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最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房糾紛解釋》）公布以后，商品房買賣中出賣人存在欺詐行為是否適用《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條“雙倍賠償”的爭論告一段落。該解釋第八條、第九條和第十四條具體規(guī)定了出賣人在出賣商品房時應(yīng)當承擔懲罰性賠償責任的情形，除第十四條以外，該懲罰性賠償責任被限定在“不超過（買受人）已付購房款一倍”的范圍內(nèi)。這種規(guī)定“既保護了作為弱勢群體的消費者（買受人），又使不良開發(fā)商受到了應(yīng)有的懲罰，從而在受害人和不良房產(chǎn)商之間得到有效平衡，使懲罰性賠償制度控制在一個合理限度，無疑會促進社會誠信和房地產(chǎn)市場的相對健康發(fā)展”。
本文擬就《消法》和《商品房糾紛解釋》適用懲罰性賠償責任的區(qū)別以及適用懲罰性賠償責任的具體情形談?wù)剛€人粗淺的看法。
一、《消法》和《商品房糾紛解釋》適用懲罰性賠償責任的區(qū)別。
首先是主張懲罰性賠償責任的主體范圍不同。《消法》規(guī)定的主張懲罰性賠償責任的主體只能是消費者，而非消費者不得主張該權(quán)利。《消法》沒有對消費者的含義作進一步的解釋，1985年6月29日國家標準計量局頒布的國家標準《消費品使用說明總則》規(guī)定：“消費者是指為滿足個人或者家庭的生活需要而購買、使用商品或者服務(wù)的個體社會成員”，據(jù)此結(jié)合《消法》各條款，消費者的概念應(yīng)當包括以下含義：
一、消費者是購買商品或者接受服務(wù)的人。
二、購買商品或者接受服務(wù)不是以盈利為目的。
三、消費者是指購買商品或者接受服務(wù)的自然人，非自然人不能成為《消法》所稱的消費者。房屋買賣合同中主張懲罰性賠償責任的主體是商品房買受人，買受人是指“在買賣合同中，給付價款并受領(lǐng)買賣的標的物的一方當事人”，該買受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人單位。買受人購買商品房的目的可以是為生活消費，也可以是為了投資增值等經(jīng)營行為。作為《消法》調(diào)整對象的消費者和作為《商品房糾紛解釋》調(diào)整對象的買受人有交叉的部分，但是二者又是兩個完全不同的概念。與《消法》相比，《商品房糾紛解釋》擴大了主張懲罰性賠償責任主體的范圍。
其次是賠償數(shù)額不同。《消法》規(guī)定的賠償?shù)臄?shù)額為消費者購買商品付出的實際價款和損失（該損失以為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍為限），且該賠償不以消費者實際付出的價款為前提條件。例如，消費者購買的商品價格為一百元，但是由于某種原因（例如分期付款）消費者只給付了五十元，還有五十元未付，若經(jīng)營者存在欺詐行為，消費者可以要求經(jīng)營者返還五十元已付價款，并且可以請求經(jīng)營者承擔一百元的賠償責任，即經(jīng)營者需要承擔共一百五十元的賠償責任。商品房買賣賠償則以買受人已付購房款為條件，賠償數(shù)額包括已付購房款及利息、賠償損失和不超過已付購房款的一倍。例如，買受人購買的商品房價格為一百萬元，買受人已經(jīng)給付房屋價款五十萬元，還有五十萬元未付，若出賣人存在欺詐行為，除要求出賣人承擔已付房款利息和損失外，買受人還可以要求出賣人返還五十萬元已付價款和承擔五十萬元的懲罰性賠償責任，即出賣人需要承擔共一百萬元的賠償責任。如果買受人未付房款，則不能向出賣人主張懲罰性賠償責任。
再次是適用范圍不同。根據(jù)《消法》第四十九條的規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)承擔懲罰性賠償責任。按照1990年12月5日《最高人民法院關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第67條的規(guī)定，“欺詐”的含義是指“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。1996年3月15日國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”，該辦法第三條、第四條詳細列舉了那些是欺詐消費者的欺詐行為。而出賣人承擔懲罰性賠償責任則僅限于《商品房糾紛解釋》第八條、第九條規(guī)定的五種情況，該解釋十四條第（二）項“房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人”和“房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人”的規(guī)定，也是出賣人應(yīng)當承擔懲罰性賠償責任的情形。除以上六種情形以外，即使出賣人有欺詐行為，也不承擔懲罰性賠償性責任，而只能承擔違約等責任。
《消法》對商品未作動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，“理論上雖然沒有排除對房地產(chǎn)消費者權(quán)益的保護，但從法律的表述來看，基本上以對與工業(yè)產(chǎn)品相關(guān)的消費者利益保護為主，《消費者權(quán)益保護法》的主要配套法律《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》等，也完全是針對動產(chǎn)而言”，《產(chǎn)品質(zhì)量法》更明確規(guī)定建設(shè)工程不適用該法。因此，與其說《商品房糾紛解釋》規(guī)定的“懲罰性賠償責任是以《合同法》第113條和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償責任原則為依據(jù)的，但不是對《消法》第49條規(guī)定的直接適用”不如說《商品房糾紛解釋》規(guī)定了一套針對商品房不動產(chǎn)買賣中適用懲罰性賠償責任的制度，這種制度與《消法》的規(guī)定完全不同。
二、買受人主張懲罰性賠償責任的具體情形和若干法律思考。
（一）出賣人“一房二賣”和在出賣的商品房上設(shè)定抵押權(quán)情形時買受人主張懲罰性賠償責任的權(quán)利。
對于《商品房糾紛解釋》第八條第（二）項規(guī)定“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”和第九條第（三）項規(guī)定“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者拆遷補償安置房屋的事實”的情形，即通常所稱的“一房二賣”、“雙重買賣”或者“多重買賣”，該解釋明確規(guī)定出賣人在“一房二賣”的情形時應(yīng)當承當懲罰性賠償責任。
根據(jù)第八條規(guī)定，買受人主張懲罰性賠償責任應(yīng)當具備如下條件：
一、出賣人和買受人簽訂的合同合法有效。
二、導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，買受人無法取得房屋。
在具備以上條件時，買受人享有如下權(quán)利：
一、請求解除合同。
二、返還已付購房款和利息。
三、賠償損失。
四、請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償。買受人所享有的第一項權(quán)利和后三項權(quán)利是并列關(guān)系還是第一項權(quán)利是后三項權(quán)利的前提條件，即買受人是否可以在不主張解除合同的條件下，單獨主張后三項權(quán)利？如果承認買受人在不主張解除合同的條件下主張后三項權(quán)利，則買受人在取得后三項權(quán)利后，又享有向出賣人主張合同約定的權(quán)利，即請求出賣人交付房屋和辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)。而此時由于房屋已經(jīng)交付第三人或者第三人已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權(quán)，出賣人無法繼續(xù)履行與買受人簽訂的合同，則應(yīng)當承擔不能交付房屋的違約責任。從以上結(jié)果看，買受人根據(jù)同一個合同主張了兩次權(quán)利，出賣人根據(jù)同一個合同承擔了兩次責任，而這兩次權(quán)利或者義務(wù)不能同時存在。因此，第一項權(quán)利應(yīng)當是主張后三項權(quán)利的前提條件，而非并列關(guān)系，即買受人只有在請求解除商品房買賣合同時，才能主張包括懲罰性賠償責任的后三項權(quán)利，而不得單獨主張后三項權(quán)利。
如何理解“合同目的不能實現(xiàn)”和“無法取得房屋”的含義？對買受人而言，其與出賣人簽訂合同至少應(yīng)當包括如下幾種目的：
一、按照約定的時間取得房屋。
二、所取得的房屋能夠正常使用。
三、能夠取得房屋產(chǎn)權(quán)。因此，“合同目的不能實現(xiàn)”和“無法取得房屋”可能包括如下幾種情形：
一、出賣人沒有按照約定的時間交付房屋。
二、因出賣人履行不能致使買受人無法取得房屋。
三、因房屋質(zhì)量問題致使買受人無法正常居住。
四、因出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明而無法取得房屋產(chǎn)權(quán)。
五、因出賣人的其他原因未能在約定或者法定期限內(nèi)取得房屋產(chǎn)權(quán)。第一種是出賣人逾期交房的情形，應(yīng)當受《商品房糾紛解釋》第十五條調(diào)整。第三種是房屋質(zhì)量問題，應(yīng)當受該解釋第十二條和第十三條調(diào)整。第四種情形應(yīng)當受該解釋第二條和第九條第（一）項調(diào)整。第五種情形應(yīng)當受該解釋第十八條和第十九條調(diào)整。而第二種情形應(yīng)當是該解釋所稱的買受人不能實現(xiàn)合同目的、無法取得房屋的情況。因此，只有在合同簽訂后，出賣人又將該房屋交付給第三人，因出賣人履行不能導(dǎo)致買受人無法取得房屋的，買受人才可以主張懲罰性賠償責任。出賣人和買受人訂立合同后又與第三人簽訂合同，但是買受人已經(jīng)接收房屋的，則買受人不得主張懲罰性賠償責任。
問題在于如果出賣人和買受人訂立合同后又與第三人簽訂合同，而房屋尚未交付給買受人或者第三人時，買受人或者第三人是否可以主張懲罰性賠償責任？此時，買受人或者第三人是否可以實現(xiàn)合同目和取得房屋均處于不能確定狀態(tài)，買受人不能主張解除合同及懲罰性賠償責任等權(quán)利，但是根據(jù)第九條第（三）項的規(guī)定，買受人因出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人（第一個合同的買受人）的事實，第二個合同的買受人可以主張懲罰性賠償責任。在此情形下，第一個合同的買受人既不能主張該項權(quán)利，也不能主張違約責任。因為除第一個合同明確規(guī)定出賣人不得“一房二賣”外，出賣人“一房二賣”的行為并未違法合同的約定。這種基于簽訂合同順序的不同，而享有不同權(quán)利的規(guī)定，對簽訂合同在先的保護反而不利，讓人感覺匪夷所思。
同時，根據(jù)第九條的規(guī)定，第二個合同的買受人主張懲罰性賠償責任的前提條件是“導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除”，在這種情況下，第二個合同的買受人主張的是合同無效還是撤銷或者解除合同？如果主張合同無效，但是“一房二賣”并非《合同法》第五十二條規(guī)定的可以主張合同無效的五種情形之一，而且根據(jù)《商品房糾紛解釋》第二條、第九條和《擔保法》第四十九條第一款的規(guī)定，“導(dǎo)致合同無效”明顯是指出賣人“故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明”和“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實”的情形。那么買受人只能主張撤銷或者解除合同，而如果主張撤銷或者解除合同僅僅因為出賣人“一房二賣”，那么第一個合同的買受人也就應(yīng)當可以同樣的理由主張該項權(quán)利。但是根據(jù)該解釋第八條的規(guī)定該買受人卻不享有任何權(quán)利，而只能等待出賣人是否履行合同，即能否實現(xiàn)合同目的和取得房屋，這顯然對第一個合同的買受人的權(quán)利救濟不足。
在“多重買賣”的情況下，即出賣人和買受人訂立商品房買賣合同后又與二個以上第三人簽訂合同，對于第一個合同買受人而言，若能實現(xiàn)合同目的和取得房屋，則其不得主張懲罰性賠償責任，而后二個合同的買受人，只要出賣人隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人的事實，則均可以主張懲罰性賠償責任。若第一個合同買受人不能實現(xiàn)合同目的和無法取得房屋，則前后三個合同的買受人均可以主張懲罰性賠償責任。
對于第八條第（一）項規(guī)定“商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人”的情況，“合同目的不能實現(xiàn)”和“無法取得房屋”應(yīng)當如何理解？如果合同簽訂后出賣人未告知買受人而將房屋抵押給第三人，因第三人主張抵押權(quán)而無法交付房屋的，當然屬于“合同目的不能實現(xiàn)”和“無法取得房屋”。但是如果買受人取得房屋后，第三人主張抵押權(quán)，是否屬于“合同目的不能實現(xiàn)”和“無法取得房屋”的情形？在這種情況下，買受人購買房屋的目的不僅是能夠取得房屋，而且也包含第三人不得向其主張任何權(quán)利的目的。因此，商品房買賣合同簽訂后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人時，雖然買受人能夠取得房屋，但是由于第三人主張抵押權(quán)致使買受人不能正常地占有、使用房屋的，買受人仍然可以主張懲罰性賠償責任。
（二）在出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明情形時買受人主張懲罰性賠償責任的權(quán)利。
商品房買賣屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓財物的前提條件是轉(zhuǎn)讓人對轉(zhuǎn)讓的標的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。所有權(quán)是物權(quán)的一種，物權(quán)公示的方法因動產(chǎn)與不動產(chǎn)的不同而有所區(qū)別。動產(chǎn)物權(quán)以占有作為權(quán)利享有的公示方法，以占有之轉(zhuǎn)移，即交付作為其變更的公示方法。也就是說，“動產(chǎn)占有人按公示方式轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)物權(quán)，受讓人不知道并且無義務(wù)知道其無處分權(quán)的，取得了標的物的占有，就取得了物權(quán)。原所有人只能對占有人行使賠償請求權(quán)，無權(quán)要求新占有人返還原物。只有受讓人惡意取得時，才不受公信力的保護。”與之相反，不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，出賣人對標的物是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)不以占有為公示方式，而以登記和登記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法。因此，出賣人有義務(wù)告知買受人其對轉(zhuǎn)讓的財物是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)。
在預(yù)售商品房買賣合同中有如下特點：
一、商品房在買賣合同訂立時房屋尚未建成。預(yù)售方在未取得房屋所有權(quán)時就已出賣房屋，買受人在房屋尚未建成就已支付價款。
二、對預(yù)售方主體的特殊要求。由于第一個特點的存在，為了保護買受人的利益，不能不限制預(yù)售方的資格。我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定，商品房預(yù)售時應(yīng)當符合下列條件，即取得土地使用權(quán)證書，持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上及已經(jīng)確定工程進度和竣工交付日期、取得商品房預(yù)售許可證明。據(jù)此可知，預(yù)售方在預(yù)售商品房時如果符合上述四項條件，雖然預(yù)售方?jīng)]有取得房屋所有權(quán)，但是仍然對預(yù)售的房屋享有處分權(quán)。因而上述四項條件就是商品房買賣的一種公示方式，其核心條件是預(yù)售方取得土地使用權(quán)證書和商品房預(yù)售許可證明。
在預(yù)售商品房時，預(yù)售方為證明其對出售的房屋享有處分權(quán)，預(yù)售方就應(yīng)當承擔告知買受人其是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)。1994年11月15日建設(shè)部的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第九條規(guī)定：“開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預(yù)售，應(yīng)當向承購人出示《商品房預(yù)售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準文號。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進行商品房預(yù)售”。
《商品房糾紛解釋》將《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的預(yù)售方預(yù)售商品房的四個條件變更為一個條件，即商品房預(yù)售許可證明，其目的在于“區(qū)分司法審判權(quán)和行政管理權(quán)的不同職能”，對于預(yù)售方資格的審查只限于“看其是否取得商品房預(yù)售許可證明，對其他預(yù)售條件的審查主要時行政管理部門的權(quán)限”。這種改變減輕了買受人的審查義務(wù)，除以上原因以外，還在于商品房買賣畢竟是涉及到方方面面的法律問題，而一般買受人不具備這方面的知識。
然而，買受人是否承擔審查預(yù)售方是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)？從《商品房糾紛解釋》第二條和第九條第（一）項規(guī)定的內(nèi)容分析，承擔如實告知買受人是否取得商品房銷售許可證明只是出賣人單方面的義務(wù)，買受人不承擔審查出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)，或者說，從現(xiàn)有法律規(guī)范中看不出出賣人有承擔這種義務(wù)的規(guī)定。如果買受人在明知出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明的情況下，與出賣人簽訂合同并且主張懲罰性賠償責任，其請求能否得到支持？如果得出肯定的結(jié)論，那么就會在房地產(chǎn)界出現(xiàn)“王海現(xiàn)象”。
根據(jù)物權(quán)原理，由于動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示方法，為保證買受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不動產(chǎn)的買賣中，由于不動產(chǎn)物權(quán)以登記為其公示方法，交易中不至誤認占有人為所有人，故根本不存在善意取得的問題。換言之，在動產(chǎn)買賣中，買受人所承擔的義務(wù)是審查出賣人是否占有轉(zhuǎn)讓的標的物，這種占有包括直接占有和間接占有。買受人在盡到了審查義務(wù)的情況下，出賣人對轉(zhuǎn)讓的占有標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)，買受人可以通過兩種方式實現(xiàn)其合同目的：一是經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人在訂立合同后取得處分權(quán)，使該合同成為有效的合同。二是在經(jīng)權(quán)利人不追認或者無處分權(quán)的人在訂立合同后沒有取得處分權(quán)時主張善意取得。如果以上兩種方式不能實現(xiàn)，則買賣合同無效，買受人得請求出賣人返還價款和承擔違約責任。如果買受人在出賣人沒有占有轉(zhuǎn)讓的標的物情況下，與出賣人簽訂合同，應(yīng)當認定買受人未盡到審查義務(wù)。
從《消法》的角度分析，消費者未盡到審查義務(wù)而購買了經(jīng)營者沒有所有權(quán)或者處分權(quán)的商品，即便經(jīng)營者有欺詐行為，消費者也不得主張懲罰性賠償責任。就房屋等不動產(chǎn)買賣而言，買受人在購買出賣人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時，應(yīng)當審查出賣人是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)，出賣人享有處分權(quán)的標志之一是房屋產(chǎn)權(quán)證。如果買受人在未查清出賣人是否享有所有權(quán)或者處分權(quán)的情況下，與出賣人簽訂了房屋買賣合同，由此造成的損失應(yīng)當按照雙方的過錯程度承擔責任。香港的房地產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)定，“賣方就該物業(yè)提交良好產(chǎn)權(quán)證明，賣方需向買方證明賣方對該物業(yè)的地權(quán)，并為證明產(chǎn)權(quán)提供必要的契據(jù)、地權(quán)文件、遺囑和公開記錄的副本，所需費用自己承擔。買方可以用視察和審閱方法核對上述地權(quán)，但費用自己負擔”。因此，對房屋等不動產(chǎn)買賣，不但出賣人應(yīng)當承擔告知買受人其對轉(zhuǎn)讓的標的物享有所有權(quán)和處分權(quán)的義務(wù)，買受人也應(yīng)當承擔相應(yīng)的審查義務(wù)。就商品房預(yù)售而言，買受人應(yīng)當承擔審查出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明的義務(wù)。
問題的焦點是買受人的這種審查義務(wù)應(yīng)當盡到何種程度？如果買受人在詢問預(yù)售方是否商品房預(yù)售許可證明時，預(yù)售方僅稱其已取得商品房預(yù)售許可證明而未予出示，或者預(yù)售方以某些正當理由稱其現(xiàn)在無法出示，但是實際預(yù)售方并未取得商品房預(yù)售許可證明，對這種情況可否認定買受人已經(jīng)盡到了審查的義務(wù)呢？如果買受人在沒有最終確認預(yù)售方是否取得商品房預(yù)售許可證明的情況下購買了預(yù)售方的商品房，而預(yù)售方也確實不符合法律規(guī)定的條件，那么除預(yù)售方承當相應(yīng)的責任外，買受人是否也應(yīng)當承擔因未盡到義務(wù)的責任？在這種情況下，買受人是否還享有主張懲罰性賠償責任的權(quán)利？
本人認為買受人已經(jīng)盡到審查義務(wù)的外在表現(xiàn)是：已經(jīng)看到出賣人取得的商品房預(yù)售許可證明，并有理由相信該商品房預(yù)售許可證明是國家相關(guān)部門頒發(fā)的。如果出賣人出示的虛假的商品房許可證明，則買受人基于對國家機關(guān)公信力的信任，應(yīng)當認定其已經(jīng)盡到審查義務(wù)。除以上情況以外，買受人在沒有盡到審查義務(wù)和明知出賣人沒有取得商品房預(yù)售許可證明的情況下與出賣人簽訂了商品房買賣合同，其不享有主張懲罰性賠償責任的權(quán)利，而只能主張合同無效和請求出賣人返還已付購房款及利息。
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