信用卡被冒用后風險承擔法律問題探討范文

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摘要：近些年來，隨著信用卡冒用現象及其風險的逐漸顯現，與其相關的法律糾紛也越來越多，特別是信用卡被冒用之后的責任承擔問題，是司法實踐領域的難題所在。現有的信用卡相關法規更傾向于持卡人承擔因信用卡被冒用后產生的風險，這樣的規定不僅違背了公平合理原則，而且還會抑制信用卡的良性發展。從損失的分配上看，由發卡銀行承擔損失并由其將損失通過各種渠道分散給保險公司、信用卡持卡人是很好的制度選擇；從減少損失發生能力上看，發卡銀行有足夠的能力控制損失的進一步發生；從預防損失發生的成本來看，發卡銀行為保持信用卡業的經營利潤會采取各種措施來控制支出的每一筆成本。

關鍵詞：信用卡冒用；民事責任；最小成本原則

信用卡之所以能夠“暢游”全球各地可以歸功于其支付的便利，但是由于信用卡本身重量很輕，而且體積也很小，所以在現實生活中很容易被不法分子盜取或被冒用。那么，信用卡被冒用之后產生的風險應當由誰來承擔？不容置疑的是除了持卡人確實存在主要過錯或主觀故意之外，持卡人掛失之后產生的法律風險應由發卡機構來承擔。但從持卡人掛失起到發卡機構通知特約商戶停止使用被盜信用卡為止會有一定的時間差，在此期間發生的風險由誰來承擔？現有的信用卡相關法律法規更傾向于持卡人承擔因信用卡被冒用后產生的風險，這樣的規定不僅違背了公平合理原則，而且還會抑制信用卡的良性發展。為此，本文在全面分析我國現有信用卡被冒用后風險責任分配的不合理，提出利用經濟學中的最小成本原則解決信用卡當事人之間的風險承擔，并借鑒國外的成熟經驗為我國盡早制定更好的信用卡相關法律提出理論依據。

一、信用卡被冒用后的責任分配不合理

信用卡必須由持卡人本人使用，是世界各國普遍遵循的原則。然而，持卡人在使用信用卡的過程中不免會有信用卡被盜、遺失等情況發生。信用卡一旦被他人冒用，持卡人的資金和信譽都將會受到嚴重的損失，同時，發卡機構也會面臨一定的風險。那么，信用卡被他人冒用后產生的系列風險應當由哪一方當事人來承擔？持卡人承擔？還是發卡機構承擔？要想真正有效地規制信用卡的冒用行為和合理分配信用卡被冒用后的民事責任，應當在相關立法中對信用卡被冒用后的責任做出明確的規定。但是，目前我國不僅沒有專門的信用卡相關法律，而且僅在《銀行卡業務管理辦法》中規定的內容也大部分傾向于發卡銀行而不能真正地保護弱勢群體持卡人的利益。2005年通過的《中華人民共和國刑法修正案（五）》第177條和第196條中僅規定了妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪[1]。然而，專門調整信用卡法律關系及其實踐操作的只有《銀行卡業務管理辦法》、《電子銀行業務管理辦法》、《銀行業監管管理辦法》等部門規章，在這些規章中對銀行和消費者有重大利害關系的許多問題卻均無涉及。其中，作為中國目前規范銀行卡法律關系的《銀行卡業務管理辦法》中并沒有直接規定信用卡被冒用后的民事責任應當如何解決[2]，只是在該辦法第52條第5款規定了發卡銀行的一項義務，即發卡銀行需要向持卡人提供24小時的掛失服務。但該款還規定持卡人只有到發卡銀行進行書面掛失才能被認定為正式掛失。此外，發卡銀行需要在制定的章程中明確發卡銀行與持卡人雙方之間的掛失責任。這樣的規定實質上會讓各個發卡銀行在制定章程的時候為避免承擔更多的法律責任，往往會以銀行自身的利益為出發點，將掛失前的風險及持卡人電話掛失起至發卡機構正式受理之間發生的風險均歸責于持卡人。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第16條“經營者向消費者提供商品應當保障消費者的合法權益，并且不得設定不公平、不合理的交易條件”的規定，第26條“經營者不得以格式條款減輕或者免除經營者責任而加重消費者責任”的規定，《銀行卡業務管理辦法》的這項規定缺乏對金融消費者的保護意識，由發卡銀行來單方面決定掛失責任，這顯然是不合理的。與此相比，國外大部分國家都注重保護信用卡持卡人的利益。信用卡業發達的美國在《誠實信貸法》和《消費者信用保護法》中明確規定了信用卡被冒用后的風險責任承擔問題，在《誠實信貸法》中還規定了發卡銀行的舉證責任等。日本《分批付款銷售法》和《貸款業務規定法》規定持卡人不用承擔掛失后冒用人惡意刷卡消費造成的損失。韓國《信貸金融業法》也規定信用卡發卡機構應承擔自收到信用卡持卡人掛失之日起的60日之前的所有損失。目前我國對信用卡冒用問題的解決基本上是無法可依，有關法律制度建設已無力應對現實發生的各種狀況，在信用卡被冒用后信用卡當事人之間責任分配方面的具體規定如此不明確的情況下，信用卡環境的建設和健康發展舉步維艱。在實踐中，各發卡銀行在制定信用卡章程時依據《銀行卡業務管理辦法》規定各方當事人之間的權利和義務。之前，我國大多數發卡銀行的信用卡章程已經取消了持卡人承擔信用卡掛失之前及受理掛失起至次日24小時內因被冒用產生的所有風險[3]，而且部分商業銀行規定持卡人掛失前24小時或36小時之內發生的所有風險由發卡銀行承擔，這在一定程度上維護了持卡人的利益。比如，招商銀行信用卡在2006年4月8日零時推出了“失卡萬全保障”功能，規定“信用卡丟失或失竊后，在掛失前48小時內發生的被冒用損失，持卡人可向招商銀行申請補償”，這樣的信用卡失卡保障功能，在很大層面上更好地保障了持卡人的切身利益。

然而，目前個別銀行的信用卡章程中僅規定了發卡銀行有應設立24小時客服熱線，向持卡人提供業務咨詢、賬戶查詢、爭議或投訴受理及掛失辦理等服務的義務。規定了持卡人掛失手續辦妥，掛失即生效，掛失生效前產生的損失扔由持卡人承擔。在現有的各大商業銀行的信用卡章程中很難看到持卡人掛失之后24小時之內的風險承擔問題，掛失之前24小時或36小時之內的風險就更是沒有提及。各大商業銀行這樣的規定無非是要把所有的風險轉嫁給弱勢群體的持卡人。雖然部分銀行推出了“失卡萬全保障”等服務，但是效果不是很理想，在實踐中還存在著其他問題，例如，在實際操作中，發卡銀行對特約商戶的審核及培訓并不是很嚴格，這樣導致很多特約商戶的收銀員不能盡到認真審核義務，故會有很多非持卡人本人而使用信用卡的情形。此外，個別銀行信用卡章程規定因系統故障、通訊問題等原因、導致持卡人不能正常使用信用卡時，雖然發卡機構可以為持卡人根據實際情況提供必要的幫助，但是不承擔由此可能會給持卡人帶來的損失。在這種特殊情況下，作為足可以第一時間解決系統故障問題的發卡銀行把相應的損失承擔責任轉移給持卡人的規定，無疑是要為自己免除責任而增加持卡人的義務[4]。在司法實踐中，當發卡銀行與持卡人發生關于信用卡的責任糾紛時，法院也基本上支持發卡銀行方面的主張。從信用卡被冒用后責任分配的立法和實踐現狀可知，中國關于信用卡被冒用后民事責任的分配存在嚴重問題。一方面表現為界定信用卡被冒用后責任承擔的標準過于簡單化。目前，各發卡銀行信用卡章程以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔責任的標準，而沒有根據信用卡遺失、冒用情況及持卡人、發卡銀行過錯程度等具體情況來衡量。信用卡被冒用的行為應分很多種情況，每種情況都應有不同的責任承擔標準，單純的以掛失與否來決定是否承擔責任顯然是不科學的，風險責任承擔前提的簡單化導致無法對復雜的信用卡被冒用的風險做出合理分配。另一方面表現為：信用卡被冒用后的責任分配不合理。中國人民銀行1999年的《銀行卡業務管理辦法》中規定各發卡銀行應當在章程中明確信用卡各方當事人之間的掛失責任。然而，在該辦法中并沒有明確信用卡掛失前后的風險由哪一方當事人承擔，故各銀行根據該辦法自行制定信用卡章程和領用協議時必然會把所有的風險盡量轉移給持卡人，從而造成信用卡被冒用后的責任分配制度的設計先天就存在霸王條款的嫌疑。雖然持卡人在領用信用卡后對信用卡有絕對的控制權和妥善保管義務，并且應在發現信用卡遺失后及時掛失，但是即使持卡人在發現信用卡遺失后立即去銀行辦理掛失，也無法避免信用卡被冒用的風險。和持卡人相比，發卡銀行和特約商戶在防范信用卡被冒用的風險上處于更加有利的地位，如發卡銀行有權監督特約商戶的交易行為；特約商戶有義務審核刷卡人簽名與信用卡持有者姓名是否相符[5]，因此，對于信用卡被冒用后產生的風險發卡銀行和特約商戶也應承擔。并且，由于發卡銀行和特約商戶有緊密的合作關系，因此，從保護消費者合法權益和保護弱者的角度看，二者對信用卡被冒用后產生的損失也應該承擔一定的責任[6]。此外，收單機構在某種程度上對信用卡安全也有一定的影響，因此，收單機構在特定情況下對信用卡的冒用行為也有一定責任。綜上所述，無論是持卡人、發卡銀行、特約商戶還是跨行交易中的收單銀行，對信用卡被冒用后的損失都應該承擔相應的民事責任，而不應當是《銀行卡業務管理辦法》中規定的掛失生效前產生的損失一律由持卡人承擔。

二、各國關于信用卡被冒用民事責任的規定

在西方發達資本主義國家，注重保護信用卡消費者的利益已經成為銀行卡方面的國際規則。

（一）美國在信用卡產業較為發達的國家中，美國是最具有代表性的。在信用卡產業發展的初期，美國沒有獨立的法律規范和統一的司法裁判，信用卡欺詐等犯罪使信用卡行業遭受了巨大的損失，從而引起了人們對于信用卡行業法律法規的重視，進而出臺了一系列行業規范，其中《誠實信貸法》和《消費者信用保護法》這兩部法案明確規定了信用卡被冒用后的風險承擔責任機制[7]?！墩\實信貸法》規定了領用人承擔責任的情形、舉證責任、限額及發卡銀行的舉證責任等。該法規定，持卡人的信用卡被冒用后，如果持卡人向發卡銀行（信用卡公司）告知，發卡銀行會先墊付持卡人信用卡被冒用后的損失，然后再決定是否報警。報警后，如果案件被偵破，發卡銀行會向犯罪分子追回墊付損失的資金，如果案件沒有被偵破，發卡銀行則自行承擔此損失。如果發卡銀行有確切的證據能夠證明持卡人是惡意欺騙，則不承擔損失[8]。目前，對于信用卡被冒用的案件，美國大多數銀行采取這種處理方式。但是在實踐中，數額較小的信用卡冒用案件通常偵破率比較低，在大多數情況下，信用卡被冒用后的責任實際上都是發卡銀行承擔的。此外，美國《消費者信用保護法》還規定作為發行信用卡的發卡機構應當對信用卡是否經授權使用承擔舉證責任[9]。這種舉證責任的倒置讓處在弱勢地位的持卡人減少了因為舉證不能而承擔信用卡冒用風險的情形，同時，對于擁有先進的技術設備的發卡銀行來說，不但不會增加其負擔，反而有利于其積極采取措施維護持卡人信用卡交易的安全。

（二）法國信用卡被盜刷后，發卡銀行通過“多級審核制”來確定民事責任的分配，即發卡銀行根據信用卡被消費的金額大小劃分等級，在不同消費金額等級下特約商戶應承擔不同的審核義務，一般可以分為如下幾個層次：1.持卡人持卡消費50歐元以下無需接受特約商戶的審核；2.持卡人持卡消費50歐元至500歐元之間，特約商戶必須對持卡人的身份證和信用卡進行合理的審核；3.持卡人持卡消費500歐元以上，特約商戶應該對其身份證和信用卡審核兩次以上。如果特約商戶沒有盡到審核義務，導致信用卡被冒用，應該對持卡人的損失承擔責任[10]。此外，法國的一般信用卡合同規定，信用卡持卡人發現信用卡遺失或被冒用后，應該立即去銀行辦理掛失，持卡人對掛失后的損失不承擔責任。但是，如果信用卡是被持卡人家庭冒用，或者是持卡人疏忽大意沒有及時去銀行掛失，這種情況下造成的損失銀行不承擔責任，而是由持卡人承擔；對于持卡人掛失之前的冒用損失，持卡人最高承擔400歐元的責任。在英國的《消費者信貸法案》中則規定，在信用卡持卡人授權他人使用其信用卡的情況下，持卡人應該對信用卡冒用造成的損失承擔無限責任，信用卡被盜或者遺失時，持卡人只需要承擔最高額為50英鎊的責任。

（三）日本日本《分批付款銷售法》和《貸款業務規定法》規定持卡人遺失信用卡后應該立即掛失，對于掛失后冒用人惡意刷卡消費造成的損失持卡人不需承擔責任。信用卡被冒用后的損失支付義務有一定的免除期限，不同的信用卡領用合同有不同的規定，例如，JCB卡組織規定，在信用卡掛失日的前60天內，持卡人對信用卡冒用的損失不承擔責任；但是如果非持卡人本人的近親屬使用信用卡進行消費產生的損失，或持卡人因故意或重大過失造成的損失均由持卡人自行承擔相應的責任[11]。

（四）韓國韓國在信用卡被冒用后的風險責任承擔問題上采取“發卡機構全面承擔”的規定。韓國《信貸金融業法》第16條第1款規定“信用卡發卡機構自收到信用卡持卡人的丟失或被盜的掛失之日起對信用卡的使用全權負責”，第16條第2款規定“信用卡發卡機構承擔總統令所指定期間的前款所有風險”。韓國《信貸金融業法實施令》第6條之9對總統令所指定的期間作了明確界定，信用卡發卡機構應承擔自收到信用卡持卡人掛失之日起的60日之前的所有損失[12]。此外，為了能夠更好地保護信用卡持卡人的利益，韓國《信貸金融業法》第16條第8款作了明確的規定，即信用卡的發卡機構必須向保險公司進行投保，或者加入為抵御特定事件發生從而影響經濟不安由共同利益關系的多數集團集合而成的共濟組織，或定期準備存儲金等措施。

（五）德國德國的司法判決認為，信用卡遺失或被盜后被冒用的損失，原則上不應該由持卡人來承擔，除非在用卡領用合同和信用卡章程中明確規定持卡人因故意或過失沒有辦理掛失，或者規定持卡人應該承擔一定數額的掛失前損失的情況下，持卡人應該承擔相應的責任。這樣的規定沒有明確地說明信用卡冒用的民事責任分配，各個銀行主要通過自己制定章程來規范信用卡冒用行為和進行冒用后責任分配，也顯示出了減少持卡人責任的意圖。

三、基于最小成本原則的信用卡責任分配

（一）信用卡責任分配的觀點博弈對于信用卡被冒用后產生的風險到底由哪一方當事人來承擔更合理，目前在我國學術界觀點不一，在實踐中也并沒有得出一致的結論和解決辦法，現階段我國主要有以下幾種不同觀點：第一種觀點認為，信用卡被冒用后的民事責任應由持卡人來承擔。人民法院在審理案件時，主要依據是我國現有的法律法規，在沒有相關法律法規或法律法規不健全的情況下，可以參考有關規章。至今為止我國法律法規對信用卡被冒用的責任如何分配問題沒有相關規定，法院在裁判時只能依據信用卡相關的部門規章，作為中國目前規范銀行卡法律關系的重要規范,《銀行卡業務管理辦法》中并沒有直接規定信用卡被冒用后的民事責任如何承擔問題，而是將信用卡被冒用的責任分配權利交給了各發卡銀行，發卡銀行在責任分配時以自身的利益為出發點，單方面決定掛失責任，這就將信用卡被冒用后的風險轉移到持卡人身上，由持卡人承擔。第二種觀點認為，信用卡被冒用后的民事責任應由發卡銀行來承擔。發卡銀行制定的信用卡章程和銀行卡領用協議屬于格式條款，提供服務的本身就存在著顯而易見的瑕疵和缺陷，從保護金融消費者權益的角度看，這樣的條款應該認定為無效。此外，由于信用卡章程和領用協議是發卡銀行單方面制定的，發卡銀行作為制定者處于優勢地位，持卡人作為客戶處于被動的弱勢地位，從公平和保護弱者的角度看，也應該由發卡銀行來承擔主要責任。第三種觀點認為，信用卡被冒用后的民事責任應該根據各信用卡當事人過錯的大小來分配。持卡人對信用卡有審慎保管義務，信用卡遺失或者被盜，持卡人也有一定的過失，沒有盡到保管義務；發卡銀行在缺少法律明文規定的情況下，自己制定格式條款，根據民法的公平合理原則，發卡銀行應該承擔相應的責任。各當事人責任具體怎么分配應該由各自過錯的大小去衡量。

（二）最小成本原則分配責任的意義以美國為代表的世界各國在使用信用卡初期，也沒能夠很好地處理各方當事人之間的責任問題。經過長期各方當事人之間的博弈，權衡了各方當事人之間的利弊之后，世界各國都比較認同利用經濟學的方法，即“用最小成本達到極大財富”這一方法將責任分配給能夠用最小的成本來預防可能發生損失的一方當事人，即發卡銀行。這一制度在很大層面保護信用卡持卡人利益的同時，也為信用卡業創造了更多的財富，其意義如下：

1.從損失的分配角度從損失的分配看，用最小成本原則由發卡銀行承擔損失，并由其將損失通過各種渠道分散給保險公司、信用卡持卡人等是很好的制度選擇。目前，由于我國的信用卡相關法律的不健全，導致信用卡持卡人一旦丟失信用卡就會在數家發卡銀行之間浪費大量的成本去彌補有可能會發生的巨大損失，當然，信用卡被冒用后的損失無疑還是會由持卡人來承擔。短期內，這樣不能保護弱勢群體的制度看似對發卡銀行不會有太多的損失，但是這種不公平、不合理的制度勢必將極大地影響到持卡人使用信用卡的熱情。此外，有很多的外資銀行可以在國內發行信用卡，外資銀行提供的良好保障勢必會阻礙國內發卡銀行的大規模發展。發卡銀行向持卡人發行信用卡時能夠很好地掌握風險的發生，而信用卡持卡人不僅不太了解信用卡保險產品，而且單獨與保險公司談判的成本也比較高，所以，發卡銀行可以首先承擔相應的風險責任，然后將這些風險通過投保的形式轉移給保險公司，或在持卡人、特約商戶之間通過增加相應費用的形式進行分散[13]?！俄n國信貸金融業法》第16條第8款就明確規定信用卡發卡機構為能夠更好地承擔風險必須向保險公司進行投保，這樣，不僅可以極大地降低持卡人的責任，還可以更好地吸引更多的消費者申請并使用信用卡，從而更好地促進信用卡業的良性迅猛地發展。

2.從減少損失發生能力角度從減少損失發生能力看，發卡銀行有足夠的能力控制損失的進一步發生。發卡銀行可以借助金融機構自身所擁有的設備及長期掌握的持卡人使用信用卡的信息，針對非常態化的信用卡使用采取應對措施以減少損失的進一步發生。在現實生活與司法實踐中經常會有行為人利用拾得的信用卡在自動取款機取走現金的案件，法院可以依據《中華人民共和國刑法》第196條的規定將這種行為定性為信用卡詐騙罪[14]，但是如果發卡銀行不懈怠于開發各種金融設備及衍生品，這樣的“冒用他們信用卡”行為也不會發生，更不會給發卡銀行與持卡人帶來不必要的麻煩。此外，發卡銀行還可以開發更為安全的系統從而實時監控因信用卡被冒用所引發的各種損失。然而我國信用卡相關法律規定由持卡人承擔責任，長此以往，發卡銀行不僅會怠于事前預防工作，而且還會放棄對技術的研發工作，從而影響技術和經濟發展。如同前述案例，銀行制定信用卡領用合約時就明確規定把所有的責任推向持卡人，所以主張“只要是利用密碼產生的交易就應認定為是陳某所為，陳某應當承擔未能保管好密碼所造成的風險損失；陳某不得以無交易憑證、交易憑證上簽名非本人所為、密碼非本人輸入等理由拒絕償付因交易發生的款項”。但是，這樣的主張不僅沒能補償某行某支行的損失，而且還沒能在最小范圍內預防更大損失的發生。

3.從預防損失發生成本角度從預防損失發生的成本來看，發卡銀行為保持信用卡業的經營利潤會采取各種措施來控制支出的每一筆成本。同時，發卡銀行為最大范圍內減少發生的損失頻率，可以利用先進技術開發出反欺詐的金融衍生品。信用卡相關法律能夠更好發揮其作用，最重要的是要將責任分配給能夠用最小成本來預防損失發生的一方。所以，由發卡銀行來承擔責任既可以將預防成本最小化同時還可以促使發卡銀行開發出更新的預防方法從而帶動經濟發展。結合實踐和外國的相關經驗可知，不完善的中國信用卡法律已成為嚴重阻礙中國信用卡良性大規模發展的絆腳石。因此，完善信用卡法律規制，合理分配信用卡冒用責任對于中國信用卡產業健康發展至關重要。對于信用卡被冒用后的民事責任問題，切不可將責任全部轉移給其中一方去承擔。對于發卡銀行和特約商戶而言，明確其責任有利于提高防范風險的意識，運用新的技術更新設備，提高專業人員素質，提高服務水平；對于持卡人而言，明確其責任有利于持卡人加強風險意識，盡到妥善保管義務。同時，將信用卡被冒用后的責任根據實際情況由發卡銀行、特約商戶和持卡人分擔，也有利于減少持卡人的損失，有利于金融消費者權益保護。我國《消費者權益保護法》中雖然沒有明確信用卡消費者可以享有的具體權利，但是信用卡持卡人作為市場經濟領域中的消費者群體可以參照《消費者權益保護法》享有相應的權利并承擔相應的義務。在信用卡被冒用后的風險承擔這一問題上，依據《消費者權益保護法》中規定的消費者求償權，持卡人可以在信用卡使用過程中不是故意或非因自己過失而受到他人的人身或財產侵害時，有權向發卡銀行求償的權利，導致信用卡被冒用時人持卡人的損害求償權可以說是消費者安全權的合理延伸，也是持卡人作為金融消費者能夠真正得到保護的法律依據。但是，如果持卡人有主觀故意則應當免除發卡銀行的責任。只有法律健全有效，才能實現在處理信用卡冒用糾紛時有法可依，才能實現對信用卡冒用責任的優化分配。完善信用卡被冒用后的民事責任承擔問題，對中國金融體制改革整體進程的推進至關重要，關乎著中國信用卡產業能否在市場資源合理配置中創造最大的效益，因此這是一個具有深遠意義又亟待解決的重要課題。

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作者：崔金珍1；胡春榕2 單位：1.天津財經大學，2.天津市公安局