所有權(quán)人追奪的抗辯權(quán)，然而第三人抗辯是否能夠成功，則必須有足夠的證據(jù)說明其善意。因為第三人的善意指的是主觀心態(tài)，需要在法律上或者司法實踐上建立另一個標準，即一個公認的客觀標準來判斷第三人的主觀心態(tài)。因為只有建立了后一個標準，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客觀標準來確定主觀心態(tài)非常困難，在當(dāng)代信息高度發(fā)達的社會，善意的舉證困難更大。

第四，善意取得制度自身不周密。善意取得理論不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動與事實行為發(fā)生的物權(quán)變動最終區(qū)分開來。

在實踐中，債權(quán)形式主義也有值得推敲的地方，比較典型的就是一房兩賣的問題。如果房地產(chǎn)商一房兩賣，因為雙方只簽訂了購房合同，而沒有進行過戶登記，根據(jù)債權(quán)形式主義，所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，債權(quán)合同無效，因為該理論不承認物權(quán)無因性原則，債權(quán)無效物權(quán)變動也無效，所以那些沒有得到房子的買者，無法追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責(zé)任。消費者的權(quán)利也就得不到保護，這是非常妨礙交易安全，違背公平原則的。如果一定程度上承認了區(qū)分和無因性原則，即物權(quán)不發(fā)生變動并不意味著債權(quán)合同不生效；債權(quán)合同生效，并不意味著物權(quán)發(fā)生變動，那么像“一房兩賣”的受害者，還可以拿著生效的合同為自己討回些“公道”。

（二）建議

1、我國應(yīng)承認物權(quán)行為理論。通過以上對債權(quán)形式主義三個主要缺陷及我國目前試圖采用善意取得制度彌補債權(quán)形式主義缺陷非可行性的分析，我認為，我國應(yīng)該采納物權(quán)行為理論，正如謝懷軾先生所說的一句話：物權(quán)行為理論本來就不是用來解決像買手套之類的問題的，而是用來解決當(dāng)今世界中的大宗交易，簽合同和交貨需要相隔一段時間的問題。這段話也道出了物權(quán)行為的真正意義所在。在日益繁復(fù)的現(xiàn)代化經(jīng)濟社會里，完善的物權(quán)行為理論及建立在其基礎(chǔ)之上的物權(quán)立法模式將會對各種經(jīng)濟交易起到積極的推動作用并發(fā)揮重要影響。

2、公示要件主義的改進。對于我國采取公示要件主義的一些做法，還有需要可以改進的地方。比如，“不動產(chǎn)物權(quán)變動，不登記者就不生效”的規(guī)定。因為，物權(quán)合意是物權(quán)行為的核心部分。獨立的物權(quán)表示才是物權(quán)變動的根據(jù)，而登記、交付只是其外在的形式。因此，不能一概認為“不登記，物權(quán)變動就不生效。”我認為，我國在物權(quán)公示原則的規(guī)定當(dāng)中，應(yīng)多考慮雙方當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，在法定的登記或交付以外，還應(yīng)規(guī)定一些其他的也能產(chǎn)生物權(quán)變動形式，不應(yīng)機械地只規(guī)定登記要件主義或交付要件主義。

綜上，我認為，我國物權(quán)變動的理想模式應(yīng)該是：基于債權(quán)合同，當(dāng)事人之間只產(chǎn)生請求權(quán)；基于物權(quán)合同，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動。