淺析企業(yè)在東盟投資的法律保護(hù)范文

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摘要：從國際層面、區(qū)域?qū)用?、雙邊層面、國內(nèi)層面來看，已有多種規(guī)則、協(xié)議等為中國企業(yè)在東盟投資提供法律保護(hù)，但是目前仍存在多邊協(xié)議有缺陷、區(qū)域性投資保護(hù)機(jī)制不完善、雙邊協(xié)議滯后、海外投資保護(hù)法律不完善等問題。對此，應(yīng)充分利用保護(hù)海外直接投資的多邊公約，完善區(qū)域性投資保護(hù)機(jī)制，更新升級雙邊投資協(xié)議，健全和完善我國的海外投資保護(hù)法律體系，從而為中國企業(yè)在東盟投資提供充分有效的法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”；中國企業(yè)；投資；東盟；法律保護(hù)

隨著“一帶一路”建設(shè)與東盟發(fā)展戰(zhàn)略的有效對接，中國—東盟自貿(mào)區(qū)“升級版”談判的順利完成，“走進(jìn)東盟”的中國企業(yè)越來越多，與此同時，中國企業(yè)在投資東盟的過程中也面臨著諸多的問題，如東道國對外資企業(yè)的不良管控和干預(yù)，本國法律保護(hù)的不到位，等等。如何完善現(xiàn)有的投資法律保護(hù)制度以最大限度地保護(hù)中國企業(yè)在東盟的海外投資利益，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展已成為我們亟須正視和探討的問題。

一、中國企業(yè)在東盟投資的現(xiàn)有法律保護(hù)分析

（一）國際層面從國際層面來看，“走進(jìn)東盟”的中國企業(yè)主要受到如下多邊協(xié)議的保護(hù)：《解決國家與他國國民投資爭議公約》《多邊投資擔(dān)保機(jī)制公約》以及WTO體系下一系列規(guī)則。其中，《解決國家與他國國民投資爭端的公約》又稱《華盛頓公約》，該公約以為解決東道國與外國投資者間的投資爭端提供便利為宗旨，依該公約設(shè)立的解決投資爭端中心（ICSID）作為解決爭端的專門機(jī)構(gòu)，對國際投資爭端的妥善處理、國際投資環(huán)境的有序改善等起著不可或缺的作用?！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)制公約》為向發(fā)展中國家的直接投資承保各種政治風(fēng)險，因官辦的投資保險公司對海外投資保險要求較多、承保較嚴(yán)，很多海外投資企業(yè)沒法對其投保，而依該公約設(shè)定的保險機(jī)構(gòu)（MIGA）擔(dān)保業(yè)務(wù)靈活，在一定程度上填補(bǔ)了國際投資保險市場的空白，為投資海外的企業(yè)提供了有效的救濟(jì)。WTO體系下的規(guī)則囊括了貿(mào)易、投資、爭端解決機(jī)制等諸多領(lǐng)域的協(xié)議，實則為一個綜合性協(xié)議群，其目的在于將投資行為規(guī)范化并配以爭端解決機(jī)制對投資的整個過程予以調(diào)整，創(chuàng)設(shè)良好的國際投資環(huán)境，促進(jìn)投資自由化。

（二）區(qū)域?qū)用鎻膮^(qū)域?qū)用鎭砜矗?guī)范和保護(hù)中國企業(yè)在東盟投資的法律制度主要有以下三個：一是《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》，其通過16個條款的設(shè)置，為中國—東盟發(fā)展的總體框架做出了設(shè)計，它確定了中國與東盟發(fā)展的總方向和路徑，也是中國與東盟投資合作發(fā)展的基石。二是《中國—東盟爭端解決機(jī)制協(xié)議》，共18個條款，通過設(shè)置爭端的適用范圍、具體解決規(guī)則、執(zhí)行規(guī)制等程序使得中國企業(yè)在東盟出現(xiàn)爭端時有了明確而具體的法律解決途徑，為中國與東盟間的投資合作良性發(fā)展起到“安全閥”的作用。三是《中國—東盟投資協(xié)議》，其目的在于促進(jìn)中國—東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)的投資便利化、提高投資相關(guān)法律透明度，進(jìn)一步保護(hù)投資者的利益。該協(xié)議為中國—東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立一個自由、便利、透明及競爭的投資體系奠定基礎(chǔ)，且對投資過程中所涉及的投資者待遇、征收、損失補(bǔ)償、轉(zhuǎn)移和利潤匯回等予以了明確；此外，其第14條專門規(guī)定解決東道國與投資者有關(guān)投資爭端的具體解決方法。

（三）雙邊層面1985年至2001年期間，中國和東盟十國分別簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)議，這也是中國可以援引保護(hù)“走進(jìn)東盟”企業(yè)的依據(jù)。除中國與新加坡的投資保護(hù)協(xié)議共有16個條款外，其他雙邊投資保護(hù)協(xié)議基本為12個條款左右，這些協(xié)議雖然對投資所會涉及的事項如投資者和投資的定義、征收和補(bǔ)償、禁止和限制、投資的匯回、代位、投資者待遇、投資爭議解決等都有囊括，但是其規(guī)定較為簡單，不具體。雙邊協(xié)議的優(yōu)點(diǎn)是：在締約方之間容易達(dá)成共識、能夠更好地兼顧締約國間的差異性等[1]，因此成為早期調(diào)整中國與東盟投資關(guān)系的重要法律依據(jù)。在《中國—東盟投資協(xié)議》生效后，這類雙邊投資保護(hù)協(xié)議并未失效，且根據(jù)《中國—東盟投資協(xié)議》的規(guī)定，若《中國—東盟投資協(xié)議》與雙邊投資保護(hù)協(xié)議有沖突時，雙邊投資保護(hù)協(xié)議應(yīng)予以優(yōu)先適用。

（四）國內(nèi)層面為加大中國企業(yè)“走出去”的步伐，適應(yīng)中國海外投資的需要，同時也為更好地引導(dǎo)及保護(hù)中國海外投資企業(yè)，國家先后頒布了一系列的法規(guī)，如國有資產(chǎn)管理局、財政部、外匯管理局聯(lián)合《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》（1992年）、《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法實施細(xì)則》（1996年）等有關(guān)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的規(guī)定，以加強(qiáng)國家對境外國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督；國家發(fā)改委和中國信保頒布《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項目風(fēng)險保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》（2005年）、中國信保頒發(fā)《投資指南》、中國保監(jiān)會頒布《關(guān)于調(diào)整保險資金境外投資有關(guān)政策的通知》（2015年）等有關(guān)海外投資保險的規(guī)定，以減少海外投資者的損失；商務(wù)部頒布《境外投資管理辦法》（2014年）、國家發(fā)改委頒布《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（2016年）等關(guān)于境外投資的管理規(guī)定，以促進(jìn)和規(guī)范中國在海外的投資，提高海外投資便利化水平；國務(wù)院頒布《外匯管理條例》（2008年修訂）、國家外匯管理局《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（2009年）等有關(guān)外匯制度的規(guī)定，在外匯管理方面對境外投資企業(yè)予以放寬管理；此外，商務(wù)部還制定了《對外投資合作境外安全風(fēng)險預(yù)警和信息通報制度》（2014年）等有關(guān)境外風(fēng)險防范的制度。雖然國內(nèi)制定了一系列保護(hù)海外投資的規(guī)章制度，但至今關(guān)于規(guī)范中國企業(yè)在海外投資的法規(guī)尚未上升到國家制定法層面。

二、中國企業(yè)在東盟投資法律保護(hù)存在的問題

（一）國際層面：多邊協(xié)議有缺陷經(jīng)過各成員國輪番多回合艱苦的談判，現(xiàn)今的多邊投資保護(hù)協(xié)議才得以達(dá)成，這些多邊協(xié)議的制定對規(guī)范國際投資環(huán)境的秩序起到至關(guān)緊要的作用。然而，隨著國際投資領(lǐng)域的日趨發(fā)展，部分多邊協(xié)議也顯示其不足。作為外國投資者與東道國爭端解決依據(jù)的《解決國家與他國國民投資爭議公約》仲裁裁決缺乏一致性，投資者與東道國雙方權(quán)責(zé)缺失平衡，且在當(dāng)事人沒有選擇所適用法律的情況下，公約也并沒有解決東道國法律和國際法在適用上何者優(yōu)先的問題，這種真空的存在使投資爭端的當(dāng)事人對爭端所將適用的法律不能產(chǎn)生合理的預(yù)期[2]?！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》承保的對象僅為流向發(fā)展中國家的投資，不利于海外投資的擴(kuò)張。WTO體系下的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATs），是該綜合性協(xié)議群中最直接處理投資問題的協(xié)定，作為服務(wù)貿(mào)易的其中一種形式——商業(yè)存在，它屬于國際直接投資的一種類型，然而GATs不僅對最惠國待遇原則設(shè)置了諸多的例外條款，且在界定國民待遇和市場準(zhǔn)入問題方面也存在不明晰之處，這在一定程度上限制了國際投資業(yè)的發(fā)展。

（二）區(qū)域?qū)用妫簠^(qū)域性投資保護(hù)機(jī)制不完善現(xiàn)有的區(qū)域性投資保護(hù)機(jī)制為中國與東盟投資合作的進(jìn)一步發(fā)展提供了較好的法律保護(hù)，但其不足也是顯而易見的?！吨袊獤|盟投資協(xié)議》對投資者待遇原則規(guī)范的缺陷，即對公平公正待遇規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)模糊；國民待遇的范圍僅包含管理、經(jīng)營、處置等環(huán)節(jié)，并未將準(zhǔn)入、設(shè)立、獲得、擴(kuò)大等環(huán)節(jié)囊括其中；雖對東道國的行為有所規(guī)范，但其能約束的國家行為范圍較窄?！吨袊獤|盟爭端解決機(jī)制協(xié)議》中規(guī)定了解決國家與國家爭端的程序，但該機(jī)制的設(shè)置脫離于實踐，致使其不具有實用性，自該機(jī)制2005年生效以來，從未被使用過，當(dāng)中國與東盟國家發(fā)生糾紛時，一般采用的還是國內(nèi)的救濟(jì)途徑[3]。此外，根據(jù)《中國—東盟投資協(xié)議》第14條規(guī)定，國家與投資者發(fā)生爭端時可選擇《國際投資爭端解決中心公約》《國際投資爭端解決中心仲裁程序規(guī)則》《國際投資爭端解決中心附加便利規(guī)則》《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的規(guī)則》等多種規(guī)則來解決爭端，但是這些可選擇性規(guī)則基本為發(fā)達(dá)國家所制定，并未充分考慮發(fā)展中國家的權(quán)益，也未考慮中國—東盟自貿(mào)區(qū)特殊的區(qū)情。

（三）雙邊層面：雙邊投資協(xié)議內(nèi)容滯后由于中國與東盟各國簽訂的雙邊投資協(xié)議簽訂的年代較為久遠(yuǎn)，受到當(dāng)時的社會環(huán)境、國際環(huán)境的影響，對于有關(guān)海外投資的規(guī)定較為粗淺、模糊和不全面。如在投資準(zhǔn)入方面規(guī)定得較為籠統(tǒng)；在投資待遇方面，除中緬協(xié)議中規(guī)定有國民待遇外，其他雙邊投資協(xié)議都沒有此待遇。顯然，這類雙邊投資協(xié)議內(nèi)容落后于時代，有些條款已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)今中國—東盟投資合作快速發(fā)展的需要，然而，這類協(xié)議自簽訂后至今仍沒有更新修訂，在與2009年簽訂的《中國—東盟投資協(xié)議》有矛盾時，還得優(yōu)先適用雙邊協(xié)議?？梢?，此類雙邊投資協(xié)議不僅不利于雙方投資領(lǐng)域的進(jìn)一步擴(kuò)大，更不利于中國—東盟自貿(mào)區(qū)“升級版”建設(shè)下的區(qū)域投資規(guī)則的升級。

（四）國內(nèi)層面：海外投資保護(hù)法律不完善1.保護(hù)海外投資的立法滯后。雖然國家在保護(hù)海外投資方面制定了諸多規(guī)范性文件，但此類規(guī)范性文件多為部門規(guī)章，位階不高，不利于保護(hù)海外投資。首先，缺乏有序的管理。由于此類規(guī)范性文件由眾多部門根據(jù)其職能頒布，零散而不成體系，不能形成有機(jī)的統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)過新法頒布生效了，舊法卻依然未失效的情況。其次，內(nèi)容的局限性。不同行政機(jī)關(guān)部門依其特定的管轄權(quán)制定相應(yīng)的規(guī)章制度，導(dǎo)致制度與制度之間相互重疊或相互沖突，甚至缺位的現(xiàn)象，如2008年國務(wù)院頒布的《外匯管理條例》允許個人向境外投資，然而，根據(jù)2014年商務(wù)部頒布的《境外投資管理辦法》規(guī)定境外投資的主體只能為企業(yè)，這是否意味著企業(yè)向境外投資需依《境外投資管理辦法》向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理備案和核準(zhǔn)手續(xù)，而個人向境外投資卻無須辦理這些手續(xù)？這個問題在規(guī)定中沒有明確答案。最后，國內(nèi)法與國際法銜接不到位。中國是多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）的成員國，然而在實踐中，中國海外投資者能利用MIGA機(jī)制投保的少之又少，其很重要的緣由在于對于如何申請MIGA投保，國內(nèi)尚未制定相應(yīng)的程序及配套的指導(dǎo)，也沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)予以對接。2.海外投資保險制度的缺陷。我國至今仍沒有一部完整、系統(tǒng)的海外投資保險法規(guī)，作為指導(dǎo)海外投資保險操作重要依據(jù)的《關(guān)于建立重點(diǎn)境外投資項目風(fēng)險保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》及有關(guān)海外投資保險的《投保指南》不僅位階不高，還存在著較大的缺陷：首先，中國出口信用保險公司被指定為國內(nèi)唯一一家為海外投資提供保險服務(wù)的機(jī)構(gòu)，但因其審批權(quán)與經(jīng)營權(quán)集于一身、承保險別有限、對合格東道國無明確的審查標(biāo)準(zhǔn)等不足的存在，難以滿足我國現(xiàn)今境外投資的發(fā)展需要。其次，因我國法律法規(guī)及規(guī)范性文件缺少代位求償權(quán)的規(guī)定，中國出口信用保險公司在賠付了投保人損失后，無法取得代為求償權(quán)進(jìn)而向東道國索賠。

三、完善中國企業(yè)在東盟投資法律保護(hù)的具體建議

（一）國際法層面：充分利用保護(hù)海外直接投資的多邊公約中國參加的多個國際性多邊投資協(xié)議，其或多或少都存在著些許不足與缺陷。對此，中國一方面應(yīng)積極推動國際多邊投資協(xié)議的修改完善，發(fā)揮中國的作用，提供中國智慧；另一方面要靈活運(yùn)用現(xiàn)有協(xié)議規(guī)則來維護(hù)本國投資者的合法權(quán)益，規(guī)范其投資活動。例如合理利用《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》來彌補(bǔ)中國關(guān)于海外投資保險方面的空白，切實降低中國的海外投資者在東盟國家遭受投資風(fēng)險所帶來的損失。此外，當(dāng)中國企業(yè)與東道國發(fā)生投資爭議時，無論是選擇WTO爭端解決機(jī)制，還是通過ICSID或其他仲裁機(jī)構(gòu)，不僅需投資者根據(jù)實際案情來定奪，還需熟知以上各類爭端解決機(jī)制規(guī)則及其存在的優(yōu)劣勢，對爭端的解決方式應(yīng)多方面比較并對其篩選，從而選取最有利的解決方式。

（二）區(qū)域?qū)用妫和晟茀^(qū)域性投資保護(hù)機(jī)制首先，完善《中國—東盟投資協(xié)議》，修訂投資待遇規(guī)則，明確模糊的待遇原則，擴(kuò)大國民待遇的適用范圍以期與國際社會接軌；擴(kuò)大約束國家行為的范圍，對規(guī)范國家行為的“構(gòu)成措施的行為”應(yīng)擴(kuò)大解釋，國家行為不僅應(yīng)涉及政府抽象的行政行為，且應(yīng)包括具體行政行為以及司法裁決。其次，構(gòu)建專門的投資爭端解決機(jī)制，雖然在中國—東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)存在著多種解決投資爭端的方法，但是其并未考慮中國與東盟特殊的國情及區(qū)情，也并非是針對投資爭端而設(shè)定的，因此專門解決投資爭端的解決機(jī)制的構(gòu)建是必要的，該機(jī)制受案范圍應(yīng)為國家與國家的投資爭端、國家與投資者的投資爭端，主要程序包括：爭端多主體多層次的協(xié)調(diào)程序—磋商程序—調(diào)解程序—仲裁程序—上訴審程序—執(zhí)行程序。這一整套程序的設(shè)置既考慮中國及東盟傾向“以協(xié)商方式”解決問題的國情、區(qū)情，也明確若以協(xié)調(diào)或協(xié)商的方式解決爭端不成，仲裁可作為解決投資爭端的最佳途徑。此外，為避免案件的錯判及判決的有效執(zhí)行，還設(shè)置上訴程序及執(zhí)行程序，較為可行、有效地解決中國—東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)的投資爭端。

（三）雙邊層面：更新升級雙邊投資協(xié)議首先，修訂與《中國—東盟投資協(xié)議》有矛盾、有沖突的條款，使其內(nèi)容與《中國—東盟投資協(xié)議》相符。其次，吸收國際投資法的新理念，根據(jù)新形勢、新變化對條約內(nèi)容及時更新，如國民待遇、最惠國待遇、公平待遇等應(yīng)有所明確，使其內(nèi)容具有彈性。再次，明晰雙方的具體權(quán)利與義務(wù)，改變以往模糊、大致的規(guī)定，以期在實踐中具有可操作性。最后，重視平衡東道國與投資者的利益條款，基于協(xié)議簽訂前締約國大都是資本輸入國，協(xié)議也較為側(cè)重保護(hù)東道國權(quán)益，中國既是資本輸入國又是資本輸出國，在協(xié)議升級更新的修訂中應(yīng)加強(qiáng)重視東道國與投資者利益的平衡。

（四）國內(nèi)法層面：健全和完善我國的海外投資保護(hù)法律體系1.完善中國海外投資保護(hù)法律制度。首先，制定《中國海外投資法》，該法作為規(guī)范海外投資關(guān)系最基本的依據(jù)，不僅有必要對海外投資、境內(nèi)投資者等一些在以往文件中規(guī)范不統(tǒng)一的基本概念予以明確，還須設(shè)置專門的海外投資管理機(jī)關(guān)，對海外投資活動統(tǒng)籌規(guī)劃，同時明確其他行政機(jī)關(guān)對海外投資的管理分工，明晰權(quán)責(zé)，避免出現(xiàn)重復(fù)管理、交叉管理、缺位管理的現(xiàn)象。其次，修訂現(xiàn)行的海外投資管理法規(guī)，有了專門的海外投資法，并非意味著以前頒布的有關(guān)調(diào)整海外投資的規(guī)范性文件都可以廢除，不同部門根據(jù)其職能制定較為翔實、有針對性的規(guī)范性文件還是非常有必要的，但須對其進(jìn)行修訂與完善，已經(jīng)制定的規(guī)范性文件不僅要修訂其與海外投資法不符的內(nèi)容，而且對規(guī)范性文件之間存在的沖突、重疊、不協(xié)調(diào)的內(nèi)容應(yīng)予以修訂或廢止，同時，還應(yīng)對這些規(guī)范性文件歸類整理，匯編成冊，改變以往無序、混亂的局面。最后，做好國內(nèi)法與國際條約的有效銜接，不僅國內(nèi)法要與國際條約接軌，而且要有充分利用國際條約的配套措施及對接機(jī)關(guān)。2.構(gòu)建海外投資保險制度。為更好保護(hù)中國企業(yè)在東盟投資的需要，同時，也為順應(yīng)中國海外投資蓬勃發(fā)展的需求，我國應(yīng)抓緊制定一部關(guān)于海外投資保險制度的法律規(guī)范，從法律層面規(guī)范海外投資保險制度以減少企業(yè)的損失。該部海外投資保險法規(guī)應(yīng)圍繞海外投資保險流程設(shè)置，具體而言主要包括以下內(nèi)容：（1）合格的投保人?，F(xiàn)行《投保指南》對合格投保人的規(guī)定還是比較合理的，包括企業(yè)、社團(tuán)、自然人，對此可以借鑒。（2）適格的投保項目。投保項目只要符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展且不違法并獲得東道國批準(zhǔn)即可投保，適格投資項目范圍較之前的《投資指南》有所擴(kuò)大，這有利于更多的海外投資企業(yè)投保。（3）投保范圍。限于政治風(fēng)險（匯兌限制及延遲險、直接或間接征收險、戰(zhàn)爭及政治暴亂險、政府違約險），商業(yè)風(fēng)險不納入投保范圍。（4）合格的東道國。該東道國須與中國簽訂雙邊投資協(xié)議或雙邊投資保險協(xié)議，這不僅有利于此后程序保險審批機(jī)構(gòu)對投保項目風(fēng)險的核查，且有利于保險機(jī)構(gòu)理賠后順利獲得代為追索的權(quán)力。（5）保險機(jī)構(gòu)。分別設(shè)置兩個機(jī)構(gòu)——保險審批機(jī)構(gòu)和保險經(jīng)營機(jī)構(gòu)，這樣的審批和經(jīng)營分離制度，不僅可確保權(quán)力分散、有效規(guī)避腐敗的產(chǎn)生，也有利于我國的保險機(jī)構(gòu)與國際社會接軌。（6）代為求償權(quán)。明確規(guī)定保險機(jī)構(gòu)在賠償投保人損失后可直接代為行使向東道國的追償權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]魯學(xué)武.中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)投資法制評析[J].廣西社會科學(xué)，2013（11）：37-42.

[2]張耀輝.中美雙邊投資法律協(xié)定對美國對華投資的影響與作用[J].上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1998（4）：52-54.

[3]蔣德翠.區(qū)域貿(mào)易爭端解決機(jī)制探析[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究，2013（5）：45-46.

作者：蔣德翠 單位：廣西財經(jīng)學(xué)院