國際法理論論文范文

前言：我們精心挑選了數篇優質國際法理論論文文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

“適當法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國學者在19世紀初提出來的一種沖突法學說。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突法學說所作出的杰出貢獻。

一、“適當法理論”的起源和演變

“適當法理論”發端于合同領域，后來又擴展到侵權行為及其他領域。

一般認為，首先提出“合同適當法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規則中，他最初使用了這個概念。但也有人認為是韋斯特累克（John

Westlake）首創了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當法時即為無效，但他對合同適當法的含義并未作任何說明，只是主張合同應優先適用交易與之有最真實聯系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當法”的概念，而在于他們對涉外合同關系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導致了合同領域中“適當法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。

概觀“合同適當法”理論產生和發展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導地位的觀點。

（一）合同適當法的主觀論時期

依據戴西的意見，合同的“適當法”應依當事人的意圖來確定，是為合同適當法的主觀論。據說，戴西的主張可以溯源到17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實質要件應完全適用合同締結地法之后，又告誡說：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準”，(1)合同締結地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認為，在契約解釋和履行方面，一般的規則是應該考慮契約締結地，“但如果當事人訂約時想到的是另一個國家，則該規則允許有例外”。(2)這個案例被認為是適當法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經過P.&O.航運公司訴香德一案，締結地法才最終被廢棄，當事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認為：“一般的規則是，契約締結地法支配契約的性質、義務和解釋問題，當事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認為他們已接受當地實施的法律，并同意當地法律對其契約的作用?！?3)從這段引文可以看出，法官們一方面認為合同的有關問題受合同締結地法支配，另一方面又認為，當事人在何處締結合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認為，雙方當事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質上，它確定所應適用的法律的標準已不是合同的締結地，而是當事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規則：第一，如果當事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當法問題可以指導英國法院的法律原則現在已被妥善地解決，那就是當事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據合同的條款和有關的周圍情況來假設”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當事人不曾選擇適當法，那么，這種“假設”的過程便是純粹的虛構。因為，顯然，在該案中，當事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當事人進行欺騙的或規避的法律選擇的可能性。(5)

關于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關當事人選法自由的“重要原則案例”，被認為標志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現的意圖是善意的和合法的……沒有根據公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認為，在遵守這種限制的條件下，當事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯系，但當事人卻選擇了英國法。因此就應該適用英國法。

但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯系可能就意味著規避法律。據說，關于如何防止當事人規避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當事人規避與其契約有最密切客觀聯系的法律的強制性的規定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或實際的聯系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.

C.

Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應首先確定與合同有最密切聯系的法律，如果當事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據合同適當法（即與合同有最密切聯系的法律）而不能寫進合同條款的規定時，當事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯系為由，拒絕承認當事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機關則主張，在當事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強制性規定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯系的合同，英國的實踐是不允許當事人通過選擇其他國家的法律而規避英國法中的強制性規定的，至于這種法律選擇規避了與合同有最密切聯系的其他國家法律中的強制性規定，是否為英國所允許，則不得而知了。

前引阿特肯法官所說的當事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當事人默示的意圖，則是一個較復雜的問題。戴西和莫里斯認為，可以根據合同的條款、合同的性質和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經常把合同中的仲裁條款作為確定當事人意圖的根據。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規定關于合同的任何爭執應在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯系，但是當事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經暗示地選擇了英國法作為合同的適當法。薩爾蒙法官（Salmon

L.

J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當事人應該同意合同由中立促裁員根據經常確實支配商事合同的法律體系在中產地區被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運界，他們之間的任何爭執將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經常從事國際商務的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進行的場合。”(11)同樣，合同中關于法院管轄權的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當事人默示意圖的最有力的依據。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結合契約的其他條款和周圍相關的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發，或者合同中所引的法條和所使用的專門術語（如“Act

ofGod”或“Queen''''sEnemies”）為英國所特有，或者合同規定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當事人的默示意圖。

當事人的“默示意圖”，也是當事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達出來，所以它可以很恰當地被稱為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發出“必要的”暗示，以為法院推定當事人的意圖提供依據。因此，這種“默示意圖”(inferred

intention)同所謂“假設意圖”(presumed

intention)是不同的。默示意圖是未被表達出來的確實存在的當事人的意圖，而假設意圖其實是法官的意圖，是法官站在當事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設想當事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設意圖”。這里有必要指出，“假設意圖”是戴西首創的概念，也是以當事人的“意思”為基礎的，曾是合同適當法的主觀論的一個內容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運用所謂“假設意圖”的場合，當事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設的意圖純屬虛構。由于這個概念實際上只是被法官用來擴大其自由裁量權，或是假借當事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術或煙幕”，實際上違背了當事人“意思自治”之本旨，所以已經被擯棄。

（二）合同適當法的客觀論時期

到了20世紀中期，隨著對經濟領域中自由放任理論的譴責，合同適當法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關于在當事人沒有選擇法律的情況下，應由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名學者韋斯特累克就主張合同應適用與之有最真實聯系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據實質性的考慮加以選定，應獲得優先考慮者，是與交易有最真實的聯系的國家，而不是合同締結地本身的法律?！?12)在新的形勢下，切希爾積極主張運用最密切和最真實的聯系的標準來確定適當法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當法的客觀論時期。

客觀論者的主張在二戰后的一段時間里取得了明顯優勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord

Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯系的法律體系?！?13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當然，客觀論者并不否認當事人擁有選擇法律的權利，在司法實踐中，也不排除對于當事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當事人的選擇應嚴格地被限制在同立場本身有聯系的法律范圍之內，并且不允許違背與交易有著重要聯系的法律的強制性規則，而在當事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應適用與交易有最密切和最真實的聯系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認為是指當事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯系”的標準之前，這種順序決不能被認為是偶然的和沒有理由的。

客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關聯到數國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關聯程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應在總體上服從于那個法律……適當法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業地、當事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術語、合同的內容、有關促裁的根據、清付或擔保債務的條款，以及與前一交易的關系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯系的依據。

1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經紀人和在意大利的經紀人以函電方式商定的，正式在巴黎締結，使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為“合同的適當法”。但法院認為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認這一點是合同的重要聯系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認為意大利法與合同有最密切的聯系。其理由是，雙方當事人的義務履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。

但是，對客觀論者的上述意見，也有的學者加以指責。他們認為，采用最密切聯系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯系的國家，就是聯結因素最稠密地集中的國家，結果，運用這一方法成了簡單的數學計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權力提供了條件，因為既然最密切聯系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調某一個或某幾個因素，而認為甲國是最密切聯系地；彼時強調另一個或另幾個因素而認為乙國是最密切聯系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)

盡管如此，對合同適當法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標準來確定合同的適當法，畢竟較其他的標準更為合理，更易于為有關各方所接受。

（三）合同適當法的現代論時期

所謂“合同適當法的現代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的?！杏浽谶@類問題中當事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認識到，為了查明合同的適當法，意圖的標準是基本標準，聯系的標準是在假如前一個標準缺乏的情況下所實行的輔助的標準，那么，這兩種理論就是可以調和的?！?16)

其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯邦一案所表達的意見中，已經孕育了現代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標準”和“聯系的標準”之間的關系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。

在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標準”和“聯系的標準”結合起來，主張在確定合同的適當法時，以“意圖的標準”為主，而以“聯系的標準”為輔。從此，現代論在英國占居了統治地位。

對合同適當法的現代論的經典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規則：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系?！?17)

這種主張今天在英國已經被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當事人是否已經明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據“合同本身”或者“周圍情況”來確定當事人默示的意圖；如果當事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標準的明示選擇時，法院應該根據第二標準考慮是否有當事人的意圖的任何其他的暗示，只有當沒有這樣的暗示時才繼續考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯系?！?18)

在合同適當法理論發展中期，隨著“最密切和最真實的聯系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發表了《論侵權行為的適當法》一文，指出，侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權行為所涉及的各個問題?！叭绻覀儾捎们謾嗟倪m當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環境似乎有著最密切聯系的那個法律?！?19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但卻應該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現違背常理的結果。他認為，如果采用適當法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認為，采用適當法可以使行為發生在一國而損害發生在另一國所產生的問題得到更合理的解決。

莫里斯的侵權行為適當法理論，顯然是受了合同適當法理論的啟發和影響。他說，英國法院由于對被告是否負有違反合同的責任問題適用適當法原則，已經取得從整體上說在商業上是方便而妥善的結果，那么，對于被告是否負有侵權行為責任問題適用適當法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結果呢？因為侵權行為種類之多不亞于合同的種類，侵權行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產生令人滿意的結果的。所以，他認為，正如采用合同適當法一樣，采用侵權行為適當法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯系的法律。

在莫里斯看來，他的侵權行為適當法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告。依據英國法律，原告可以獲得物質損失和精神損失兩方面的賠償，數額達2，303英鎊，而依據馬耳他法律，他只能獲得物質損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償的數額應依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數額。而上訴法院也以多數維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord

Denning）是明確主張采用侵權行為適當法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數以上的法官以侵權行為適當法為由，主張適用英國法，并據此駁回了被告的上訴。

不過，莫里斯的侵權行為適當法理論當時在英國并未產生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現在，侵權行為適當法也是作為一般規則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權行為或者侵權行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當事人有最重要聯系的國家的法律。

侵權行為的適當法理論與合同的適當法理論在內容上略有差異。在合同領域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯系的國家的法律。在侵權行為領域中，則僅僅是指同行為和當事人有真實的和實際的聯系的法律。這種差異是由合同和侵權行為這兩種法律關系的不同特性決定的?？梢哉J為，適當法理論擴展到其他領域時，也會由于各個領域法律關系的特性的不同，而使其內容有相應的變化，以便使準據法的確定更能切合各該法律關系的性質。

二、“適當法理論”的一般問題

（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法

在我國，對“Proper

Law”這個英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準據法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper

Law”這個概念的內涵的不同理解。

從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當的”、“恰當的”、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應當采取哪一種意義，取決于對“Proper

Law”的內涵的認識。這里，不妨列舉一下學者們關于“合同適當法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內涵。

其一，格雷維森認為，“合同的適當法”，在采取分解法的時候，是指經當事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當事人意思自治而應由別的沖突規則來決定它們的準據法。(21)

其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認為，“合同的適當法”即根據合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)

其三，切希爾和諾思認為，“合同的適當法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責任的確立和內容的最多事項?！?23)

其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指合同雙方當事人打算或者可以公平地被假設已經打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律?！?24)后來，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系?！?25)

其五，日本學者西賢認為：所謂“適當法”，“是指根據具體的案情、有關的事實以及當事人的身份能力而被認為最適合于控制特定爭執點的標準法律。”(26)

比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper

Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper

Law”的具體內容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper

Law”的依據的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應當怎樣提示概念的內涵呢？

我們知道，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物的本質的反映。因此，我們提示概念的內涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英國學者們提出這個概念，是用于說明在調整合同及侵權行為等法律關系時應該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當法理論”的優點進曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權行為適當法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但我們應當有一種充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現違背常理的結果。他認為，采用“適當法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區別開來，并有利于充分分析有關的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper

Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最恰當的法律。這個法律的適用，會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規則所固有的弱點。因此，我認為，英國學者們提出“Proper

Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。所以，我認為，在“Proper

Law”這個概念中，“Proper”一詞應取“適當的”這一語義，“Proper

Law”的中文譯法應為“適當法”。這種看法，也可拿某些英國學者的見解作為佐證。例如，權威的英國學者施米托夫在其論述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper

Law”原則確定合同應適用的法律問題，他說：“按照原則，當事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應該支配他們的合同?！?27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學者們，在分析和闡述“Proper

Law”的內容和有關問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當”的意念，(28)甚至在他們評價上述關于“適當法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper

Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。

（二）“適當法”（ProperLaw）與“準據法”（ApplicableLaw）的關系

前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個概念也譯作“準據法”，這給人們認識它們之間的關系帶來了困惑。

其實，“適當法”和“準據法”是兩個既相聯系又有區別的概念。“適當法”和“準據法”的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，“準據法”是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而“適當法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據法”，或者說應該依據什么原則和標準來確定“準據法”，它所追求的效應是“提高和增強準據法的適當性”。(30)在這個“適當”的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量“適當”的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使“適當法”原則具體化了，使“適當法”理論的內容也更加充實。所以，我認為，“適當法”實質上說是確定“準據法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了“適當法理論”的內容?；谶@種認識，我們不妨把“適當法”和“準據法”之間的關系作如下圖示：

原則：適當法

——┬——

————┴————

————————————————

標準：當事人的意圖最密切聯系地……

————┬———————┬———

｜————————┴

———————————————

準據法：合同關系侵權行為……

可見，在適當法理論中，確定準據法需要運用兩級系屬公式：“適當法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據法的一般原則，即“適當”；而“當事人的意圖”和“最密切聯系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據法的具體規則和標準。法院在審理案件時，在“適當”這個一般原則指導下，根據法律關系的性質和案件的具體情況，運用諸如“當事人的意圖”、“最密切聯系地”等等這樣一些具體的規則和標準，就可以最終確定每個案件所應適用的法律——準據法。

（三）“適當法理論”與沖突法制度

“適當法”作為確定準據法的原則、規則和方法，同業已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關系。因此，在探討“適當法”理論的一般問題時，就不能不對“適當法”與沖突法制度的關系問題作些分析。

1.關于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當法理論”的倡導者們最明確地表示其態度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當法，要么因為當事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯系的法律。在缺乏強有力的相反證據的情況下，必須認為當事人已經打算適用他們所選擇的法律的國內規則而不是沖突規則，而同特定的法律體系的聯系是與實體法規則的聯系，而不是與法律沖突規則的聯系?！?31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關法律沖突之法規，應加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當法中當事人意思自治原則，并不是在適當法中采用反致制度的先例，而且，學者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。

2.關于限制法律規避和公共秩序保留。在適當法理論中，限制法律規避和公共秩序保留這兩種制度是被聯結起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當事人的選擇不得為規避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當事人規避法律，必須把當事人的選擇限定在與合同有實際聯系的法律的范圍之內，尤其是不能違背與合同有最密切聯系的法律的強制性規定，因為“沒有聯系可能就說明有規避法律的意思”。(33)

不難看出，在適當法理論中，限制法律規避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學者們主張，在空間范圍上限制當事人的選擇以防止其規避本應適用的法律。這樣，就把“當事人意思自治原則”同“最密切聯系原則”二者聯結起來，使適當法理論的結構更加嚴謹。并且如果當事人所選擇的法律的內容違背了英國的公共政策和強制性法規，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規避法律的行為，應在禁止之列?？梢?，在適當法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規避制度是存在著聯系的，違背公共秩序是對法律規避加以限制的理由之一。

3.關于識別。適當法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設的意圖”，如何認定當事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關系的“最密切和最真實的聯系”；與交易有最實際聯系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經過識別的過程。另一方面，適當法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規則的其他連結點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當事人的住所地法；在沖突規范指向多法域國家時，用以確定應該以哪個法域的法律為準據法，等等?？梢哉J為，適當法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當地解決識別問題。

（四）適當法的適用范圍

這個問題包括兩方面的內容。其一，是指適當法所適用的領域，即適當法所調整的法律關系的范圍；其二，是指在各該領域內，適當法所解決的具體問題的范圍。與此有關的，是適當法原則與其他沖突規則的關系問題。

前文已經較詳盡地闡述了在合同和侵權領域中適當法的應用情況。可以概括地說，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產關系和身份關系的所有領域，如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。從發展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。

關于適當法所解決的具體問題的范圍，盡管學者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關于合同的成立、合同的內容、合同的解釋、合同義務的解除、合同的實質有效性、合同當事人的義務范圍，等等，都應受合同的適當法支配。至于合同的形式有效性問題，當事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結地法支配，當事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要在合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。

在侵權行為領域，適當法現在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權行為地法來解決的。在英國沖突法中，關于侵權行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個在國外發生的行為提起侵權行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當的。這就是說，在英國，侵權行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規則。“但作為一般規則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發生和當事人有最重要關系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質意義的，因此，在該案中，即應采用適當法原則，適用與該行為有最重要聯系的法律——英國法。其實，在侵權行為領域，到底是適用一般規則，還是適用“適當法”這個例外規則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當性”的要求。如果適用一般規則可以滿足這種“適當性”，則適用一般規則，否則，就適用例外規則。

關于適當法與其他沖突規則的關系，施米托夫曾指出：“適當法理論不意味著英國國際私法的既定規則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴格的和不可改變的規定……從擴展了的適當法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當社會和經濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證?！?35)這個論斷表明，在施氏看來，適當法將在英國沖突法的各相關領域內成為一個一般原則，而取代傳統沖突規則的位置，從適當法理論所具有的優點和它所提倡的價值標準來看，這個論斷無疑是正確的。

三、“適當法理論”與其他沖突法學說之比較

沖突法研究的核心問題，是如何確定準據法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當法理論的提出和應用，表明英國的沖突法學者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態下進行的。適當法理論的內容表明，它是在吸收和借鑒傳統的和其他國家的沖突法學說的合理成份的基礎上形成的。

在合同適當法理論中，按照當事人的意圖來確定準據法的規則，顯然是來源于“意思自治”學說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當法理論至少可以追溯到17世紀的荷蘭法學家胡伯，他在其《關于法律的沖突》中告誡讀者，如果當事人在思想上還有另外的地點，則合同締結地法就不應優先適用。這就是說，合同的準據法，首先應根據當事人的意思來決定，只是在“當事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結地法。胡伯的這一主張，是適當法理論的起源，而這種主張的實質，就是實行當事人“意思自治”。可見，適當法理論與意思自治學說是存在著因緣關系的。

就適當法理論中的最密切聯系原則來說，無論是在合同領域，還是在侵權行為領域乃至其他領域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據有關的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯系原則和“法律關系本座說”，二者都從對法律關系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關系自其產生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯系原則”是尋找“最密切聯系地法”，而依“法律關系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數情況下，對這些聯系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯系和其自然本座或重力中心所處的國家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯系地”簡直是通用的。

但是，“最密切聯系原則”與“法律關系本座說”畢竟是有區別的，“最密切聯系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關系的諸多連結因素中確定

一個作為該法律關系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認為，合同關系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯系地”，則是根據法律關系的具體情況，綜合考察各種連結因素，通過質和量的權衡，最終確定的。從數量上說，“最密切聯系地”集中了法律關系中兩個以上的連結因素；而且，每一種法律關系的“最密切聯系地”并不總是同一個，因為現實中的法律關系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關系有著最密切聯系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯系原則”又是對“法律關系本座說”的發展。這種具體問題具體分析，根據法律關系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯系原則”的優點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。

適當法理論，主張法律適用的適當性，主張以“適當”為原則確定法律關系的準據法。它一方面在一定程度上承襲了傳統沖突法學說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預見性這個目標，另一方面又克服了傳統沖突法學說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當法理論是對傳統沖突法學說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學領域的又一重要建樹。在沖突法學說史上，它應當與“意思自治說”、“法律關系本座說”等具有同等重要的地位。

四、評價與結論

19世紀，隨著產業革命的完成，英國資本主義經濟獲得了迅速發展。自由的資本主義經濟要求與之相適應的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主義為哲學基礎的自由主義法律觀在英國占居了主導地位。它鼓吹自由競爭，自由貿易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產階級的政治經濟利益的需要。適當法理論產生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當事人的意圖，主張在合同領域把當事人的絕對自由放在首位?？梢哉J為，合同適當法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領域的反映。后來，到了20世紀中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責，適當法理論的絕對主觀的論調也受到批判，其最明顯的標志，就是放棄了戴西曾經主張的“假設意圖”，并由此進入了合同適當法的客觀論時期，直到目前的現代論時期。所以，適當法理論的產生和發展根源于社會的物質生活條件，根源于社會經濟發展的客觀需要，同時也受到了當時占主導地位的法哲學思潮的影響。

適當法理論反映了沖突法發展的新趨向，是對沖突規范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神。因此，適當法理論的適用范圍逐漸擴大，適當法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關的國際條約所接受。

適當法理論，克服了傳統沖突規范的機械、刻板的弊端，以“適當”為原則確定準據法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現階段，“當事人的意圖”和“最密切聯系”是用以確定

“適當性”的兩個標準。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的法律關系的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標準，以滿足在法律適用問題上對“適當性”的要求，并使適當法理論的內容不斷得到充實和發展。所以，適當法不是一個僵化的公式，而是一個面向實際的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。

適當法理論當然還不夠完善。例如，在以“適當”為原則確定準據法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當事人默示的意圖”和“最密切聯系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權，給法官假借“適當”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準呢？還是以“質”為準呢？是以原告一方為準呢？還是以被告一方為準呢？除了與案件和當事人相聯系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領域中正確地處理適當法原則與傳統沖突規則的關系，使它們在調整涉外民事關系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當法理論提倡依據涉外民事關系的實際情況確定應予適用的法律，在尊重傳統規范的前提下，追求沖突法的現代化，它向我們展示了一種確定準據法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當法理論”的內容本身。

注：

(1)轉引自李浩培：《合同準據法的歷史發展》見華東政法學院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)轉引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學評論》1989年第1期，第71頁。

(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。

(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）

(26)日本國際法學會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。

第2篇

一、20世紀前期的匯率理論（布雷頓森林體系形成之前）

1913年第一次世界大戰的爆發，導致各國終止銀行券與黃金的兌換，禁止黃金的出口，這也標志著盛行了約30年的國際金本位制的瓦解。此后直到1944年的布雷頓森林體系形成的這一段時間內，國際貨幣體系處于無序階段，浮動匯率制度居于主導地位，匯率波動頻繁，各國爭相實行競爭性匯率貶值政策。這一期間，最具代表性和最具影響力的匯率理論就是紙幣本位下的國際平價理論——購買力平價理論（TheTheoryOfPurchasingPowerParity）和利率平價理論（TheTheoryOfInterestRateParity）。

雖然購買力平價理論的淵源可追溯到16世紀西班牙的Salamanca學派，但直到20世紀20年代瑞典經濟學家卡塞爾（G.Cassel）才對匯率與價格水平之間的關系進行了系統和深入地闡述。這一理論基本解釋了當時由于第一次世界大戰所導致的通貨膨脹而引起匯率的變動，并且為各國在戰后確定均衡匯率水平提供了理論根據。

但是，隨著20世紀30年代大蕭條的到來，這一時期除價格水平外，各國的生產、就業和資本流動的波動都對匯率和國際收支產生了很大影響，購買力平價理論就很難對該期的匯率波動進行解釋。人們認為各國的匯率水平偏離購買力平價的原因是多種多樣的，既有實際因素，也有名義因素。此外，由于統計方面的原因，購買力平價的檢驗也很困難，如價格指數的選擇就難以做出。而且，如果各國的經濟結構不同，則其所對應的購買力平價的本質也就不同。例如，美國的經濟主要是建立在知識信息產業上，它的購買力平價（ppp）值和通貨膨脹率與宏觀經濟量的相關性就比其他國家，尤其是發展中國家小。

在上個世紀七八十年代以來，大量研究表明，匯率服從隨機游走，從而進一步導致對購買力平價的否定。而在最近的研究中，許多研究者對均值回復、實際匯率的穩定性或購買力平價估計方程的殘值穩定性進行了廣泛的檢驗，但是其結論各有不同。不過，大多數學者認為，在短期內，絕對購買力平價和相對購買力平價都不成立。許多學者使用一個長期的樣本數據（同時包括固定匯率制期間和浮動匯率制期間，有的甚至追溯到金本位制期間）和平行數據（paneldata），得出的結果支持相對購買力平價在長期內是成立的。隨著匯率理論和計量方法研究的繼續發展，對購買力平價的理論和實證的研究還會繼續進行下去。

早在1889年，勞茲（Lotz）在觀察維也納遠期外匯市場的交易時就考慮到用利率差來解釋即期匯率和遠期匯率之間的關系。但是直到1923年，凱恩斯（J.M.Keynes）在其著作《論貨幣改革》中第一次系統地闡述了利率和匯率之間的關系，即利率平價理論。該理論認為兩國間的利差導致資本的國際間流動，其對匯率，尤其是短期匯率具有決定性的作用。利率平價包括所謂非抵補利率平價（UIRP，uncoveredinterestrateparity）和抵補利率平價（CIRP，coveredinterestrateparity）。

經濟學家們（如Frenkel和Levich）用各種方法對利率平價進行了實證檢驗，其結果表明對于CIRP，無論是長期還是短期，基本上都是成立的。Clinton對CIRP與交易成本進行了檢測，也得出了相似的結論。而對于UIRP，通過理性預期來解決即期匯率的預期數據無法得到的問題，然后進行回歸分析驗證，但大多數的檢驗結果并不支持UIRP.例如，一些經濟學家曾采用所謂時間域向量自回歸技術（time—domainvectorautore-gressiontechniques）對UCIRP進行實證檢驗，但其結果是拒絕UCIRP.而通過CIRP和UCIRP模型，可直接推導出遠期匯率是預期的未來的即期匯率的無偏估計的假設，即無偏性假設（UnhiasednessHypothesis），但是大量針對無偏假設進行的實證研究的結論是拒絕它。

盡管購買力平價理論和利率平價理論的正確性和合理性一直備受爭議，但是人們對它們的論證和改進從來沒有停止過。正是在對它們的論證和改進過程中，產生了新的匯率理論。因此，購買力平價理論和利率平價理論是現代匯率理論的先驅，是新的理論的思想基礎。

二、20世紀中期的匯率理論（布雷頓森林體系成立期間）

匯率的決定問題是這一時期匯率研究的重點問題，它主要是研究國際收支的失衡是怎樣通過匯率調整來實現均衡的。

在上個世紀四五十年代，匯率和國際收支的主要模型只涉及到經常賬戶，同時匯率被看作是外生給定的一個固定參數，不考慮預期因素。最早的經常賬戶和匯率的模型是局部均衡分析的彈性論，主要由英國經濟學家瓊·羅賓遜（JoanRobinson）在馬歇爾微觀經濟學和局部均衡分析方法的基礎之上發展起來的，它主要是研究貨幣貶值取得成功的條件及其對貿易收支和貿易條件的影響，如馬歇爾——勒納條件（MarshallLernerCondi-tions）和J曲線效應（JCurveEffect）等。

由于彈性分析方法的局限性，1952年，就職于國際貨幣基金組織（IMF）的亞歷山大（SidneyAlexander）在凱恩斯宏觀經濟學的基礎上提出吸收論，該理論從凱恩斯的國民收入方程式入手，著重考察總收入和總支出對國際收支的影響，并在此基礎上提出國際收支調節的相應政策主張。

在20世紀60年代，蒙代爾——弗萊明模型（Mull-dell—FlemingModel）研究了貨幣政策和財政政策對宏觀經濟變量的效果，強調一國怎樣通過貨幣政策和財政政策的搭配來實現宏觀經濟的內外均衡，這一思想是在凱恩斯的收入——支出模型和米德（Meade）的政策搭配思想的基礎上形成的，研究的是包括商品市場、貨幣市場和資產市場的三市場經濟。

而建立在貨幣主義學說和購買力平價基礎上的貨幣論，最早是由卡根（Cagan）于上世紀50年代中期提出，認為匯率是兩國貨幣的相對價格，而不是兩國商品的相對價格，強調貨幣供求在匯率決定過程中的重要作用，并且認為貨幣的供求狀況是引起國際收支失衡的原因，它把貨幣供給分為國內和國外兩部分，在貨幣需求穩定的條件下，國際收支的逆差就是國內的貨幣供應量超過了貨幣的需求量，因此，國際收支的不均衡可以通過國內貨幣政策來解決。財會

三、20世紀后期的匯率理論（布雷頓森林體系之后）

布雷頓森林體系解體之后，主要的西方發達國家均采用了管理浮動匯率制度。因此，經濟學家們對匯率進行理論分析的重點從固定匯率制下國際收支的決定或由于匯率調整而導致國際交易的調整開始轉移到匯率的短期和長期的均衡的決定方面。

在這幾十年里，國際金融環境發生了很大的變化，資本賬戶的交易遠遠地超過了經常賬戶的交易，經常賬戶的模型不再適合國際環境的實際情況，無法解釋匯率的短期波動，且傳統的自主易和補償性的定義不再適用。資本流動在匯率決定模型中的作用日益重要，匯率被看作資產的價格，由資產的供給和需求決定。經濟學家在這方面的研究成果主要有：彈性價格的匯率貨幣模型（Flexihie—priceMonetaryModel）、粘性價格的匯率貨幣模型（Sticky—PriceMonetaryModel）、資產組合平衡模型（PortfolioBalanceModel）和貨幣替代模型（CurrencySubstitutionModel）。

彈性價格的匯率貨幣模型依賴于購買力平價條件，假定充分就業，工資和價格完全彈性，在兩國既定的貨幣需求函數的條件下，匯率由兩國貨幣的相對需求和供給來決定。

但是，根據實證檢驗，購買力平價在短期內很難成立。因此，多恩布什（Dornbusch）提出了粘性價格貨幣模型，它修正和擴展了購買力平價理論和傳統的彈性貨幣模型，解釋了匯率超調現象。

以布朗森（Panson）為代表的經濟學家則認為在兩國資產不滿足完全替代的情況下，由于兩國資產的風險不同，匯率受貨幣和債券市場的共同影響，故不能忽略國內外債券市場的均衡的調節。因此，他們提出了資產組合平衡模型，以進一步修正貨幣模型。

而貨幣替代模型則從另一個角度修正了彈性價格貨幣模型，它假定國內和國外貨幣不完全替代，貨幣替代導致貨幣需求的不穩定，影響匯率的波動。

由于匯率的劇烈波動導致對世界經濟和貿易的不利影響，到了20世紀80年代中期，政策決策者們積極討論在主要貨幣之間確定匯率目標區以代替浮動匯率體系，由此產生了匯率目標區理論。對匯率目標區理論做出重要貢獻的是以克魯格曼（Krugman）為代表的一群經濟學家們，他們系統地研究了匯率在目標區內的變化，指出目標區內變動的兩個特征：一是蜜月效應（honeymooneffect）；二是平滑移動條件（smooth—pastingconditions）。由于實證檢驗的結果較差，克魯格曼和斯文森（Svensson）等又進一步擴展了匯率目標區模型。

從20世紀70年代末和80年代初的拉美國家的金融危機開始，以克魯格曼、奧布斯特弗爾德（Obstfeld）等為主的經濟學家對固定匯率制度下貨幣危機的爆發原因和傳播、擴散機制進行了研究。其中以克魯格曼1979年闡述的由于基本因素而導致的貨幣危機理論、奧布斯特弗爾德1986年的預期自發引致的貨幣危機理論和最近對東南亞貨幣危機的有關理論解釋最具代表性。

作為現代匯率理論，市場有效與理性預期理論與以上的理論不同。其特點在于它不是從決定匯率的根本因素出發，而是從引起市場波動的直接原因——新聞消息入手。假設投資者的主觀預期與以一組含有所有可公開得到的信息為條件的數學期望相同，運用統計學和計量經濟學的手段，對歷史數據進行分析，從而來解釋外匯市場即期匯率的波動原因和規律，以及預測即期匯率。

有效市場的最初概念是由法瑪（Fama）于1965年提出的，用于商品市場和資本市場的研究，后來又由被其他經濟學家引入外匯市場。在一個有效的外匯市場上，匯率（即期匯率和遠期匯率）必須充分地反映所有相關和可能得到的信息，投資者不可能賺得超額利潤，均衡價格是在完全信息條件下形成的，市場是所有信息的敏感器，調節著價格的變動。但是，實證檢驗拒絕了有效市場的假說，學者們從外匯市場的“投機泡沫（speculativebuhbles）”、“比索問題（pesoproblem）”、“風險貼水（riskpremi-um）”和“新聞模型（flewsmodel）”等來解釋檢驗外匯市場的有效性的失敗。投機泡沫是由于初期匯率偏離基本因素所決定的水平，在理性預期的條件下導致匯率泡沫進一步成長；比索問題實際上是如果有導致匯率大幅度波動的小概率事件存在，樣本分布不可能是正態分布，對外匯市場進行標準的檢驗就否定外匯市場的有效性；風險貼水是遠期匯率并不是將來的即期匯率的無偏估計，它是對外匯市場有效性假設前提的否定；新聞模型則是指在預期的期間內有宏觀基本因素非預期因素的出現，這些未預期到的新聞導致匯率變化莫測。

四、匯率研究的未來展望

“混沌模型（ChaosModel）”是最近發展起來的對匯率進行解釋的新的方式，它是由自然科學中的混沌現象引入到匯率理論的研究中來，經濟學家試圖通過混沌理論模擬匯率走勢。但是，通過實證檢驗，該理論對匯率的解釋仍然是有限的。財會

對外匯市場的微觀結構，即從市場特征和市場交易者的實際行為出發，包括交易量、交易者的異質性的行為、交易的時間和地點、競價價差、匯率波動的幅度，同時也考慮到市場結構的分析是當今匯率研究的另一個新的發展方向。一些經濟學家已對此進行了嘗試，FrankelandRose就建立了一個關于以圖表分析為基礎進行交易的交易者與基本經濟因素分析為基礎進行交易的交易者相互作用的理論模型，但實證結果還不理想。

此外，博弈論（GameTheory）也是匯率理論新興的發展方向，經濟學家對匯率的研究不再拘于價格制度領域，轉而研究人與人之間（如相同或不同的投資者之間，主導者與跟隨者之間，風險中性者之間，風險偏好者與風險厭惡者之間）、政府與政府之間、政府與居民之間的相互反應和相互影響的關系。博弈論被用于對貨幣危機理論、中央銀行外匯市場的干預和國際匯率政策協調等的研究中，國內和國際貨幣領域中的博弈均衡是政策制定者和經濟學家共同追求的目標。

隨著統計學發展，數據的可得性和準確性得到了提高，計量經濟學和計算機技術的發展則為匯率的研究提供了先進快捷的數據處理手段。例如，在對匯率問題的實證研究中，人們采用協整（cointegration）和自回歸條件異方差模型（ARCH，autoregressiveconditionallyhet-eroskedasticmodel）、普通最小二乘法（OLS，ordinaryleastsquares）、廣義最小二乘法（GLS，generalizedleastsquares）等計量經濟學方法來驗證理論的真實性與準確性。

第3篇

1.關于國際稅法的基本特征

（1）國際稅法的調整對象。國際稅法最核心的問題就是其調整對象，這是該學科研究的起點。我國學者對此歷來持廣義說觀點，認為國際稅法不僅調整國家間的稅收分配關系，還調整國家與跨國納稅人間的稅收征納關系。[1]

（2）國際稅法的客體。有學者認為，國際稅法的客體包含著具有遞進關系的兩個層面的內容。第一層面是國際稅法中的征稅對象，它不僅包括跨國所得，還包括涉外性的特定財產、遺產以及進出口商品流轉額等。[2]第二層面的客體是在國家間進行分配的國際稅收收入或稱國際稅收利益。[3]

（3）國際稅法的主體。有學者認為，從其在國際稅收法律關系中所處的地位來看，國際稅法的主體可以分為國際征稅主體、國際納稅主體和國際稅收分配主體；從主體的表現形式來看，有國家、國際組織、法人和自然人。[4]有的學者則認為，國際稅法的主體有三方，即跨國納稅人、收入來源國和跨國納稅人的居住國。[5]

（4）國際稅法的法律規范。有學者認為，國際稅法的法律規范具有多樣性的特征，既包括國際法規范，又包括國內法規范；既包括實體法規范，又包括程序法或沖突法規范。此外，國際稅法中實體法規范和沖突法規范的并存還決定了其在調整方法上必然具有“兼備直接調整和間接調整方法”的特征。[6]

（5）國際稅法的基本原則。對涉外稅法的基本原則，學者們的觀點比較一致，認為主要包括三條：①維護國家和經濟利益；②堅持平等互利；③參照國際稅收慣例。而關于國際稅法的基本原則，學界的意見也較統一，認為主要有兩條：①國家稅收管轄權獨立原則；②公平原則。只是有學者認為，將公平原則總結為“國際稅收分配關系中的平等互利原則”[7]，或僅指“征稅公平原則”[8]是有失全面的。國際稅法的公平原則應包括國際稅收分配關系中的公平原則（簡稱“分配公平原則”）和涉外稅收征納關系中的公平原則（簡稱“征納公平原則”）。[9]

2.國際稅法與稅法、涉外稅法間的關系

在國際稅法與國內稅法、涉外稅法間的關系上，我國學者持有不同觀點，歸納起來主要有兩大類：（1）按照稅法的主體和適用范圍不同，將稅法分為國內稅法和國際稅法，這是最普遍的觀點。其中又分為兩種。一種主張涉外稅法是國內稅法的一部分，不屬于國際稅法；[10]同屬此種但又稍有不同的觀點認為，國家稅法按其實施范圍可分為國內稅法和涉外稅法，涉外稅法是國際稅法產生的基礎，但又在法律關系主體、制定者與實施方法、規范的形式和內容等方面區別于國際稅法。[11]這一觀點實際上是采國際稅法狹義說的。另一種則認為涉外稅法既是國內稅法的一部分，又是國際稅法的法律淵源之一，大部分國際稅法學者都持這一觀點，[12]這也是目前的主流觀點。（2）按稅法的適用范圍劃分為國內稅法、涉外稅法、國際稅法、外國稅法等，并認為它們彼此之間是相互聯系并可以相互轉化的。[13]這種分類方法的偏誤在于所劃分的稅法的制定主體不統一，對國內稅法和涉外稅法而言，其所劃分的是單個國家的稅法；對國際稅法而言，針對的是兩個或兩個以上彼此間具有國際稅收分配關系的國家；對外國稅法，又是從單個國家與除其之外的其他所有國家間的關系來說的。

我們主張：（1）稅法是指一國所有有關稅收的法律規范，從法律淵源看，包括該國國內稅法（具體又有稅收憲法性規范、稅收法律、稅收行政法規、地方性稅收法規等）和該國締結和參加的國際稅收協定（是國際稅收條約和其他國際條約中有關稅收條款的統稱）以及該國承認和接受的國際稅收慣例等，還有相應效力等級的其他法律法規中有關稅收的條款。（2）涉外稅法是指一國國內稅法中具有涉外因素的稅收法律規范，包括涉外稅收實體法和涉外稅收程序法等，它與所對應的非涉外稅法的交叉部分即為既適用于涉外納稅人又適用于非涉外納稅人的稅收實體法和稅收程序法，也就是所謂的“相對的涉外稅法”。[14]（3）國際稅法是調整國家涉外稅收征納關系和國際稅收分配關系的法律規范的總稱。針對單個國家而言，包括該國的涉外稅法、該國締結和參加的國際稅收協定以及該國承認和接受的國際稅收慣例等。此時，稅法完全包括國際稅法，因為一國國際稅法之正式法律淵源必同時亦為該國稅法之法律淵源。國際稅法也可以針對兩個或兩個以上國家而言，包括各國的涉外稅法、各國締結和參加的國際稅收協定以及各國承認和接受的國際稅收慣例等。此時，國際稅法和其中任一國的稅法是交叉關系，其所交叉部分即為“該國的國際稅法”。[15]在上述兩種情況下，都存在著一國國內稅法與國際稅法的劃分，其所交叉部分為“該國的涉外稅法”。[16]

以上是就部門法的角度而言的，從部門法的角度來看，稅法學應完全包括國際稅法學。而法學研究的范圍必然超過具體部門法的法律規范的內容，所以，國際稅法作為一個部門法和國際稅法學作為一個法學學科是不同的，后者的研究范圍大大超過前者規范體系的內容。[17]

（二）WTO與中國涉外稅法

隨著中國加入世界貿易組織，與之相關的法律問題開始引起法學界的重視。但是由于稅法學本身的力量不足，目前對“WTO與中國涉外稅法”研究十分深入的成果不多。而與此形成鮮明對比的是，稅收學界、特別是國際稅收學界對此十分重視，并相繼有一批成果面世。鑒于兩個學科緊密的關聯度，我們在本部分評述中的視野已經合理地超出了國際稅法的學科界限。

中國加入WTO除了對經濟體制產生影響外，對于我國法律制度的影響也將是巨大而深遠的。世界貿易組織要求每一個成員保證其法律、規則和行政程序與WTO協定及其所附各協議中的義務相一致，而中國目前的國內相關立法在不少領域都與其存在差距甚至沖突，因此，修改與WTO規則相沖突的國內立法，盡快制定WTO所要求的相關法律已是刻不容緩。

與WTO對上述法律部門全方位的直接沖擊相比，中國加入WTO對稅法的影響除了關稅法之外相對間接得多。研究如何利用WTO的現有規則體系，最大程度地發揮關稅在限制進口、保護民族產業方面的作用，是關稅法改革面臨的重大議題。

有的學者認為，關稅減免既不符合國際經貿慣例，也違背了世界貿易組織國民待遇原則，且造成了國內市場的不公平競爭，因此，應逐步取消各種減免優惠政策，在此前提下降低關稅水平，消除名義稅率與關稅實際征收率之間的差距，同時優化關稅結構，以體現我國的產業政策。另外，應當改變中國原有單一的關稅結構，建立包括從價稅、從量稅、季節稅、復合關稅、緊急關稅等在內的特殊關稅制度，建立我國反傾銷、反補貼法律體系，以期達到對本國產業、產品和國內市場適度保護的目的。[18]

我們認為，與普通關稅法相比，WTO對反傾銷稅法和反補貼稅法關注的出發點是不一樣的.[19]

學者們還熱烈地討論了中國涉外稅法與世貿組織規則的積極沖突以及防治對策，比較一致的結論是，WTO

的各項協議和各項規則性文件中，同稅收密切關聯的是最惠國待遇原則和國民待遇原則，此外還有關稅減讓原則、反補貼、反傾銷原則、透明度原則、例外原則和發展中國家優惠原則。我國現行稅收法律制度中的確存在著若干與WTO的要求不相符合的地方，如用稅收支持“以產頂進”和“以出項進”；按出口業績減免稅；進口產品稅負高于國產產品；進口項目投資抵免限于國產產品；即征即退限于某些企業的國產產品等。為此，應對現行稅法進行一次全面清理，對明顯屬于違反WTO原則和規則的規定區分不同情況分別處理，有的要立即主動調整、改革，有的可在過渡期內稍加緩沖，還有的如果不造成其他成員國經濟損害，而又確需保留的，也可暫時保留，待有關成員申訴時再做處理。[20]

另外，我國的涉外稅收優惠法律制度也是近年來學者們援引WTO國民待遇原則經常予以關注和批評的話題，認為由于內在的制度缺陷及其所體現的政策導向的偏差，外資稅收優惠法律制度在發揮積極作用的同時也對我國的經濟持續、健康、穩定的發展帶來了一些不利的影響，主要表現在稅收優惠內外有別、層次過多，稅收優惠方法單一，對產業政策體現不夠等。[21]

最后，WTO關于法律的透明度和統一實施要求對中國稅法的建設無疑提出了更高的標準，這會在一定程度上和一段時間內與中國稅法發生摩擦。[22]

總體而言，我們認為，加入WTO對中國稅法的直接沖擊并不大，除了關稅法的改革必須亦步亦趨地與中國在“入世”談判中所承諾的義務保持一致外，其余的方面可以根據形勢通過微調加以解決。但是，這絕不意味著WTO對中國稅法的影響就此為止，恰恰相反，與加入WTO對中國稅法的制度性影響相比，[23]WTO所代表的世界多邊自由貿易體制及其內含的經濟自由化、一體化及法治化觀念對中國稅法的沖擊更為長遠和持久。中國稅法除了考慮如何修改舊法或制定新法以保持與WTO規則的一致外，更需高瞻遠矚地為中國經濟的改革開放積極有效地發揮作用。在新的形勢下，繼續強化為市場經濟發展和對外經貿合作服務，加強稅收法治、促進依法治稅，在努力維護稅收的同時積極與國際接軌，是WTO對中國稅法在觀念上的最高層次的沖擊。[24]

（三）電子商務與國際稅法

隨著全球電子商務的蓬勃發展，網絡貿易已經成為一種越來越重要的交易形式。由于網絡貿易與傳統的交易方式大相徑庭，許多活動已經從“有形”變成“無形”，從而使稅法上的許多程序性要素，如納稅地點、納稅環節等非常難以確認，同時也很難確定哪個國家當然

享有稅收管轄權，使稅法、特別是國際稅法遭受了很大的挑戰。電子商務在某些方面與傳統的國際稅法基礎理論發生了根本性的沖突，也使得世紀之交的國際稅法承受了前所未有的壓力。[25]

1.關于國際稅收管轄權的確定標準

常設機構的確定直接關系到經營所得來源地的確定，以及相關主體稅收管轄權的行使。在電子商務中，人們往往通過網站、服務器、遠程通訊設備直接進行交易，而不一定非要在他國設立傳統意義上的“常設機構。[26]而對于這類基礎設施是否構成常設機構，各國往往根據本國的利益加以判斷和確定。如美國、日本等技術出口強國就持否定態度，不主張由所得來源地征稅，而一些技術進口國則堅決主張將這類設施視為常設機構，以保證自己擁有優先的屬地稅收管轄權。這種分歧的存在使得傳統的管轄權理論無法有效發揮作用，稅收糾紛自然難以避免。

住所是判斷自然人和法人居民身份的重要標[27]但是，跨國網絡經營卻動搖了傳統的“住所”的基本概念。外國公司通過國際互聯網在內國的活動通常不需要設立住所，因而很難對其行使管轄權。由于不需要在固定地點辦理機構的設立登記，而地點本身是變動不居的，因而傳統的登記地、管理控制地、總機構所在地等確定居民的標準同樣難以把握，稅收管轄權的沖突也會越來越尖銳。

2.關于征稅對象的發展

信息社會的發展會在很大程度上擴大征稅對象的范圍，同時也會使商品與服務的區別日趨模糊，從而增加征稅的難度。如文字作品、音像作品、電腦軟件改變傳統的書籍、磁帶或光盤的形式，而在數字化后直接通過網絡銷售就屬于這種情況。而信息加密技術的發展和易于傳輸復制的特性更使征稅機關很難確定征稅對象的具體性質。一項所得究竟屬于營業所得、勞務所得還是投資所得、資本利得，適用稅率可能會有很大的不同，這對于實行分類所得稅制的國家無疑是一種沖擊。

3.關于稅收征收管理

首先，網絡貿易“無紙化”程度越來越高，而電子賬簿、憑證易于篡改且不留痕跡，稅收征管、稽查逐漸失去了“物化”的紙制憑證基礎，難度急劇增加。特別是在金融領域，“電子貨幣”、“電子銀行”的發展使得交易越來越隱秘，大大超出了現時征稅機關的稽核能力。其次，網絡的發展為廠商之間及廠商與消費者之間的直接交易提供了大量的機會，從而嚴重削弱商業的中介作用，也使得稅法上久已形成的代扣代繳制度的作用受到削弱，對稅收征管會產生很大的影響。最后，由于無法對一些無形的憑證貼花，因而很難對這些憑證采用貼花的方式征收印花稅，甚至應否對“無紙化”的交易憑證征收印花稅都有人表示懷疑。

4.網絡貿易征稅問題

對于網絡貿易應否征稅，如何征稅，這是當前爭論較大，也十分重要的一個問題。歐盟基本持肯定態度，但主張不開征新稅（如比特稅等），[28]而是充分利用原有的稅種，對現行征稅范圍加以擴大。美國歷來堅持網絡空間的技術特點，強調對網絡貿易實行寬松的稅收政策，主張遵循稅收中性原則，對與因特網有關的商務活動廣泛免稅，特別是對網絡貿易給予免稅。我國學者對網絡貿易的征稅問題基本上持贊同意見，這里既有稅收公平原則的考慮，更有國家利益的衡量。就前者而言，網絡貿易的特殊性僅在于它是一種數據化的交易，它沒有也不可能改變交易行為的本質，征稅理所應當。況且，如果對一般的貨物貿易及服務貿易征稅，而對網絡貿易免稅，這明顯是對傳統貿易的稅收歧視。從后者來看，我國作為發展中國家，信息優勢不強，如果順應發達國家的要求放棄對網絡貿易征稅，可能會影響國家財政利益。為此，有的學者特別強調，我國對網絡貿易征稅應兼顧公平原則和效率原則。公平原則要求不分貿易的具體形式，一視同仁地征稅；效率原則要求稅收不至于阻礙國際網絡貿易的發展。在稅收管轄權方面，反對單一的居民稅收管轄權原則的適用，堅持屬地管轄權原則優先，居民管轄權原則為輔。同時必須有效地運用現代科技手段，完善稅收征管，強化稅務稽查。[29]

總而言之，雖然目前有關電子商務的發展對稅法挑戰的著述非常多，對國外的各種學理和官方觀點都有所了解，對稅法面臨的問題也深有體會，但是，在發現問題的同時能夠提出應對之策的較少，特別是對中國在信息技術和產業落后、急需發展電子商務的背景下如何確立電子商務課稅的原則立場和具體方案研究不足。

（四）國際避稅的概念與性質

國際避稅與國際雙重征稅是國際稅法研究的兩大主題。對于國

際雙重征稅問題，經過多年的研究和借鑒國際經驗，目前已經基本形成了解決問題的系統方案，學者們在大的方面也無明顯分歧。但從理論界的論爭中我們看到，人們對國際避稅的概念，特別是國際避稅是否合法還很難達成一致。正是由于國際避稅概念的內涵上不確定，對國際反避稅的方法、手段等就難以達成共識。

有學者認為，盡管避稅行為在形式上并不違反稅法，但它實際上是違反稅法的宗旨的，因而不是稅法所鼓勵和提倡的行為。該學者對轉讓定價這種重要的避稅手段進行了較為深入細致的介紹，并認為我國在完善轉讓定價時應注意以下幾個方面：（1）應當將有形資產和無形資產分開，對無形資產交易單獨實行稅法規制；（2）應擴大無形資產的范圍，同時引入新的“利潤分割法”；（3）應規定情勢變更原則，允許特殊情況下的事后調整，尤其是在無形資產的轉讓所得方面；（4）由于我國境內非單一的稅收管轄權并存的局面短期內難以消除，因此同樣還要注意僅在國內經營的企業的轉讓定價問題。[30]學者們傾向于通過劃清其與國際逃稅、國際節稅的界限，實現對國際避稅概念的準確定性。如有學者認為，“國際避稅，是指跨國納稅人利用各國稅法規定的差別，或有關稅收協定的條款，采用變更其經營方式或經營地點等種種公開的合法手段以謀求最大限度減輕其國際納稅義務的行為。而國際逃稅則是指跨國納稅人利用國際稅收管理合作的困難與漏洞，采取種種隱蔽的非法手段，以謀求逃避有關國際稅法或稅收協定所規定應承擔的納稅義務”.[31]有的學者認為：“國際避稅是指跨國納稅人通過某種形式上不違法的方式，減少或躲避就其跨國所得本應承擔的納稅義務的行為。而國際逃稅是指納稅人采取某種非法的手段或措施，減少或躲避應承擔之納稅義務的行為?！盵32]還有的學者認為，國際租稅規避，依其適法性可分為合法節稅行為、非違法之避稅行為和違法之逃稅行為，三種行為都屬于避稅，但法律性質不同。[33]

有的學者從稅法基本原則的角度分析了轉讓定價行為的法律性質，認為轉讓定價是行為人利用經濟往來的意思自治即契約自由原則，濫用法律事實形成之自由，使法律意義上的資產、收益的受益人徒具虛名，經濟成果的享用歸屬于他人，是一種利用法律漏洞的租稅規避行為。轉讓定價違背了實質課稅原則、稅收公平負擔原則、應能負擔原則，但卻是對租稅法律主義原則的維護。故出于對國家法安定性和預測可能性的肯定，應確認轉讓定價在“實然”意義上是一種法無明文禁止規定的避稅行為，但通過立法機關對稅法的不斷完善，將實現對其“應然”意義上為非法逃稅行為的定位。[34]

我們認為，國際避稅是避稅活動在國際范圍內的延伸和發展，它是指納稅人利用各國稅法的差別，或者是一國內不同地區間、不同行業間稅負的差別，采取非法律所禁止或者法律所禁止的方式最大限度地減輕其納稅義務的行為。國際避稅不一定合法，就其性質可分為合法避稅與違法避稅兩種情形，前者是指國際稅收籌劃，后者是指國際逃稅，反國際避稅實際上就是反國際逃稅。而反國際逃稅最有效的法律措施就是轉讓定價稅制、避稅港對策稅制、防止國際稅收協定濫用三位一體的綜合運用。[35]

「注釋

[1]參見劉劍文主編：《國際稅法》，北京大學出版社1999年版，第20頁；那力：《國際稅法》，吉林大學出版社1999年版，第2頁；、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第6卷），法律出版社2000年版，第4頁。而狹義說則主張國際稅法調整對象僅限于國家間的稅收分配關系，不包括涉外征納關系。

[2]這是一種廣義的觀點，另見王傳綸主編：《國際稅收》，中國人民大學出版社1992年版，第13－16頁。狹義的觀點則認為，國際稅法的客體就是跨國納稅人的跨國所得，而關稅法等流轉稅法不包括在國際稅法中。參見高爾森主編：《國際稅法》（第2版），法律出版社1993年版，第8－9頁。

[3]參見劉劍文、李剛：《二十世紀末期的中國稅法學》，《中外法學》1999年第2期。

[4]參見劉劍文：《國際所得稅法研究》，中國政法大學出版社2000年版，第9頁。

[5]參見那力：《國際稅法》，吉林大學出版社1999年版，第1－2頁。

[6]參見劉劍文：《國際所得稅法研究》，中國政法大學出版社2000年版，第10頁。

[7]陳安：《國際稅法》，鷺江出版社1988年版，第16－18頁；參見羅曉林、譚楚玲編著：《國際稅收與國際稅法》，中山大學出版社1995年版，第174—175頁。

[8]高爾森主編：《國際稅法》（第2版），法律出版社1993年版，第10—11頁。

[9]參見劉劍文、李剛：《二十一世紀末期的中國稅法學》，《中外法學》1999年第2期。

[10]參見孫樹明主編：《稅法教程》，法律出版社1995年版，第13－14頁。

[11參見鄧建煦、劉文珠：《涉外稅法與國內稅法、國際稅法的比較》，《政治與法律》1988年第5期。

[12]嚴振生編著：《稅法理論與實務》，中國政法大學出版社1994年版，第34－35頁；許建國等編著：《中國稅法原理》，武漢大學出版社1995年版，第19－21頁。

[13]參見劉隆亨：《中國稅法概論》（第3版），北京大學出版社1995年版，第64頁。

[14]參見張勇：《國際稅法導論》，中國政法大學出版社1989年版，第3頁。

[15]有的學者認為，國際稅法的“國別性”相當明顯，與其稱之為“國際稅法”，不如稱之為“某一國的國際稅法”。參見何江主編：《法學知識》，群眾出版社1985年版，第387頁。

[16]參見劉劍文、李剛：《二十世紀末期的中國稅法學》，《中外法學》1999年第2期。

[17]參見劉劍文主編：《國際稅法》，北京大學出版社1999年版，第16頁。

[18]參見洪慧民、陳立梅：《試論我國關稅現狀及其改革》，《財經研究》1999年第11期。

[19]參見本書《WTO體制下中國稅法發展的基本趨勢》一文。

[20]參見涂龍力、王鴻貌：《加入WTO與我國稅收法制體系的調整》，楊志清：《“入世”與我國稅收政策的調整》，馬維勝：《“入世”對我國稅收的影響及對策》，龐風喜：《論我國加入WTO的稅收應對措施》，同載《稅務研究》2000年第6期。另見鄺榮章：《中國加入WTO對我國稅制的影響及對策》，《涉外稅務》2000年第10期；王誠堯：《WTO規則對稅收的要求及調整》，《涉外稅務》2000年第8期；王選匯：《對國民待遇原則的認識要準確定位》，《涉外稅務》2000年第7期；吳俊培：《論我國加入WTO的稅收應對措施》，王選匯：《加入WTO調整國內稅收的基本思路和重點》，同載《涉外稅務》2000年第6期；王裕康：《WTO與各國國

內稅制的趨同》，《涉外稅務》2000年第12期。

[21]對稅收優惠法律制度的完善可參見本書《國民待遇與外資稅收優惠政策之改革》、《WTO與中國外資稅收優惠法律制度之改革》等文。

[22]參見涂龍力、王鴻貌：《加入WTO與我國稅收法制體系的調整》，《稅務研究》2000年第6期。

[23]即WTO成員不僅在對外貿易政策的制定上受到WTO各項規則制度的拘束，而且其他相關國內政策和法律的制定方面也受到WTO制度的影響。參見蕭凱：《WTO的制度性影響及其法律分析》，《法學評論》2000年第4期。

[24]參見劉劍文：《加入WTO對我國稅法的影響》，《稅務研究》2000年第6期。

[25]這方面的主要研究成果有：張守文：《財富分割利器——稅法的困惑與挑戰》，廣州出版社2000年版，第311－337頁；廖益新：《電子商務的法律問題及對策》，《東南學術》2000年第3期；王歡：《電子商務稅收中的“常設機構”原則探析》，《法學評論》2001年第2期；朱炎生：《跨國電子商務活動對常設機構概念的挑戰》，劉永偉：《論電子商務的國際稅收管轄權》，同載陳安主編：《國際經濟法論叢》第3卷，第277－305頁；王?？担骸峨娮由虅諏Χ愂諈f定重要概念的影響》，《涉外稅務》2000年第6、7期；許正榮、張曄：《論網絡貿易中的國際稅收問題及對策》，《涉外稅務》2000年第2期；程永昌、于君：《國際互聯網貿易引發的稅收問題及對策》，《稅務研究》1998年第3期；劉?。骸峨娮淤Q易對國際稅收制度的影響》，《經濟科學》1998年第6期；那力：《電子商務與國際稅收》，《當代法學》2001年第3期。

[26]指導國際間制定稅收協定的《UN范本》和《OECD范本》都規定，“常設機構”是指一個企業進行全部或部分營業的固定場所。

[27]參見楊斌：《個人所得稅法居民身份確定規則的比較研究》，《比較法研究》1997年第7期。

[28]“比特稅”構想最早由加拿大稅收專家阿瑟？科德爾提出，其后由荷蘭學者盧？索爾特于1997年正式向歐盟提出方案，建議按電腦網絡中流通信息的比特量來征稅，且對于在線交易和數字通信不加區分，統一征收。方案提出后，引起了學者及政府官員的廣泛討論，意見分歧較大。許多學者提出反對意見，認為其過于草率。如從稅收要素上看，該稅的征稅對象是什么，稅目包括哪些，哪些可以征稅，哪些應當免稅，國際稅收管轄權如何劃分，重復征稅如何解決等，都有待研究。參見董根泰：《國際稅收面臨電子商務的挑戰》，《涉外稅務》1998年第3期。

[29]參見張守文：《財富分割利器——稅法的困惑與挑戰》，廣州出版社2000年版，第335－337頁。

[30]參見張守文：《財富分割利器——稅法的困惑與挑戰》，廣州出版社2000年版，第335－337頁。

[31]參見葛惟熹主編：《國際稅收學》，中國財政經濟出版社1994年版，第19頁。

[32]高爾森主編：《國際稅法》（第2版），法律出版社1993年版，第124頁。

[33]參見陳貴端：《國際租稅規避與立法管制對策》，載徐杰主編：《經濟法論叢》（第2卷），法律出版社2000年版，第608－610頁。