智能手機中的刑事電子數據搜查規范范文

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摘要:如何規范地搜查智能手機中的電子數據一直是學界討論的重要命題。從規制智能手機刑事電子數據搜查的必要性出發，通過比較手機數據搜查與傳統實物搜查的不同，剖析我國在智能手機數據搜查的授權、主體、范圍、手續、監督、救濟等方面存在的問題。通過借鑒美國萊利案，提出:構建外部審查機制，防止搜查權力濫用;細化令狀涵蓋內容，避免進行主觀臆測;確保兩人相互監督，加強法治意識培訓;嚴格遵循比例原則，詳細規定例外情況;構建合理時間期限，規定如何延長時限;內部提出搜查建議，外部加強有效見證;補救程序違法證據，救濟受損隱私權利。

關鍵詞:智能手機;刑事電子數據;搜查規范

隨著科技設備和通訊技術的迅猛發展，智能手機在深刻影響著人們衣食住行的同時，也給刑事偵查帶來了嚴峻的挑戰。犯罪嫌疑人的智能手機中往往留存著重要的證據資料，如果偵查人員可以任意搜查，偵查活動無疑會順利進行;而如果放任偵查人員任意搜查，犯罪嫌疑人的隱私權利有可能受到嚴重侵害。如何在網絡信息時代實現懲罰犯罪與保障人權的平衡，成為困擾法治國家的一個重要問題。

一、規制智能手機中刑事電子數據搜查的必要性

(一)精準打擊網絡犯罪根據中國互聯網絡信息中心的第42次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2018年6月，我國網民規模已經達到8．02億，互聯網普及率達到了57．7%。［1］互聯網的高速普及以及網民規模的持續增長，在帶來經濟紅利與生活便利的同時，也使得網絡犯罪節節攀升。2017年1月12日，時任中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱在中央政法工作會議上指出，中國網絡犯罪占犯罪總數的三分之一，并以每年30%以上的速度增長。［2］徐玉玉電信詐騙案等網絡犯罪案件的頻發，造成許多家庭家破人亡，給人民群眾的人身和財產安全帶來了巨大的損失。搜查與提取智能手機中的電子數據，是偵查人員獲取重要情報與關鍵證據的重要突破口，已成為常態化的偵查手段。對智能手機中刑事電子數據搜查進行必要的規制，能防止偵查程序違法，避免證據出現瑕疵或被排除，有利于精準打擊網絡犯罪，維護網絡公共秩序。

(二)合理保護公民隱私對隱私的保護是人類的一種本能。［3］1890年，SamuelD．Warren和LouisD．Brandeis在《論隱私權》一文中提出“個人獨處權利”，［4］第一次提出將個人隱私上升至法律層面，即除非存在社會需要及合法依據，否則個人有權選擇自己的生活而免受外界的干擾侵害。傳統的隱私權概念是依附于時間、空間等概念而存在的，多作為住宅不受侵犯權、通信自由權的附屬權利。比如2002年在我國發生的夫妻家中看黃碟案和2001年的Kyllov．UnitedStates案［5］(用熱成像儀對公民住宅進行探測從而推測其種植了大麻)中，警方均對公民的私人住所進行了非法搜查，侵犯了公民正當的隱私權。在Katzv．UnitedStates一案［6］中，警方對公民的通信進行了電子監聽，并記錄了通話內容，侵犯了通信自由權中的隱私權。隨著社會觀念的變化和科學技術的進步，隱私權逐漸被學者當作獨立的權利進行研究，其重要性在信息時代尤為突出。根據美國知名的皮尤研究中心的調查顯示，目前，在中國智能手機的普及率已達到了68%。［7］用智能手機安排每天的衣食住行、工作和學習，已經成為我國公民的一種生活方式。在小小的智能手機里存儲著海量的個人信息:每天與同事、家人、朋友的聊天內容，每日的行程，甚至一日三餐等內容。如果為了偵查需要，允許偵查人員任意搜查智能手機中海量的電子數據，那么個人的隱私權無疑將受到巨大的威脅。為保護公民的合理隱私權，必須規范智能手機電子數據的搜查程序。

(三)實現網絡安全法治多次強調，要建立網絡安全保障體系，通過抓緊制定立法規劃等舉措依法治理網絡空間，維護公民合法權益。［8］目前，在網絡安全治理中存在著輕視立法保護、重視技術防護的傾向。［9］誠然，技術是保障網絡安全的重要手段，但在復合型網絡背景下，法律更能從事前預防和事后制裁角度保障網絡社會的安全。而在諸多防護措施中，對公權力的制約往往更易受到輕視或忽略。而公權力的濫用比網絡犯罪行為更令公民心生恐懼，如果不能將公權力關進制度的籠子，公民個人的信息安全將可能受到更嚴重的威脅。目前，我國已經在電子數據提取領域制定了不少法律法規，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，但在電子數據搜查程序方面卻仍然存在法律上的空白。特別是對智能手機中的刑事電子數據搜查，仍然沿用傳統實物搜查程序甚至是強制搜查程序。為實現網絡安全法治，有必要也極需要對智能手機中刑事電子數據的搜查程序進行法律規制。

二、刑事電子數據搜查與傳統實物搜查的區別

(一)法律規定的有無在我國，對實物搜查有詳細的程序規定。《刑事訴訟法》第二編第二章第五節對搜查目的、搜查范圍、搜查手續、搜查主體、搜查見證等進行了規定。公安部2012年頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》對搜查主體的數量、搜查時緊急情況的分類、搜查的授權等進行了更加詳細的規定。但在2012年電子數據成為法定證據種類之后，對于電子數據的搜查程序一直沒有明確的規定。在司法解釋、部門規章中，也沒有出現與電子數據搜查相關的術語，導致執法實踐中有大量的手機搜查需求卻無法可依的尷尬狀況。

(二)搜查場所的區別［10］傳統實物搜查主要針對的是住所、人身等物理空間，偵查人員可以憑借感官進行甄別、分辨，獲取對案件事實有佐證作用的相關證據;而電子數據則是存儲在以計算機、智能手機為載體的虛擬空間內，偵查人員通常需要借助技術手段移動和處理電子數據后才能得到涉案的電子數據。

(三)搜查范圍的大小傳統實物搜查的范圍是有限的，一定的、封閉的物理空間中的物證、書證等證據材料是有一定數量限制的。但計算機、互聯網、智能手機使數據存儲量大大增加，即使數年前的數據資料若干年后仍然可被發現，并且這些數據可以視頻、錄音、圖片、文字等多種形式呈現。

三、智能手機中刑事電子數據搜查存在的問題

(一)內部批準甚至無需批準對于搜查這一偵查行為，我國的立法要求相對寬松，［11］只需履行內部審批程序。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百十七條規定，“經縣級以上公安機關負責人批準”可以進行搜查。因此，雖然沒有規定必須獲得法院的司法令狀，也沒有規定檢察機關的介入監督，但還是需要走內部審批流程，受到一定的制度約束。2012年，自電子數據成為法定證據種類后，后續頒布的司法解釋、部門規章都對電子數據搜查程序避而不提。這就意味著偵查人員可以不受限制地自我授權搜查犯罪嫌疑人智能手機中的電子數據。

(二)缺乏明確的程序規則目前的法律法規中缺乏關于智能手機刑事電子數據的搜查主體、搜查目的、搜查手續、搜查監督等方面的程序規則。1．關于搜查主體。傳統實物搜查對搜查主體的技術水平沒有具體的要求，而提取智能手機中的電子數據，則需要借助一定的技術手段，需要偵查人員具備一定的專業技術水平。2．關于搜查條件。《刑事訴訟法》第一百三十六條規定的搜查條件相對簡單，只要是“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人”即可。［12］但如果將傳統實物搜查的理由直接轉化為智能手機搜查程序要求，很可能使偵查權隨意膨脹，嚴重侵犯到公民的隱私權。3．關于搜查范圍。《刑事訴訟法》第一百三十六條將搜查范圍限定于人身、物品、住處及其他相關處所。筆者調查觀察過的搜查證，證上大多只是載明了偵查人員、被搜查人及搜查場所。不限定搜查的具體范圍，極易在實踐中導致偵查人員隨意擴大搜查范圍，從而侵犯犯罪嫌疑人的人身和財產權利。而在電子數據搜查中，如采用這種泛式的搜查方式，對犯罪嫌疑人權利的侵害比普通物品的搜查更為嚴重。［13］4．關于搜查手續。《刑事訴訟法》第一百三十八條規定，搜查時必須出示搜查證，緊急情況下執行逮捕、拘留時，無需搜查證也可以進行搜查。但是，法律法規對于搜查智能手機中的電子數據時是否也需要搜查證并未明確規定，偵查人員很可能不持任何法律文書也能合法地進行手機搜查，這給個人隱私帶來了極大的安全隱患。

(三)缺乏合理的監督和救濟機制目前，我國智能手機中電子數據的搜查在監督程序和救濟機制上也存在著諸多問題。監督分為內部監督與外部監督，內部監督主要依賴于內部監督部門;外部監督主要通過見證來進行。《刑事訴訟法》第一百三十九條規定，搜查時應當有被搜查人或其家屬、鄰居或者其他見證人在場。該法第一百四十條規定，搜查的情況應當寫進筆錄，由偵查人員和被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人簽名或蓋章。但目前的外部監督僅流于形式，沒有賦予見證人實質權利，包括最基本的批評建議權，所以很難進行有效的監督。法律沒有涉足救濟機制，被搜查人針對偵查人員搜查時的違法行為，沒有申訴的權利，只能通過拒絕簽名來表示異議。智能手機中儲存了聊天記錄、位置信息、支付記錄等私密信息，偵查人員如果能隨意翻看，而不賦予被搜查人一定的救濟權利，無疑對個人隱私造成極大的威脅。

四、域外經驗

(一)典型判例:萊利案1．案件詳情。2009年8月22日，萊利(Riley)駕駛車輛行駛時因為汽車牌照過期被警察攔截，［14］隨后因為車內夾帶武器而被逮捕。警察在搜查萊利身體時發現了他的智能手機，并當場對智能手機中的存儲內容進行了查看，發現了不少關于“CK”(CripKillers黑幫成員間的俚語)的短信及通話記錄，隨即萊利被警方帶回警局。在警局里，警方請專業人員徹查了萊利智能手機中的信息，并從中發現了更多有關黑幫犯罪的證據。根據一份年輕人正在打架斗毆的視頻資料和一張萊利站在幾周前卷入槍擊案的奧爾茲莫拜爾牌汽車前的照片，加州警方指控萊利槍擊并因其參與黑幫團伙作案而加重量刑。萊利就警方未經授權搜查他手機中存儲的數據而發現的證據提出質疑，地區法院駁回了他的異議并對他進行了判決。加州上訴法院維持了原判。［15］美國聯邦最高法院于2014年6月25日審理了這起案件。聯邦最高法院的首法官羅伯茨認為，保護警員的安全以及防止證據遭到破壞并不能成為免除搜查手機數據需授權的正當理由，并由此駁回了加州上訴法院的判決。依此判例，如果沒有合法的搜查令，警察一般不應從繳獲的手機上搜查電子數據。2．案件爭訴焦點。在美國，搜查都是需要獲得授權才能進行的，只有在《憲法第四修正案》授權的特殊情況下，無授權搜查才是合法的。例外情況來自于3個已生效的判例:Chimelv．California案［16］(要求搜查的區域被限定在被逮捕人立即可控的范圍內，出于保護警員安全和防止證據被毀的利益考量，這種無證搜查才是正當的)、UnitedStatesv．Robinson案［17］(法院對煙盒的搜查也使用了Chimel案中的分析，認為Chimel案中的風險存在于所有的拘留逮捕中，即使在特定案件中，對于證據遺失或警員安全沒有特定的關心與威脅時，也存在)以及Arizonav．Gant案［18］(如果被逮捕人不安全，并在車廂的可接近范圍內，或者有正當理由相信逮捕的犯罪證據可能在車內時，可以對車輛進行無證搜查)。所以，問題的本質就在于，對智能手機中電子數據的搜查能否適用上文所說的無授權搜查這一例外。對此，美國聯邦最高法院的答案是否定的，具體的原因有以下幾點:第一，這些存儲于手機中的數據本身，并不能夠成為傷害實施逮捕的警官或協助被逮捕人逃脫的工具，并且，目前執法部門的技術已能防止手機中的數據遭到遠程擦除或者數據加密。所以，上文提及的Chimel案中的風險，在手機數據的搜查中是不存在的。第二，無論是從數量還是質量來看，手機都異于被逮捕人攜帶的任何其他物品。一是手機中的信息種類更加復雜、多樣，包括了視頻、照片、音頻等等;二是手機中任意類型信息的可能傳播距離都遠超從前;三是手機中的數據可能追溯到數年以前。所以，更大的、實質性的隱私利益可能會受到威脅。綜上所述，一方面，搜查手機中的數據并不能增加Chimel案中的政府利益;［19］另一方面，它涉及到比簡單物理搜索更大的個人隱私利益。所以，不能擴張無證搜查的例外規則來搜查手機中存儲的數據。

(二)對我國智能手機中刑事電子數據搜查的啟示他山之石，可以攻玉。美國對手機搜查的研究與立法較早，在這一領域積累了較多的經驗。借鑒這些有益的經驗，有助于我國更好更快地構建智能手機電子數據的搜查制度，達到懲罰犯罪與保障人權的平衡。筆者認為，我國可以從以下兩點進行完善。1．對無證搜查設置更精確的適用范圍。在上文提及的萊利案中，法官在判決說理中提出，對逮捕時附帶搜查的理由———危害警察人身安全和毀滅證據，在智能手機的數據搜查中，不具有說服力。手機搜查時隱私權可能受侵害的程度，與物理搜查時隱私權可能受侵害的程度相比，是不可同日而語的。所以，警察不能將Robinson案中逮捕時附帶搜查的原則和條件擴張至手機數據搜查之中。雖然我國對無證搜查有例外的規定，但對于逮捕、拘留時無證搜查范圍的規定是較為寬泛的。《刑事訴訟法》第一百三十八條規定:“在執行逮捕、拘留時，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百十九條規定，可以無證搜查的“緊急情況”包括:可能攜帶兇器，可能隱藏危險物品，可能隱匿、毀棄、轉移證據，可能隱匿其他犯罪嫌疑人及其他情形。這些例外搜查情形如果適用在手機搜查中，無疑將對隱私權造成極大的侵犯。2．不輕視搜查程序的正當性。提取電子數據分兩步，第一步是搜查、扣押原始存儲介質，第二步是對存儲介質中的電子數據進行辨析、篩選。這兩步對于合法、準確地提取電子數據，都有著舉足輕重的作用。但是相較來說，第一步是一切活動繼續的前提和基礎，第二步才是搜查活動的核心和關鍵。目前，我國手機搜查的現狀是“重載體扣押程序，輕數據搜查程序”。造成上述現象的原因是由于數據的存儲介質一旦出現問題，往往會導致提取出的電子數據的完整性和真實性出問題，影響到法院對證據的采信。但是，如果是數據在搜查和篩選階段出現瑕疵，可能對證據本身并無影響，受較大影響的是犯罪嫌疑人的隱私權。美國在手機搜查程序方面的嚴格要求和嚴苛標準是值得我國借鑒的。

五、智能手機中刑事電子數據的搜查規范

綜上所述，我國在智能手機電子數據的搜查方面，尚有諸多不完善之處亟待解決。筆者根據上文論述，提出以下幾點建議。

(一)搜查的授權:構建外部審查機制，防止搜查權力濫用我國的刑事搜查一直秉持著內部授權的傳統，因中立司法審查制度的不完善，可能會導致搜查的濫用。針對這一情況，應當明確偵查機關在搜查之前，必須取得司法機關簽發的令狀。搜查的授權主體一般是法院，但鑒于我國的司法傳統和司法實踐，考慮到搜查令狀的可行性，可以先考慮建立檢察審查機制，待條件成熟之后，再構建法院審查機制，從而防止搜查權力被偵查機關濫用，有效保護公民隱私權。

(二)搜查的手續:細化令狀涵蓋內容，避免進行主觀臆測要解決搜查令狀書寫格式不規范、過于簡潔的問題，應當在搜查令狀中寫明搜查的理由、搜查的范圍、搜查的救濟等內容。搜查理由不能籠統寫“收集犯罪證據、查獲犯罪人”等，要寫明客觀的、具體的理由。對于書寫太過簡潔、欠缺具體內容的搜查令狀，審查機關有權駁回并告知補充相關信息，重新遞交，以確保搜查有合理依據。

(三)搜查的主體:確保兩人相互監督，加強法治意識培訓搜查主體的數量、資格以及法律意識都會影響搜查的合法性。所以，在智能手機搜查中要對搜查主體進行適當規制，以確保搜查程序的正當性與合法性。首先，應當在法律中明確搜查主體應為兩人以上(包括兩人)，以便執法時互相監督，防止實體違法和程序違法。其次，搜查的主體需是具有執法資格的熟悉智能技術的偵查人員。再次，應加強對偵查人員的日常法制培訓，不斷提升偵查人員的法治意識和法治思維。從規范搜查主體出發，杜絕搜查權力的濫用，保護公民的隱私權。

(四)搜查的范圍:嚴格遵循比例原則，詳細規定例外情況手機中蘊藏著公民衣食住行等方方面面的個人信息，如果允許偵查人員隨意搜查，公民的私權利必將受到侵犯。要保護公民的隱私權，應當遵循比例原則，要求偵查機關在搜查令狀中明確搜查的具體范圍，并在搜查中嚴格按照被授權的范圍執行。同時，詳細規定適用例外搜查的具體情形，避免偵查人員在適用例外時，任意擴大解釋，侵犯公民私權利。

(五)搜查的時間:構建合理時間期限，規定如何延長時限雖然手機中海量的存儲信息具備可恢復性和可回溯性，但搜查手機中的電子數據費時費力，可能會耗費數天、數月甚至數年。在美國，為了處理手機搜查的時間期限問題，構建了兩個標準:［20］合理隱私期待標準和合理根據的標準。但在具體運用時，大多都是基于個案進行考量，缺乏統一的度量標準。因此，為防止數據毀損或存儲超期，應規定合理的搜查期限，避免出現故意的遲延，既保證偵查行為的合法性，也保證偵查行為的時效性。

(六)搜查的監督:內部提出搜查建議，外部加強有效見證應當從內部與外部兩個方面對手機搜查進行監督。內部監督，應當著眼于從內部發現問題，如通過法制部門審核案卷等監督執法環節，規范偵查行為。在外部監督方面，要明確賦予見證人批評建議權，使見證人真正發揮見證作用。如果見證人發現搜查程序違法，有權提出批評意見和建議;如果發現偵查人員存在嚴重的違法行為，經屢次建議仍不改正、不補救的，見證人有權要求在筆錄中記錄其意見建議，有權向上級偵查機關和檢察機關說明情況。通過內外監督的結合，形成監督閉環。

(七)搜查的救濟:補救程序違法證據，救濟受損隱私權利搜查的救濟應從兩方面進行。一是如何補救搜查程序違法的電子數據，二是如何救濟合法隱私權受到侵害的受害人。為防止偵查人員非法搜查手機數據，保護公民隱私權，有必要構建電子數據的非法證據排除規則。根據隱私權受侵害的程度以及程序違法的程度，確定電子數據是被絕對排除還是被相對排除。對受害人的權利救濟可以參考歐洲國家的相關做法，規定事后遺忘權，并且結合我國實際，對受害人進行精神上的補償和經濟上的賠償。總之，我國應及早解決智能手機刑事電子數據搜查中存在的問題，借鑒域外經驗，從搜查授權、搜查手續、搜查主體、搜查范圍、搜查時間、搜查監督、搜查救濟等方面進行規范，以更好地保護公民隱私權，維護并促進網絡安全法治。

作者：夷冰倩 單位：中國人民公安大學