精神損害賠償制度的構(gòu)建范文

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《商業(yè)研究雜志》2015年第八期

當(dāng)精神損害只發(fā)生在違約場合，責(zé)任競合制度不能提供當(dāng)事人精神損害賠償?shù)木葷?jì)。如果我們能充分證明預(yù)期精神利益的損失在訂立合同時完全可以預(yù)見，不會增加交易成本而妨礙商業(yè)活動的發(fā)展，而且此種損害如果在侵權(quán)場合可以舉證和估算，那么在違約場合也同樣可以。事實上，這一點無論英美法還是大陸法都在逐漸接納和認(rèn)可，在我國的司法實踐中也客觀存在，因此我們只能突破固有理論的束縛，迎合近代法律發(fā)展的趨勢，以擴(kuò)張精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)的方式在合同法中解決這一問題，構(gòu)建我國的精神損害賠償制度。誠然，精神損害賠償從侵權(quán)領(lǐng)域到合同領(lǐng)域的延伸，會伴隨許多預(yù)料之內(nèi)和預(yù)料之外的障礙，理論上行之有效的措施，在實踐中也可能存在難以權(quán)衡和把握的情況，但既然現(xiàn)實生活已經(jīng)向我們提出了這種要求，法律制度的創(chuàng)新就不能不作出回應(yīng)。

一、構(gòu)建我國違約精神損害賠償制度的必要性

(一)違約責(zé)任中精神損害客觀存在違約可引致精神損害已是不爭的事實，但制度的構(gòu)建需找尋它的現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，有必要從實踐的角度進(jìn)一步確認(rèn)違約責(zé)任中精神損害客觀存在這一必要性前提。合同關(guān)系作為社會關(guān)系的一種，并不孤立于整個社會關(guān)系中。人的精神性決定了在整個社會關(guān)系中到處充滿了人的精神利益，精神利益所指向的對象也有可能成為合同本身。盡管在實踐中，基于雙方當(dāng)事人特殊的合同關(guān)系，違約精神損害發(fā)生的幾率很小，在一般合同尤其是商事合同中，由違約產(chǎn)生的精神損害情形不在合同締約雙方的考慮范圍內(nèi)［1］，即當(dāng)事人在合同中并沒有就精神利益作出約定，但在合同的履行包含特定精神利益的場合下，合同履行的本身就是當(dāng)事人精神利益的實現(xiàn)，在一方當(dāng)事人違約的情況下，非違約方的精神損害并不僅僅局限于合同不履行本身所導(dǎo)致的損失，更在于非違約方對合同履行后所預(yù)期的精神利益被剝奪［2］。這種預(yù)期精神利益的損失在訂立合同時是完全可以預(yù)見的。關(guān)于違約情形下發(fā)生的精神損害問題，有學(xué)者概括為三種情形:(1)“一方當(dāng)事人的違約行為同時侵害另一方當(dāng)事人人身權(quán)，從而造成非財產(chǎn)損害的后果”;(2)“一方當(dāng)事人的違約行為造成對方履行利益、信賴?yán)娴膿p失之外，這一事實本身屬于侵害債權(quán)的情形，造成對方身體上的不便與不適，心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的滿足以及心靈的傷痛”;(3)“一方當(dāng)事人的不法行為構(gòu)成違約行為，同時這一行為又侵害對方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)(不包括上述第二種即侵害相對權(quán)債權(quán)的情形，僅指絕對權(quán)，如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán))，因財產(chǎn)權(quán)的損害該當(dāng)事人發(fā)生非財產(chǎn)損害的情形”［3］。筆者認(rèn)為，實踐中關(guān)于美容損害賠償糾紛案件，如被告的美容手術(shù)不過關(guān)的事實不僅違反了美容手術(shù)合同的約定，而且侵害了原告的人身權(quán)利，使原告遭受精神損害，當(dāng)屬第一種情形下發(fā)生的損害后果，此時，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，精神損害賠償?shù)恼埱罂稍谶x擇侵權(quán)之訴中得以實現(xiàn);而實踐中層出不窮的因婚慶服務(wù)不到位而請求退還部分服務(wù)費和賠償精神損失糾紛案件，被告未按約提供相應(yīng)的婚慶服務(wù)，屬于不適當(dāng)履行。基于此種婚慶服務(wù)合同事關(guān)一方當(dāng)事人的婚姻大事，對合同的履行具有較高要求，服務(wù)方任何的疏忽與大意，都會給顧客帶來很大的不便甚至終生遺憾，被告的違約行為給原告造成的精神損害重大而明顯，完全符合第二種情形發(fā)生的損害后果，此種情形不屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，因為根本不存在嚴(yán)格意義上的侵權(quán)行為，精神損害賠償破例在違約中得以實現(xiàn);第三種情形如實踐中的典型案件“王青云訴美洋達(dá)攝影有限公司丟失其送擴(kuò)的父母生前照片賠償案”，被告在違約的同時侵害了原告的物上所有權(quán)，且該物品具有特殊的紀(jì)念意義，致使原告寄予在該物品上的精神利益遭受損害，該情形也屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，與第一種情形被告違約的同時侵害了原告的人身權(quán)不同的是，被告違約的同時侵害了原告包含精神利益物品的所有權(quán)，發(fā)生精神利益同時遭受損害的后果，也構(gòu)成了侵權(quán)行為。精神損害賠償也可在侵權(quán)損害賠償之訴中得以實現(xiàn)。總之，隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，精神享受已成為人們追求享受的更高境界，違約責(zé)任中精神損害客觀存在，對合同中當(dāng)事人精神利益的保障也理應(yīng)在我國違約精神損害賠償制度中實現(xiàn)，而不是將其牽強(qiáng)附會地納入侵權(quán)責(zé)任中。

(二)直接主張違約精神損害賠償?shù)牧⒎ㄕ系K在我國，民事責(zé)任采用違約與侵權(quán)的二元救濟(jì)體系，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任并行作為民事責(zé)任的固有體系。作為民事責(zé)任并行二脈的兩種基本形式，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在構(gòu)成要件及法律適用上的巨大差異。圍繞本文的論題，筆者主要作以下分析:第一，歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任以無過錯責(zé)任原則(嚴(yán)格責(zé)任原則)為其歸責(zé)原則，即無論合同當(dāng)事人主觀上是否存有過錯，只要未按照合同約定履行合同義務(wù)又不存在免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任則以過錯責(zé)任原則為主，即對一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則，只有對某些特殊侵權(quán)行為才適用無過錯責(zé)任原則或公平原則。第二，舉證責(zé)任不同。民法學(xué)一般認(rèn)為，在合同之訴的場合中，受害人只需證明對方違約并造成損害事實，無須證明對方是否存有主觀上過錯，即可實現(xiàn)賠償;而在侵權(quán)之訴的場合中，受害人則必須證明侵權(quán)人存在主觀上的過錯且造成損害后果即損失，還須有因果關(guān)系的存在，幾項事實充分滿足后才能實現(xiàn)賠償。第三，免責(zé)事由不同。違約責(zé)任的免責(zé)事由為法定的僅有情形———“不可抗力”;而侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由可以有“第三人過錯”、“當(dāng)事人同意”等情形。第四，賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任，因而主要是財產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，還包括精神損害的賠償。我國違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分歷史悠久，傳統(tǒng)民法理論更是把精神損害賠償嚴(yán)格劃定在違約責(zé)任之外，見諸于《合同法》第122條之規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方的人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”此條規(guī)定涵蓋了“加害給付”與“違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合”，其中“或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定主要是針對精神損害賠償而設(shè)計的，即否定了在加害給付中對因違約造成精神損害的合同救濟(jì)，如適用違約責(zé)任，就不能請求精神損害賠償。可見，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的走向，決定于對兩種責(zé)任選擇的不同，是以違約責(zé)任之訴還是以侵權(quán)責(zé)任之訴加以請求，直接引致兩種不同的法律后果:當(dāng)事人如選擇違約之訴則無法主張精神損害賠償，若要獲得精神損害賠償就必須選擇侵權(quán)之訴，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分排除了合同之訴直接主張精神損害賠償?shù)目赡苄浴．?dāng)違約責(zé)任中精神損害客觀存在，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分又排除了合同之訴直接主張精神損害賠償?shù)目赡苄裕谖覈F(xiàn)有法律框架下就只能通過違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合制度來解決合同中的精神損害賠償問題。比較考察大陸法系的通行做法，面對法律生活中的違約案件存在精神損害的情形，一般也是借助“責(zé)任競合”理論加以解決(法國例外)。

(三)責(zé)任競合制度的困境我國的責(zé)任競合制度規(guī)定在《合同法》第122條，該條的立法態(tài)度表明，在違約行為同時構(gòu)成侵權(quán)行為時，允許合同當(dāng)事人選擇行使違約責(zé)任請求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)其中之一作為維護(hù)自身合法權(quán)益的訴訟方式，一個請求權(quán)的行使，意味著另一個請求權(quán)的自動消滅［4］。然而，責(zé)任競合制度作為百變法寶，能否周全地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，本文作以下分析:首先，需要強(qiáng)調(diào)的是，責(zé)任競合制度存在的意義是賦予當(dāng)事人以權(quán)利救濟(jì)的選擇權(quán)，從而實現(xiàn)對自身利益保護(hù)的最大化。而由于違約之訴不能請求精神損害賠償，在當(dāng)事人欲獲精神損害賠償而“不得不”選擇侵權(quán)之訴時，對于當(dāng)事人的選擇權(quán)行使來說無疑是不公平的。而且，正如前文所述，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)要高于違約責(zé)任，故在違約責(zé)任的場合下主張精神損害賠償要比在侵權(quán)之訴中提起保護(hù)力度更大，更有利于受害人獲益。如若阻礙受害人請求違約精神損害賠償，則等同于強(qiáng)制受害人必須選擇侵權(quán)之訴來主張自己的精神損害賠償，加之選擇侵權(quán)之訴主張精神損害賠償也未必獲賠，重重阻礙也使責(zé)任競合制度喪失了賦予當(dāng)事人以選擇權(quán)而最大程度保護(hù)自身利益的存在意義。其次，以責(zé)任競合制度來解決違約精神損害賠償問題須有前提條件存在，即被告的違約行為同時也被認(rèn)定為侵權(quán)行為，且違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的要件均滿足時，才可適用責(zé)任競合制度以侵權(quán)之訴主張精神損害賠償。前文已作論述，在現(xiàn)實的法律生活中，有許多違約造成精神損害的場合無法同時滿足侵權(quán)的要件，而只存在違約的行為，這種情形就無法將之納入精神損害賠償?shù)姆懂犞校闯霈F(xiàn)了請求權(quán)競合不能完全涵蓋因違約發(fā)生精神損害的情形。當(dāng)認(rèn)定被告的違約行為同時也是侵權(quán)行為，滿足違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的要件發(fā)生困難時，就需要法官用自由裁量權(quán)對法律漏洞(對僅違約不侵權(quán)的這部分精神損害保護(hù)存在法律漏洞)進(jìn)行填補(bǔ)，而此類爭議案件的判決結(jié)果也是大相徑庭。因此，同樣作為當(dāng)事人合法權(quán)益的精神損害賠償在責(zé)任競合的“空白地帶”，依法官的自由裁量可能獲得救濟(jì)但更多得不到滿足，同時，無法律依據(jù)的過大的自由裁量權(quán)的行使也會使法官們感到困惑，這些都沖擊著法律的公正與威嚴(yán)。總之，在責(zé)任競合制度不能周全地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的情況下，僅用責(zé)任競合制度來解決違約精神損害賠償問題，在很多情況下，不可避免地犧牲了當(dāng)事人的合法權(quán)益。故只能期待于違約精神損害賠償制度的構(gòu)建，以合情合理的制度設(shè)計實現(xiàn)對當(dāng)事人基于違約主張精神損害賠償?shù)娜婢葷?jì)。

二、構(gòu)建我國違約精神損害賠償制度的思路

綜上述論據(jù)之考量，筆者認(rèn)為，可分“兩步走”確立我國的違約精神損害賠償制度。

(一)過渡階段的具體操作第一步，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分的現(xiàn)行法律制度下，作為權(quán)宜之計，可先借鑒大陸法系的經(jīng)驗，通過民法解釋方法在《合同法》第112條及第113條中解決違約精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)問題，并以類型化限定其適用范圍，賠償標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)限定在合理的范圍內(nèi)。

1．通過民法解釋方法在《合同法》中確立違約精神損害賠償制度在傳統(tǒng)合同法上，合同責(zé)任具有任意性，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定;而侵權(quán)責(zé)任具有法定性，完全依據(jù)法律的規(guī)定。合同義務(wù)是當(dāng)事人自由意志協(xié)商的結(jié)果，合同責(zé)任以損害與合同義務(wù)間的因果關(guān)系為成立條件。而在現(xiàn)代合同法看來，合同責(zé)任不再單純依據(jù)當(dāng)事人的約定，還將法律的直接規(guī)定引入其中。各國合同法都以誠實信用原則為依據(jù)，規(guī)定了合同的附隨義務(wù)。我國《合同法》第60條規(guī)定，“通知、協(xié)助、保密”等附隨義務(wù)已實現(xiàn)了合同義務(wù)的擴(kuò)張，依當(dāng)事人意思自治而產(chǎn)生的合同義務(wù)已不再成為合同義務(wù)的唯一來源。合同義務(wù)的擴(kuò)張將非約定義務(wù)納入合同義務(wù)的組成序列，合同責(zé)任也不再單純地顯現(xiàn)為原始意義上的合同責(zé)任，而是突顯了厚重的侵權(quán)責(zé)任色彩。若干原屬于侵權(quán)法調(diào)整的關(guān)系納入合同法的調(diào)整范圍，如締約過失、加害給付等;若干侵權(quán)法中的一般義務(wù)以附隨義務(wù)的形式出現(xiàn)在合同關(guān)系中，納入合同法的利益保護(hù)范疇，如不得侵害他人人身、財產(chǎn)利益等。由此，違約責(zé)任的賠償范圍也不再以單純的履行利益上的損失為限，而是擴(kuò)大到固有利益的人身和財產(chǎn)的損失，違約責(zé)任的賠償范圍在向侵權(quán)責(zé)任靠攏。給付義務(wù)和附隨義務(wù)在《合同法》中的劃分，帶來了違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任形式的沖擊，這也相應(yīng)奠定了我國將違反附隨義務(wù)造成的精神損害納入違約責(zé)任的賠償范圍的法律基礎(chǔ)。具體而言，可運用民法解釋方法，對《合同法》中的相關(guān)條文進(jìn)行體系解釋和目的性擴(kuò)張解釋。《合同法》第112條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”按照體系解釋，可將“合同義務(wù)”解釋為包括附隨義務(wù)在內(nèi)，“履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施”依據(jù)合同法之規(guī)定是違反給付義務(wù)的救濟(jì)方式，因此可將“對方還有其他損失的”解釋為違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的損失，這樣解釋符合合同法規(guī)范合同義務(wù)的宗旨。同時，本條中的“損失”與第113條所涉及的“損失”并沒有嚴(yán)格限定于“財產(chǎn)損失”，故可將這兩條中的“損失”進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，即“損失”包括“財產(chǎn)損失”和“精神損失”。由此，第112條中“應(yīng)當(dāng)賠償損失”包括違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的精神損失，第113條中“合同履行后可以獲得的利益”包括預(yù)期精神利益。

2．以類型化限定違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍在我國現(xiàn)行的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元救濟(jì)體系下，違約精神損害賠償還不可能逾越界限，拓寬到合同領(lǐng)域的任何角落，“若對違約精神損害的保護(hù)過寬，就容易引起‘訴訟爆炸’，也會影響到合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任體系的不和諧”［5］。因此，在現(xiàn)階段對違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行限制是十分必要的，我們可借鑒英美法對違約精神損害賠償類型化的做法，通過最高人民法院公報案例，建立可以給予違約精神損害賠償?shù)暮贤愋突贫取w納總結(jié)出幾類可以給予違約精神損害賠償?shù)暮贤愋停怨┓ü僭谂袥Q類似案件時作為參考。雖然我國最高人民法院公報上的案例不像英美法的判例一樣，下級法院必須加以援引遵照判決，但其所具有的最高指引示范作用，使下級法院判決此類案件時原則上均要參照進(jìn)行。借鑒英美判例法的類型化做法，結(jié)合我國司法實踐中發(fā)生違約精神損害的情形，筆者將我國違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍作如下闡述:第一，合同目的包含當(dāng)事人的精神利益。倘若合同目的就是要解除痛苦和麻煩，提供精神上的安寧和愉快的享受，在此類特殊合同中一方當(dāng)事人的精神利益已經(jīng)成為了合同目的的一部分，如果另外一方違反合同，損害后果可以預(yù)見(造成精神上的痛苦)，因此承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任無不公平可言。如婚慶、葬禮服務(wù)合同，老人、嬰兒的照顧合同，以及旅游合同等類型，我國臺灣地區(qū)在新修訂的民法債編中就增設(shè)了旅游合同這一章節(jié)以加大對此類型合同違約精神損害的保護(hù)。第二，合同的標(biāo)的具有明顯的情感價值。此類合同中具有特殊紀(jì)念意義的物品，因違約行為而遭到損毀或永久性滅失，給受害人造成的精神痛苦和心靈創(chuàng)傷是無法逆轉(zhuǎn)的。如對遺像的加工承攬合同，尸體、骨灰的保管合同。第三，合同的標(biāo)的具有人身屬性。此類合同中違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合，即違約行為同時造成對當(dāng)事人人身權(quán)的侵害，受害人無論選擇侵權(quán)之訴還是違約之訴均可獲得精神損害賠償。如醫(yī)療、餐飲服務(wù)合同，產(chǎn)品質(zhì)量事故中的買賣合同，鐵路、公路、航空旅客運送合同，住宿合同等。筆者認(rèn)為，以類型化限定違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍，足以表明類型之外的違約精神損害發(fā)生幾率更小，可預(yù)見性更為渺茫，但鑒于合同責(zé)任具有任意性，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定的性質(zhì)，不排除依據(jù)自愿原則當(dāng)事人對違約可能造成的精神損害事先約定違約金或損害賠償金的情形。隨著司法實踐的不斷積累，類型化的適用范圍會容納更多的違約精神損害類型，為我國最終實現(xiàn)在《中國民法典》(合同編總則)中確立違約精神損害賠償?shù)囊话阍试S原則奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

3．賠償標(biāo)準(zhǔn)的考量因素為防止違約精神損害賠償?shù)臑E訴，及當(dāng)賠償數(shù)額過大時給訂約當(dāng)事人增加過重的風(fēng)險而妨礙商業(yè)活動的正常運行，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)限定在合理的范圍內(nèi)。適用于賠償?shù)耐ǔＴ瓌t主要有:法律不問小事原則、因果關(guān)系原則、可預(yù)見性規(guī)則、減損規(guī)則及過失相抵規(guī)則。(1)法律不問小事原則。任何一個違約行為都會給另一方當(dāng)事人帶來不同程度的精神痛苦或傷害，可能是輕度的焦躁不安、心情沮喪，也可能是極度的傷心絕望。法律當(dāng)然不可能對這些所有的包括輕微的情感上的不愉快進(jìn)行賠償。因為輕微的精神痛苦在法律生活中發(fā)生的頻率是很高的，如果以此作為賠償客體，不僅會紛爭涌起無止無休，而且微額利益實屬微小與訴訟消耗相比得不償失。故有些精神痛苦被認(rèn)為是微不足道，以至于根據(jù)法律不問小事原則可以忽略不計。(2)因果關(guān)系原則。因果關(guān)系原則在違約精神損害賠償中的適用具有兩點作用:第一，違約行為與其造成的精神損害后果是否存在因果關(guān)系是認(rèn)定承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的先決條件或構(gòu)成要件，即精神損害必須是由于違約直接引起的，如果只是在違約的過程中出現(xiàn)而并非必然在違約中產(chǎn)生，就不應(yīng)該要求違約方給予受害人精神損害賠償;第二，因果關(guān)系原則是衡量賠償標(biāo)準(zhǔn)時須考慮的一個重要因素，即在認(rèn)定已構(gòu)成違約精神損害后作為確定賠償范圍的考量標(biāo)準(zhǔn)。(3)可預(yù)見性規(guī)則。在因果關(guān)系原則確定構(gòu)成違約精神損害之后，用可預(yù)見規(guī)則將賠償范圍確定在一定的因果鏈里，即判定精神損害在何種程度上使違約方負(fù)責(zé)，以免因果關(guān)系無窮下去，防止損失范圍的無限擴(kuò)大。在司法操作中，只有當(dāng)受害人遭受的精神損害是巨大的程度時才能得到賠償，而何謂“巨大”是法官結(jié)合具體案件進(jìn)行經(jīng)驗判斷的問題。在此可以借鑒英國的經(jīng)驗。英國合同法認(rèn)為，任何合同的違反都會導(dǎo)致不同程度的精神受挫，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)對因違約造成的一般性精神損害作“默示性承擔(dān)”表示，只有當(dāng)精神損害的程度已超越了“默示性承擔(dān)”的限度，才能主張賠償。另外，對違約精神損害賠償范圍的另一個限制是精神損害只存在于非商業(yè)合同中，可預(yù)見性規(guī)則也涉及到商業(yè)合同與非商業(yè)合同的區(qū)分問題。(4)減損規(guī)則及過失相抵規(guī)則。我國《合同法》第119條規(guī)定了減損規(guī)則，“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。”具體來說，受害人有義務(wù)盡可能地去減輕、消除此種精神損失，將損失控制在一個較低的水平上，不允許故意放縱，將精神損失無限地擴(kuò)大;否則，違約方對于受害人可以且應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施而未采取的那部分精神損失不承擔(dān)賠償責(zé)任［6］。《合同法》第120條同時確定了過失相抵規(guī)則，“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”具體來說，受害人一旦對精神損失的發(fā)生或擴(kuò)大存有過失，法院即可減輕違約方的賠償金額甚至免除其賠償責(zé)任。在司法操作中，根據(jù)減損及過失相抵規(guī)則，在裁判違約方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任時，應(yīng)將受害人的減輕精神損失義務(wù)及受害人的過錯考慮進(jìn)去具體確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。總之，對違約精神損害賠償案件的處理，審判人員在確定賠償標(biāo)準(zhǔn)時除應(yīng)遵循以上原則外，還應(yīng)對相關(guān)因素加以綜合考察，以縮小自由裁量的范圍，盡可能地做到合情合理、公平地保護(hù)合同當(dāng)事人的利益。在司法實踐中逐漸形成的相關(guān)考察因素包括法定因素及酌定因素，法定因素主要有過錯程度;是否獲利及獲利數(shù)額;違約行為的方式、場合和范圍;受害人精神受損害的程度和后果;違約行為的社會后果和社會影響等。酌定因素主要有當(dāng)事人主體的類別;社會狀況的影響;訴訟時當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況等。具體確定賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮以法定因素為主，酌定因素為輔，綜合考察，防止造成利益失衡。

(二)在未來《民法典》中確立一般允許之模式第二步，我國應(yīng)在即將制定的《民法典》中確立違約精神損害賠償?shù)囊话阍试S原則，采一般允許的立法模式賦予當(dāng)事人請求權(quán)。“一般允許”即對違約精神損害賠償不設(shè)限制，在存在精神損害的情況下，如果這一精神損害是由違約直接引發(fā)的，是違約導(dǎo)致的必然結(jié)果，受害人就可以違約引起精神損害提起違約之訴主張賠償。梁慧星先生主持起草的《中國民法典草案建議稿》就采此種模式，該草案第916條規(guī)定，“當(dāng)事人違約給對方造成損失的，對方有權(quán)請求賠償，但依當(dāng)事人的特別約定或者依法律規(guī)定可獲免責(zé)的除外。可獲得賠償?shù)膿p失除現(xiàn)實的財產(chǎn)損失外，還可包括:(1)非財產(chǎn)損失;(2)合理地將要發(fā)生的未來損失。”另外，在模式選擇上，亦有學(xué)者主張一般禁止而例外允許之模式和構(gòu)成違約與侵權(quán)競合允許之模式。“一般禁止而例外允許”即原則上不允許在違約之訴中主張精神損害賠償，但例外地允許在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合時以及在一些特殊的合同領(lǐng)域中，如典型的目的合同(旅游合同)、標(biāo)的具有明顯情感價值的合同(對遺像的加工承攬合同)及標(biāo)的具有人身屬性的合同(醫(yī)療合同)，債權(quán)人可以請求違約精神損害賠償［7］。雖然此種模式為不少學(xué)者所提倡，但筆者認(rèn)為，從發(fā)展的角度來看，這種模式具有很大的局限性，缺少前瞻性。“構(gòu)成違約與侵權(quán)競合允許”即只在責(zé)任競合時，賦予了當(dāng)事人以選擇權(quán)。通過前文分析，此種模式不能完全滿足違約精神損害賠償?shù)膶嶋H需求，對受害人精神利益的保護(hù)范圍只是局部突破，不能為人們的精神利益、人格權(quán)利提供更為嚴(yán)密地保護(hù)［8］。基于我國目前的立法現(xiàn)狀及司法資源的稀缺，筆者認(rèn)為，一般禁止而例外允許之模式是一個合適的緩沖階段，適合中國目前的實際情況。當(dāng)完成這一過渡階段即達(dá)到立法上的成熟時，一般允許之模式就是我們的最終選擇。

作者：李慧 單位：東北農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院