物權法論文范文

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第1篇

關鍵詞：物權；船舶物權；物權法

船舶物權屬于物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經出臺，除確立了物權的一般規則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。

一、船舶物權及其特殊性

船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現其利益而對船舶行使的權利，其實質在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現。

我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優先順序的多重性等特點。

筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優先權、抵押權和留置權等所作的特殊規定，只有在沒有相應規定時才適用《物權法》關于物權的一般規定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規則處理船舶物權的相關問題，并按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規則。第三，船舶在不同狀態下存在著屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變為非海商法船舶，船舶登記被注銷后，作為一般財產，其得喪變更依動產而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優先權和船舶留置權。優先權具有秘密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發生變動時，比其他財產更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協調和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續發展中占據愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發展的國策，船舶航行安全和海洋環境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環境。

可見，船舶物權既與一般物權相互關聯，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協調下符合其特有屬性。

二、我國現有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規定了船舶物權的相關內容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規定，當事人不能任意創設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優先權和船舶留置權。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優先權和船舶留置權。船舶優先權是海商法特有的一種權利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產損害請求權等。立法基于社會、經濟以及人道考慮，通過船舶優先權所具有無需公示的秘密性、隨船轉移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限于造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優先權之后、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現代社會船舶融資的發展需要。

我國《海商法》中有關船舶物權的規定并不完善，《物權法》頒布后，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現在：

1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規定了我國船舶物權變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發生變動，但未經登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權法》雖然統一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統一。

2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規范和程序規范的缺乏?！逗Ｉ谭ā窙]有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規定放在“動產交付”中，將其作為動產登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產登記的相關規定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規定，但它僅規定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因將船舶登記界定為具體行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。

三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構

在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑒于船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。

1、對未經登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定

筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作為意思主義立法模式的構成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協調一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結果是未經登記，船舶物權變動只存在于當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產法基礎。《物權法》規定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優先于所有權的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規定，尤其需對“未經登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上?；诖拔餀嘁螂p方合意而產生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關系的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序對船舶強制拍賣時，經競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關系的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行為而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅后的抵押權受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據而占有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。

2、另行規定船舶物權登記的實體和程序規范并建立配套的登記制度

新頒布的《物權法》雖然對不動產登記進行了實體規定，但該規定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產生船舶物權變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真偽。(3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權的債權請求權的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全。可見，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產登記的規定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現船舶物權變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權變動。

筆者認為考慮到立法的確定性、規范指引的明確性和立法成本的節約等因素。鑒于船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規范。并建立相應的配套制度。在實體規范上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協議成立后至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產、船舶被扣押、被強制執行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關于是否存在船舶用益物權的問題

對于船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶為客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經具備船舶用益物權的基本特征，完全可以被定義為或規定為一種船舶用益物權。

筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否為用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現行法律下船舶用益物權的現實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現行法律下并不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒布的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規定。從船舶物權作為民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)。可見。我國現有立法并沒有將光船承租權作為用益物權看待。

2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權并不包括基于租賃關系承租人對承租財產具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建筑權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區民法規定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基于租賃而產生的租賃權作為用益物權。

3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限于不動產。從各國的上述規定上看，用益物權多基于不動產對土地或者房屋的利用而發生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區民法所規定的四種用益物權的標的物，僅以不動產為限。我國《物權法》雖然將動產作為用益物權的標的，但實際上并沒有動產用益物權的類型規定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，并且其標的不限于不動產。也包括了動產，但作為用益物權中的用益權與基于租賃所產生的對承租財產的利用權不同。用益權即在保持物的本質情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產生的權利皆能成為用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產生的目的是以遺囑將某項遺產的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在于：(1)供養和撫養。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產，為與自己有某種身份關系的人設定一項用益權，使后者能夠在其有生之年獲得供養或者撫養。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養老。不動產所有權人可以在自己的不動產上為自己設定用益權。而基于光船租賃產生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的范疇而成為船舶用益物權。

4、現代社會通過二元結構對財產實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨著社會的發展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協調財產歸屬與利用間的關系。在現有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權制度，主要通過法律明確規定不同類型的用益物權。以實現非所有人對他人之物的利用。其二為債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現對特定財產的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現在：(1)用益物權屬于物權體系中的一部分。受類型強制和內容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產生的債權利用權則為債權的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產所有人。而債權利用權則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權物權化的結果，并沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者采用侵權損害賠償等債權救濟。而船舶租賃權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人”的規定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規定中關于光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據。《船舶登記條例》是關于船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規定，主要是基于實體法律規范如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規定。應當有實體法上的依據。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規定在船舶物權中，也沒有關于光船租賃權設定、轉移和消滅的登記規定。因而，《船舶登記條例》中的該條規定缺乏實體規范的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。

可見，光船租賃權雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運的權利并沒有超越債權利用權的范疇，它不具備大陸法系國家用益權的屬性，不應當為船舶用益物權。因而，我國船舶物權的體系僅包括船舶所有權和船舶擔保物權，并不包括船舶用益物權。

第2篇

[要害詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義

物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。

一、他物權設定模式的非凡性

傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。

他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：

1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼續等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。

2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。

3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出非凡規定。

4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。

5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。

熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調物權變動的法定化，非凡是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。

二、他物權設定要件之一：合意

他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不答應當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判定。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。

從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權?！庇纱藢е铝藢嵺`中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關經常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。

2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。

3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。

5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業治理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也輕易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。

三、他物權設定要件之二：公示

“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序?！?1所以強調他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度?！拔餀嗟慕^對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉?！?2

法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。

在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產他物權設定的公示方法

假如他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效?！痹偃?，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。

2不動產他物權設定的公示方法

不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。

需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動，就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19

除我國農村現實生活的非凡性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區分地役權和一般的債權并能夠真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。

3權利他物權設定的公示方法

以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，假如公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設立他物權應采的模式：登記要件主義

關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。

就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義?？紤]到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。

就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農村的非凡情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護交易安全和信用?！靶问街髁x立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致?！?1就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些非凡情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔保法第39、46條。

[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。

[20]參見物權法草案第168條。

[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。

第3篇

本文作者：項定宜王麗華作者單位：東北林業大學

研究型教學方法的改革

傳統的法學教學是以教師講授為主的單向教學模式，學生的自主性受到很大限制。19世紀初，德國的教育學家洪堡以新人文主義思想為指導創辦了柏林大學，提出了“教學與科研相統一”的觀點。［1］研究型教學模式是相對于以單向知識傳授為主的教學模式提出的，是指教師以課程內容和學生的學識積累為基礎，引導學生創造性地運用知識和能力，自主地觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題，在研討中積累知識、培養能力和鍛煉思維的新型教學模式。在“物權法”教學過程中，通過采取研究型教學方法，學生的思維能力、研究創新能力顯著提高。筆者將“物權法”的課程講授分為兩部分:物權法理論部分、具體物權部分(包括所有權、用益物權、擔保物權和占有)。其中，第一部分以教師講授為主，主要講解物權的基本理論知識(包括物權的概念、特征、客體、效力等知識)、物權法的調整對象、性質、特征、基本原則等理論知識，講解過程中將物權法理論與大二第一學期已經開設的民法總論、債法理論、侵權責任法、合同法理論聯系起來，使學生明白物權法是民法的組成部分，民法基本理論適用于物權法的學習。同時，依據我國新頒布的《物權法》法條，使學生理解《物權法》法條第一編的內容。第二部分，即所有權、用益物權、擔保物權、占有部分，則以教師講授為指導，學生自學和講臺授課為主體，充分發揮學生的主動性。［2］每一章節的第一節課，由教師講解這一部分內容的框架和涉及的基本理論，提示學生掌握重點和難點。課后學生通過閱讀教材、查找資料、解讀法條、分析案例自學，并按照教師提示的框架、重點、難點準備講稿。第二節課則由學生上講臺講課，學生結合教材、法條、案例進行講解，并可以與其他同學組織討論。第三節課則由老師進行點評總結，對學生講解不清楚的地方進行分析，對講解不完善的地方進行補充和擴展。通過學生講課的這種教學方法，能充分調動其學習積極性，變被動為主動，增強了學生分析教材和解讀法條的能力，這有利于教學相長、教學與科研相促進，實現研究型教學模式。這種方法還加強了學生與教師的溝通，教師在這種交互的教學模式下，能及時發現學生對知識點的理解程度和掌握程度，以便更有針對性地對難點進行分析和講解。

案例教學方法的運用

傳統的“民法”教學以教師的講授為主，學生被動地接受理論知識，并機械地記憶基本原理和法條以應付考試。這種模式使得學生不能積極、主動地掌握基本理論，無法靈活運用理論知識解決實際案件。民法是應用性學科，其生命力在于實踐。物權法作為民法的組成部分，同樣需要在實踐中學習。在物權法教學過程中，積極引進案例教學方法對學生掌握基本理論知識、提高法條理解和運用能力大有裨益。而這正是法學教育的根本目標。由于筆者所在高校專設了“民事案例分析”課程，故在物權法教學過程中，囿于學時的限制，案例教學只是輔助教學方法。在物權法教學過程中，筆者在各編的理論講解和學生的課堂討論結束后，集中安排一次案例教學課，分別在總則編、所有權編、用益物權編、擔保物權編、占有編后安排，共五節案例課。具體實施時，分為如下幾個步驟。第一，教師編纂案例并設置分析角度。教師在查找案例時，應選擇難易程度適當、能集中體現本編教學內容的典型案例，回避一些法律關系過于復雜或者主要體現程序法內容的案例，對于司法實踐中真實發生的案例進行一些情節上的增減，對一些案例教材上或者司法考試真題中出現的虛擬案例進行適當的完善。同時，對精心選擇的案例聯系本編的理論知識設置分析和思考的角度，通過問答題的方式體現該案例考察的知識點和法條依據。第二，學生和教師課前準備。案例課之前將需要討論的案例提前發給學生，學生在課后查找資料，不占用課堂時間，學生需要分析案件所體現的法律關系，分析爭議焦點并提出個人觀點，要求學生案例課結束后提交分析過程。教師在這個過程需要對討論中可能出現的分歧心中有數，對不同觀點要從容應對，避免課堂討論失控。第三，課堂討論。教師在這個階段應當將時間讓位于學生，同時要充分掌控討論的局面，引導學生分析爭議焦點。在討論過程中，學生發現會有不同觀點，教師要引導學生推理和歸納，適時地進行點撥。第四，教師點評與總結。對案例本身，沒有爭議、有確定結論的案件應當做總結，并對討論中同學們遺漏的地方進行補充;如果案件本身爭議很大，有幾種不同的觀點時，應對每種觀點的理論依據和立法依據進行分析總結，使學生理解司法實踐中可能存在不同的判決，并啟發學生思考該案件所反映的立法漏洞及不足，或者司法適用中存在的問題。［3］案例分析課，首先有助于提高學生的學習積極性、主動性，提高學生靈活運用理論知識、解讀和運用法條的綜合能力;其次，能使教師發現不同學生掌握理論知識的程度，課堂討論表現是平時成績的主要依據，以完善教學考核體系;最后，在案例教學中，學生通過積極地思考和討論，能增強學生發現立法及司法實踐中存在的問題，為大四畢業論文選題做準備，筆者發現有些學生以在物權法案例討論中發現的問題作為畢業論文的選題，該選題就具有較強的理論價值和實踐意義，避免畢業論文選題的盲目與被動。