民商法學(xué)論文范文

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第1篇

[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式

民商法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，其對(duì)案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行個(gè)案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實(shí)際效果來(lái)看，其實(shí)質(zhì)價(jià)值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個(gè)值得深思的問(wèn)題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)價(jià)值

（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端

中國(guó)學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開(kāi)始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺(tái)上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒(méi)有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、優(yōu)秀成果；沒(méi)有開(kāi)拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過(guò)期末考試，死記硬背知識(shí)點(diǎn)。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實(shí)踐、動(dòng)腦與動(dòng)手相結(jié)合的能力。

2.我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足

我國(guó)傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的社會(huì)。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對(duì)于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來(lái)說(shuō)，如果只是被動(dòng)接受知識(shí)，沒(méi)有實(shí)踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對(duì)職場(chǎng)公共時(shí)，也只能被稱為與社會(huì)脫節(jié)的法律人。畢竟書(shū)本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來(lái)的，不像現(xiàn)實(shí)世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國(guó)外案例教學(xué)的價(jià)值

案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國(guó)的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國(guó)，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問(wèn)題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國(guó)，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級(jí)助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識(shí)對(duì)案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國(guó)案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值顯然是一致的。相對(duì)于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問(wèn)引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說(shuō)從發(fā)現(xiàn)問(wèn)題分析問(wèn)題適用法律的針對(duì)問(wèn)題解決的模擬演練，其價(jià)值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價(jià)值，亦即問(wèn)題導(dǎo)向的開(kāi)放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問(wèn)題解決試案的提出。

（二）案例教學(xué)的價(jià)值——理論與實(shí)踐的結(jié)合

1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實(shí)踐

哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對(duì)工商管理案例或疑難問(wèn)題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書(shū)面形式展現(xiàn)出來(lái)，它來(lái)源于實(shí)際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過(guò)教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論。”《教育大詞典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會(huì)科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過(guò)組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問(wèn)題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識(shí)和能力”。國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過(guò)師生之間，生生之間的多向互動(dòng)，平等對(duì)話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對(duì)復(fù)雜教育情境的決策能力和行動(dòng)能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”

2.教學(xué)開(kāi)展方式——教師+學(xué)生情景互動(dòng)

法律現(xiàn)實(shí)主義者將法律分為“書(shū)本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書(shū)本上和行為上的法律知識(shí)，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來(lái)。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動(dòng)手去查找大量資料，在資料查找過(guò)程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動(dòng)學(xué)生的思考能力。而老師則是一個(gè)提示評(píng)價(jià)的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時(shí)候給予必要的提示，在案例結(jié)束時(shí)做一個(gè)總結(jié)，評(píng)價(jià)學(xué)生們的觀點(diǎn)。可見(jiàn)案例教學(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動(dòng)手與動(dòng)腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價(jià)值是巨大的，但是前提是要運(yùn)用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會(huì)出現(xiàn)大量的問(wèn)題。

二、問(wèn)題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實(shí)的沖撞

在我國(guó)實(shí)際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問(wèn)題，其價(jià)值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價(jià)值問(wèn)題

在我國(guó)，案例教學(xué)是對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)批判和對(duì)國(guó)外教學(xué)經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)物。然而我國(guó)對(duì)引進(jìn)來(lái)的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國(guó)高校雖然認(rèn)識(shí)到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來(lái)不可估量的作用，但是卻沒(méi)有吸取到精華，只是一種表象，其實(shí)未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說(shuō)明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來(lái)闡述問(wèn)題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯(cuò)位了案例教學(xué)的價(jià)值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動(dòng)口動(dòng)手動(dòng)腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對(duì)話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個(gè)中立的評(píng)價(jià)者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實(shí)踐三個(gè)方面進(jìn)行深入探索，從知識(shí)、思維和實(shí)踐三個(gè)方面對(duì)學(xué)生進(jìn)行有針對(duì)性地培養(yǎng)。

（二）案例教學(xué)的選材問(wèn)題

案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。

1.案例的選擇問(wèn)題。如何選擇一個(gè)案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說(shuō)明課堂所學(xué)的理論知識(shí)，這在案例教學(xué)中是一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。但在我國(guó)，相比于判例法的美國(guó)，案例來(lái)源選擇受到很大局限。法院判決書(shū)顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國(guó)并沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定法院必須公開(kāi)每一個(gè)判決；而法院公開(kāi)的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來(lái)源相對(duì)有限。

2.案例與知識(shí)點(diǎn)的銜接問(wèn)題。在我國(guó)高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來(lái)源于教課書(shū)，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計(jì)編寫(xiě)的，并不能很好地涵蓋和深入每一個(gè)知識(shí)點(diǎn)。而法院的判決書(shū)，對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)，又是一個(gè)固定版本，學(xué)生通過(guò)判決書(shū)在得到真實(shí)案情的同時(shí)，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無(wú)形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。

（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問(wèn)題

案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開(kāi)拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，案例教學(xué)仍然是書(shū)面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實(shí)踐。面對(duì)千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點(diǎn)是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)依然是無(wú)實(shí)戰(zhàn)的教學(xué)方式。

三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思

在我國(guó)，案例教學(xué)本可期待的價(jià)值被有意無(wú)意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時(shí)，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價(jià)值，將其作為深化理論知識(shí)的工具；另一方面，可以嘗試引入美國(guó)的“診所式”教學(xué)，作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實(shí)踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學(xué)方法的引入

“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強(qiáng)調(diào)教師要?jiǎng)?chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實(shí)踐過(guò)程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時(shí)注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書(shū)本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過(guò)情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實(shí)踐知識(shí)，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補(bǔ)充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。

在高校中，開(kāi)設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。

1.與法律援救中心合作，高校可以將經(jīng)過(guò)案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。

2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會(huì)弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開(kāi)展實(shí)習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門(mén)實(shí)習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機(jī)會(huì)了解實(shí)踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學(xué)生獲得課堂上無(wú)法傳遞的知識(shí)，并充分鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，對(duì)學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅(jiān)定的社會(huì)主義法治信念、社會(huì)責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無(wú)償?shù)貛椭鐣?huì)困難群體，并可能經(jīng)常看到社會(huì)上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會(huì)在自己的思想中不自覺(jué)添上的正義感與社會(huì)責(zé)任感。

（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)

對(duì)民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會(huì)學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對(duì)教師的要求

運(yùn)用案例教學(xué)實(shí)施對(duì)學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對(duì)教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問(wèn)、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項(xiàng)明確的任務(wù)，每一項(xiàng)都不容忽視。

（1）對(duì)于教授法學(xué)課程的教師來(lái)說(shuō)，其可以按照課時(shí)，將本學(xué)期所開(kāi)課程分為幾個(gè)專題，針對(duì)這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識(shí)點(diǎn)相符合的案例，案例形式可以是書(shū)面的，也可以是視聽(tīng)資料等，但要注意案例應(yīng)有針對(duì)性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個(gè)學(xué)生寫(xiě)案例分析報(bào)告，或者就該專題的某個(gè)方面寫(xiě)出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識(shí)深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個(gè)小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報(bào)發(fā)言。然后，老師可以就理論知識(shí)背景做個(gè)簡(jiǎn)短介紹。再針對(duì)學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問(wèn)題，并讓每位學(xué)生都參與問(wèn)題討論。每個(gè)問(wèn)題最后教師都可以做一下有關(guān)此問(wèn)題的前沿觀點(diǎn)介紹。

2.對(duì)學(xué)生的要求

案例教學(xué)其價(jià)值最終體現(xiàn)來(lái)源學(xué)生對(duì)其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對(duì)學(xué)生的要求很高。

（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡(jiǎn)單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問(wèn)，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個(gè)閱讀思考和探討的過(guò)程就形成一個(gè)理論深化過(guò)程。

（2）對(duì)于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場(chǎng)的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績(jī)?cè)u(píng)定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績(jī)的主要評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績(jī)列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時(shí)的案例報(bào)告或者小論文列為20%。這樣一來(lái)，學(xué)生就沒(méi)有偷懶的機(jī)會(huì)，同時(shí)也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動(dòng)力。

（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點(diǎn)問(wèn)題

1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問(wèn)題。

“診所式”教學(xué)，是實(shí)踐教學(xué)的重要來(lái)源。但在實(shí)行“診所式”教學(xué)時(shí)不可避免要考慮以下幾個(gè)問(wèn)題。

（1）教育經(jīng)費(fèi)問(wèn)題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開(kāi)展的是義務(wù)法律幫助，沒(méi)有任何的收入來(lái)源，如何維持基地運(yùn)行，經(jīng)費(fèi)來(lái)源是個(gè)重要問(wèn)題。現(xiàn)有已開(kāi)辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費(fèi)的來(lái)源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國(guó)際學(xué)校開(kāi)展合作項(xiàng)目，得到國(guó)際支援。因此，今后在開(kāi)辦“診所式”教學(xué)時(shí)，除了以上兩種方式，國(guó)家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)的需要，毫無(wú)疑問(wèn)，政府應(yīng)予以財(cái)政上的支持。

（2）師資來(lái)源問(wèn)題。“診所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實(shí)務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實(shí)踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開(kāi)辦實(shí)習(xí)基地，從而是整個(gè)法務(wù)部門(mén)的工作人員成為學(xué)生的實(shí)踐導(dǎo)師。

2.實(shí)施案例教學(xué)存在的問(wèn)題。

構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對(duì)高校傳統(tǒng)教育制度進(jìn)行改革，即高校“進(jìn)門(mén)”難，“出門(mén)”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題是，進(jìn)入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個(gè)文憑，使學(xué)生缺乏主動(dòng)學(xué)習(xí)的動(dòng)力。這個(gè)問(wèn)題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場(chǎng)，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價(jià)值實(shí)現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門(mén)”的門(mén)檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績(jī)?cè)u(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對(duì)，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會(huì)掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門(mén)課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會(huì)督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問(wèn)題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對(duì)高校師資力量提出了考驗(yàn)，而在中國(guó)法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個(gè)良策。

第2篇

【摘 要】隨著就業(yè)形勢(shì)的嚴(yán)峻，高校和用人單位都開(kāi)始關(guān)注大學(xué)生實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)，尤其是用人單位特別看重大學(xué)生的實(shí)習(xí)工作經(jīng)驗(yàn)，使得在校外從事有酬勞動(dòng)的大學(xué)生日益增多。現(xiàn)實(shí)生活中，大學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益屢屢遭受侵犯，因此，本文從民商法角度出發(fā)，去分析大學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益保障體系的建立和完善，提出了我國(guó)民商法框架下構(gòu)建和完善大學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益保障法律體系的途徑。

【關(guān)鍵詞】民商法；大學(xué)生兼職；法律保障

一、大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)中的法律關(guān)系

大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)行為涉及三個(gè)法律關(guān)系主體：學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位。他們之間存在三個(gè)法律關(guān)系：學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系、學(xué)校與用人單位之間的法律關(guān)系和學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間的法律關(guān)系。

（一）學(xué)校與用人單位之間的法律關(guān)系。學(xué)校與用人單位在兼職實(shí)習(xí)類型中并不直接具有法律上的委托關(guān)系。兼職實(shí)習(xí)不同于學(xué)校與用人單位簽定實(shí)習(xí)協(xié)議的教學(xué)實(shí)習(xí)。在兼職實(shí)習(xí)中，由于實(shí)習(xí)是大學(xué)生自發(fā)尋找并提供勞動(dòng)服務(wù)的，簽定實(shí)習(xí)協(xié)議的主體只有大學(xué)生與用人單位，學(xué)校并不參與。因此，學(xué)校與用人單位之間并無(wú)合同或協(xié)議進(jìn)行約束。從責(zé)任承擔(dān)而言，兼職實(shí)習(xí)中，大學(xué)生脫離學(xué)校監(jiān)管自發(fā)到校外尋找實(shí)習(xí)單位并從事勞動(dòng)，學(xué)校的教育、管理職責(zé)及安全保障義務(wù)等也相應(yīng)轉(zhuǎn)為用人單位承擔(dān)。

（二）大學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系。大學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系是《教育法》中規(guī)定的教育管理與被管理的關(guān)系。兼職實(shí)習(xí)中，雖然學(xué)校對(duì)大學(xué)生一定的教育管理職業(yè)和安全保障義務(wù)轉(zhuǎn)由用人單位承擔(dān)，但是，學(xué)校作為學(xué)生的教育管理主體，畢竟對(duì)學(xué)生負(fù)有監(jiān)管的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡可能地保障學(xué)生的人身安全及其他合法權(quán)益，基于此種監(jiān)管責(zé)任，如果在校生在實(shí)習(xí)過(guò)程中，遭受人身安全損害，學(xué)校應(yīng)該擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果用人單位不能完全支付賠償費(fèi)用時(shí)，由學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充的賠償義務(wù)；在用人單位不能及時(shí)支付賠償費(fèi)用危害到受傷學(xué)生的治療或康復(fù)時(shí)，由學(xué)校先行墊付相關(guān)費(fèi)用。

（三）大學(xué)生與用人單位之間的法律關(guān)系。兼職實(shí)學(xué)生與用人單位之間是一種勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用工者依約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性或特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別：權(quán)利義務(wù)不同。勞動(dòng)關(guān)系的建立伴隨著一系列義務(wù)和責(zé)任的產(chǎn)生。用人單位必須依照法律規(guī)定承擔(dān)為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)，用人單位侵犯勞動(dòng)者權(quán)益時(shí)，需承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任；但對(duì)于勞務(wù)關(guān)系，雇主不承擔(dān)被雇傭者的社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)，當(dāng)雇主侵犯被雇傭者權(quán)益時(shí)，雇主一般也只承擔(dān)民事責(zé)任。主體地位不同。勞動(dòng)關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，勞動(dòng)者服從用人單位的管理和指揮；勞務(wù)關(guān)系則是平等主體之間的關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位是通過(guò)協(xié)議或約定來(lái)規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

二、大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)權(quán)益受到的侵害

（一）習(xí)報(bào)酬及工時(shí)問(wèn)題現(xiàn)狀。大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)過(guò)程中，實(shí)習(xí)報(bào)酬工時(shí)問(wèn)題倍受關(guān)注。一方面，對(duì)于高校學(xué)生而言，兼職實(shí)習(xí)報(bào)酬是其賺取生活零用、生活費(fèi)甚至學(xué)費(fèi)的重要途徑。另一方面，對(duì)于用人單位而言，實(shí)習(xí)報(bào)酬普遍低于正式工或臨時(shí)工工資水平，部分用人單位也愿意為大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)“買(mǎi)單”。然而，用人單位變相利用大學(xué)生頂替臨時(shí)工，賺取廉價(jià)勞動(dòng)力甚至免費(fèi)勞動(dòng)力；用人單位故意克扣或延期支付實(shí)習(xí)生工資；用人單位并不繳納任何保險(xiǎn)費(fèi)用等。由于我國(guó)法律并未明確規(guī)定實(shí)習(xí)期限，現(xiàn)實(shí)生活中，不良用人單位無(wú)故延長(zhǎng)或縮短實(shí)習(xí)期限，把實(shí)習(xí)期與試用期相混淆的現(xiàn)象比比皆是。

（二）實(shí)習(xí)工傷事故性質(zhì)。大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)期間發(fā)生的人身傷害并不屬于勞動(dòng)法規(guī)定的“工傷”，應(yīng)該按照民商法關(guān)于人身傷害賠償處理。由于實(shí)習(xí)不是法律意義上的勞動(dòng)，實(shí)習(xí)生和用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)習(xí)生也不是受《勞動(dòng)法》保護(hù)的勞動(dòng)者，在勞動(dòng)當(dāng)中受到了傷害，不能按照《勞動(dòng)法》或者《工傷保險(xiǎn)條例》來(lái)進(jìn)行工傷認(rèn)定。勞動(dòng)部1996年8月12日頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第61條規(guī)定：“到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇。工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不向有關(guān)學(xué)校和企業(yè)收取保險(xiǎn)費(fèi)用。”這一規(guī)定對(duì)在校生在實(shí)習(xí)過(guò)程中受傷的情況作出了明確的規(guī)定。

三、大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)權(quán)益保障法律體系的完善

（一）實(shí)習(xí)協(xié)議強(qiáng)制制度。目前大學(xué)生實(shí)習(xí)兼職行為處于學(xué)校監(jiān)管的“模糊”地帶，而實(shí)習(xí)學(xué)生在與用人單位構(gòu)成的關(guān)系中處于劣勢(shì)地位。實(shí)習(xí)學(xué)生簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的意識(shí)不強(qiáng)，用人單位更沒(méi)有簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的主動(dòng)意識(shí)。兼職實(shí)習(xí)行為在現(xiàn)實(shí)糾紛處理中，又基本只能依賴于民商法、合同法等法律規(guī)定制約和保護(hù)。因此，我國(guó)應(yīng)該立法確定實(shí)習(xí)協(xié)議強(qiáng)制制度，要求接受在校實(shí)習(xí)學(xué)生與接受兼職實(shí)習(xí)的用人單位事先必須就實(shí)習(xí)事項(xiàng)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，規(guī)范實(shí)習(xí)期限、實(shí)習(xí)內(nèi)容、實(shí)習(xí)地點(diǎn)、實(shí)習(xí)報(bào)酬、實(shí)習(xí)保險(xiǎn)、實(shí)習(xí)工作條件、實(shí)習(xí)期間休息休假、實(shí)習(xí)保密協(xié)議、發(fā)生意外傷害事故責(zé)任分擔(dān)等。在實(shí)習(xí)協(xié)議中明確且量化違約責(zé)任。另外，為了保障實(shí)習(xí)協(xié)議的有效性，而不是一紙空文，雙方都應(yīng)該遵守實(shí)習(xí)協(xié)議的有關(guān)約定，履行各自的義務(wù)，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。

（二）特殊舉證責(zé)任制度。實(shí)行舉證責(zé)任倒置是當(dāng)今有效維護(hù)兼職實(shí)學(xué)生合法權(quán)益的一種趨勢(shì)。我國(guó)勞動(dòng)糾紛解決的一般舉證原則遵循民法的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定了舉證責(zé)任倒置原則，如第十九條規(guī)定：“職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。”我國(guó)關(guān)于勞動(dòng)糾紛的舉證原則是區(qū)別對(duì)待的，特殊侵權(quán)如勞動(dòng)工傷等，是實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，而其他一般的侵權(quán)則是一般舉證責(zé)任原則。鑒于處于弱勢(shì)群體和尷尬勞動(dòng)身份的大學(xué)生社會(huì)經(jīng)驗(yàn)少，實(shí)習(xí)維權(quán)意識(shí)低，舉證非常困難，發(fā)生人身傷害事故時(shí)“工傷”性質(zhì)認(rèn)定又頗有爭(zhēng)議，故宜采用特殊舉證責(zé)任制度。

（三）特殊工傷保險(xiǎn)制度。建立一種針對(duì)大學(xué)生實(shí)習(xí)的特殊工傷保險(xiǎn)制度，賠付的對(duì)象僅限于兼職實(shí)學(xué)生，保險(xiǎn)費(fèi)用由實(shí)習(xí)單位、實(shí)習(xí)學(xué)生和國(guó)家共同承擔(dān)。對(duì)于國(guó)家而言，我國(guó)憲法規(guī)定：“國(guó)家有義務(wù)通過(guò)各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件”，因此國(guó)家支付一定的保險(xiǎn)費(fèi)用是促進(jìn)社會(huì)和諧，保障就業(yè)的應(yīng)有之意，規(guī)定實(shí)習(xí)工傷保險(xiǎn)費(fèi)用由用人單位、國(guó)家和實(shí)習(xí)生共同承擔(dān)，減輕了用人單位負(fù)擔(dān)，節(jié)約了成本。而對(duì)于實(shí)習(xí)生而言，其自身只需繳納一小部分的保險(xiǎn)費(fèi)用，一旦發(fā)生人身?yè)p害，即可獲得全額賠付，這極大保障了他們的人身安全和合法權(quán)益。

（四）特殊薪酬工時(shí)制度。由于大學(xué)生薪酬與工時(shí)并不等同于勞動(dòng)法規(guī)定的企業(yè)職工工資和工作時(shí)間，法律上并無(wú)實(shí)學(xué)生薪酬工時(shí)的規(guī)定。各地在制定辦法、意見(jiàn)等行政法規(guī)過(guò)程，對(duì)此也沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在保護(hù)實(shí)學(xué)生薪酬、工時(shí)的執(zhí)行層面上，立法不一，實(shí)施難度很大。因此，應(yīng)該統(tǒng)一規(guī)定用人單位招募兼職實(shí)學(xué)生要遵循最低工資制度和最高工時(shí)制度，并將其規(guī)范在實(shí)習(xí)協(xié)議中，以條款形式體現(xiàn)。最低工資和最高工時(shí)必須在實(shí)習(xí)協(xié)議中體現(xiàn)。這樣做能統(tǒng)一全國(guó)各地區(qū)關(guān)于實(shí)習(xí)薪酬和工時(shí)的法律法規(guī)和依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，能保證各地區(qū)有一定的制定標(biāo)準(zhǔn)和自由裁量的余地，實(shí)習(xí)薪酬只規(guī)定下限，實(shí)習(xí)工時(shí)只規(guī)定上限，能保護(hù)用人單位接受大學(xué)生實(shí)習(xí)兼職的積極性。

【參考文獻(xiàn)】

[1]王澤鑒，民法總則[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[2]王利民、楊立新，侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1996.

第3篇

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)（同等學(xué)力）申請(qǐng)碩士學(xué)位在職研究生

2016年招生簡(jiǎn)章

浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進(jìn)入國(guó)家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點(diǎn)大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書(shū)院成立于1897年，為中國(guó)人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國(guó)高等院校調(diào)整時(shí)，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過(guò)一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅(jiān)實(shí)、實(shí)力雄厚，特色鮮明，居于國(guó)內(nèi)一流水平，在國(guó)際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。

為幫助在職人員進(jìn)一步適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅(jiān)實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運(yùn)用法學(xué)理論解決實(shí)際問(wèn)題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開(kāi)設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、國(guó)際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。

一、招生對(duì)象與條件

參加同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，熱愛(ài)祖國(guó)，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請(qǐng)碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報(bào)名。

二、報(bào)名方式及時(shí)間

1. 報(bào)名時(shí)間：即日起報(bào)名，每班人數(shù)為60名；

2. 報(bào)名地點(diǎn)：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號(hào)樓112室（杭州市之江路51號(hào)），郵編：310008；

3. 報(bào)名時(shí)應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書(shū)、學(xué)士學(xué)位證書(shū)原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報(bào)名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點(diǎn)：a,、杭州市之江路51號(hào)浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）

b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號(hào)樓（溫州班）

三、錄取事項(xiàng)

1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進(jìn)行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學(xué)費(fèi)收取：凡審查合格者，發(fā)入學(xué)交費(fèi)通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費(fèi)。

四、學(xué)習(xí)年限及收費(fèi)

1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時(shí)面授，充分利用在職人員業(yè)余時(shí)間；

2. 學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（民商法學(xué)方向）

學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（公司與金融法方向）

學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（刑法學(xué)方向）

學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向）

五、主要專業(yè)方向及課程

民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險(xiǎn)法等）、民事訴訟與仲裁法、國(guó)際法學(xué)、碩士生英語(yǔ)、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。

公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、碩士生英語(yǔ)、投資基金法、信托法、國(guó)際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國(guó)際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、法學(xué)方法論、經(jīng)濟(jì)法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法學(xué)、環(huán)境法研究、財(cái)稅法、企業(yè)法等。

六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請(qǐng)

1. 進(jìn)修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計(jì)劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書(shū)；

2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書(shū)，具有學(xué)士學(xué)位并通過(guò)全國(guó)以同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位外語(yǔ)統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過(guò)浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位資格審查，進(jìn)入碩士論文階段，碩士論文答辯通過(guò)，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

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