民間借貸概念范文
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第1篇
中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07
從學理上講，民間借貸是指出借人將一定數量的現金或實物交付借用人占有或使用，后者在一定期限內應返還同等數量的現金或同質的實物的協議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產增值和流轉制度，是民事法律行為制度在財產流轉領域中的微觀顯現。從理論上來講，民間借貸行為應與民事法律行為的各項邏輯構成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質也未明確界定，導致實踐中處理相關案件時出現法律適用上的空白。最后，由于受國內外經濟環境的作用，我國大批中小企業急需資金，但法律又明文禁止企業間相互借貸，加之中小企業經濟基礎薄弱，無法滿足正規金融所需之擔保，使得中小企業被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產流轉與增值制度發揮應有的制度效用，如何有效解決企業間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。
一、民間借貸運行桎梏分析
“吳英案”使民間借貸在學界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導致權利救濟上困難重重；由于資金流動規模的巨大性和不易監管性，使得國家宏觀調控力不從心；由于國家正規金融體系的不完善性，導致中小企業獲取貸款出現瓶頸。在探尋民間借貸穩健運行的良策之前，應首先對民間借貸運行中風險頻發的原因予以檢視。
（一）理論研究桎梏
理論研究的目的和意義在于指導實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標準。民間借貸理論研究的正確與否應得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關系中的兩個片斷以作例證。
1.民間借貸概念構成之邏輯缺陷
對于“民間借貸”，目前學界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中。學術界和實務界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權利義務的配置來看，也是借用“借貸合同”之內容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規范的法律概念，因為規范的法律概念需歷經學術洗練之后方能出現[2]。所以，“民間借貸”要成為規范化的法律術語必須經過學術洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關于民間借貸這一法律制度內在的各項邏輯構成要素――主體、客體、權利、義務等――也都要經過學術洗練、經過充分論證，是表征特別法律意義、應具有明確的性質定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。
正是此種概念的非規范性，導致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細的規定，但筆者經過查閱刑法相關資料后認為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區別。一是兩者調整的法律關系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規金融機構的利益。而民間借貸調整的是平等主體間的財產流轉和歸屬關系。兩者調整的內容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設計的出發點不同。非法吸收公眾存款罪以權力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權利，以實現主體的人格的存在。
但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構是完全相同的，具體表現在三個方面。一是從國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第二款規定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質所指是完全相同的，其區別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經中國人民銀行批準的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數人（公眾）”吸收存款為構罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學者以“出資者與吸收者之間的關系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務人同時向多個債權人舉債的情形無法區分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構成要件，但此罪客觀方面本身描述的內容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認定非法吸收公眾存款罪時，其立案標準則傾向于戶數、向社會大眾吸收的數額以及造成的直接經濟損失等。這就導致民間借貸本身已經成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。
簡言之，在市場經濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現意思自治的民事基本法，一邊是公權力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態之中，最終民間借貸在實踐運行中風險頻發就不言而喻了。
2.利率條款規定的缺漏
《合同法》第211條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規范設置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導致民事主體之間的借貸并不能為正規金融機構有效監管。加之我國對利率性質的片面認識與定位，導致此條法律規范在我國封閉的市民社會環境下，也不過成為“毫無作為行為規范與裁判規范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現在三點。
第一，利率性質定位上的片面性。在民間借貸這一法律關系中，市民主體間天然的財產占有不平等是借貸得以發生的根本原因。但在這一財產流轉過程中，民事主體趨利避害的財產性人格使得財產的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風險之補償的利息也就應運而生了。進一步講，利息是財產所有權人之所有權、收益權能的基本展現，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調民法對社會公眾福祉予以關注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當性理論依據。具體表現在民間借貸領域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關系中的利率本身在性質上經歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權利邏輯之展開，到不僅是雙方當事人意思自治的基本體現、也是政治國家調控經濟的工具之轉變。然而，在我國當下民間借貸利率的法律規定中，僅僅片面地認為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負的政治國家之職能，卻未能認識到利率同時也是民事主體意思自治之體現。
第二，利率機制作用方式上的局限性。經過上述分析可見，利率的雙重職能實質轉變為政治國家對市民社會的干預，而在具體的民間借貸法律關系中，這種干預存在的方式是微觀的。我國目前規范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據我國經濟發展狀況及資金流通情況制定基準利率；商業銀行根據中國人民銀行之規定可在一定范圍內浮動相應百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區分，針對正規金融機構的借貸，必須嚴格按照中國人民銀行所規定的同期利率標準，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當超出中國人民銀行所規定的同期貸款利率而達到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。
相比我國靜態的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標準，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現行立法規定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔保費的一部分的做法。這樣，利率規范本身就陷入了非功能的狀態。
第三，對超過法定最高部分利息性質定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規定見于《合同法》與《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，但由于我國對超過最高限額利息的性質并未言明其效力狀態，使得學界對此爭論不斷：如邱興隆認為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當事人意思之體現，理應受到尊重，同時這也是市場經濟條件下資源優化配置的結果[6]；也有學者通過對國外立法例進行考察，認為我國現階段需借鑒國外立法模式設置一個利率上限，作為政治國家介入的標志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規定――利率以年為準，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當代世界各國及一些地區關于民間借貸的立法規定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質，這就不僅導致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發展。
（二）實踐運行困境
民間借貸之所以在實踐運行中風險頻發，究其原因來自于市場經濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當然這也是人性之基本表現。當巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發展的實踐性因素主要有兩點。
1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇
在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規金融壟斷。在具體的資金運行中，正規金融以維護利益壟斷和資金安全為出發點，使資金流動傾向于大型企業，中小企業為了生存，轉而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現債務不能履行之風險。我國法律又規定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發展步履維艱。
除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設計上存在不合理。例如，我國現行擔保制度未能準確反映中小企業的利益訴求――擔保成本較融資成本高，這使得中小企業不能運用擔保機制獲得發展所需的資金。
2.系統外因素的沖擊
民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統外因素的干擾，導致其制度功能的發揮遭受種種阻礙，這主要表現在用不同的法律規范去評判同一性質的法律關系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務而被以公法訴由追究公法責任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）》，要求公權力對此嚴格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責任的基本體現――利益與風險并存，不能輕易動用公權力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權力的運行不能因為市場主體帶有權力的符號而否認平等市民交易關系中私法行為本身的屬性。
在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權力的積極沖擊。首先必須明確，公權力是私益的最后保障，公權的目的就是維護私權，是私權的守夜人，公權力能動地進入私法領域將造成私權制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權力對民事糾紛法律關系不嚴格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應當理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。
綜上，民間借貸之所以在運行中風險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關系。兩者在民間借貸這一財產流轉與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現。
二、民間借貸規范化運行對策建構
自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產融通之魅力，但也顯現出非理性的風險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學觀、國家觀已經給出了明確的答案――國家是階級統治的工具，所以利益的占有當然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產生威脅。民事主體趨利避害的財產性人格使得以自身利益最大化為權利的目的，在權利實現其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設定民間借貸的利率上限后，一旦發現市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認定其危害政治國家的安定。
通過上述分析不難發現，這將產生一個問題、兩種態勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監管，如何處理這一問題是民間借貸規范化運行的關鍵。所謂兩種態勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構基本相同，導致區分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態勢。其二是對于民間借貸本身的規制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態；對于民間借貸誘發的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態勢中。
簡言之，問題的核心是在民間借貸領域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應該是兩者兼顧，在規制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結合為制度設計的邏輯出發點，兩者都要有所體現。
（一）市民社會私法自治性的發揮
中小企業以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規金融的效用，也應充分發揮市民社會的私法自治性，從而達到規制民間借貸的目的。
1.完善制度設計及法律體系之間的銜接
從現行立法來看，二元化立法導致民間借貸中有關司法解釋、批復等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發展提供規范化依據[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關法律制度。
第2篇
[關鍵詞]民間借貸 民間借貸性質 民間借貸立法 民間借貸監管
2011年初，溫州、鄂爾多斯等地陸續出現企業主“跑路”事件，引起各界媒體的關注，民間借貸危機逐漸顯現，特別是轟動全國“吳英案”的出現，引起政府部門和民眾的高度關注，各界學者也紛紛就民間借貸問題展開學術研討。
一、民間借貸的概念及其法律性質
1.民間借貸的概念
“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當事人，由約定俗成的習慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學者對其概念一直沒有一個統一的認識。從國內外的學術著作來看主要有以下幾種認識：
（1）國外學者認為民間借貸是游離于正規金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規金融處于國家信用和相關金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進行運轉，二者利率不同、借款條件不同，目標客戶不同。
（2）國內學者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認為民間借貸是指公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認為民間借貸是指公民之間與非金融機構的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。
本文認為，民間借貸是游離于官方正規金融機構之外，與正規金融并存的，發生在個人、非金融企業法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及償付本息的活動。
2.民間借貸的性質
民間借貸在本質上為法律行為，符合法律行為的特性。《民法通則》頒布前，國內學者對法律行為的概念存在兩種不同認識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設立、變更或終止民事法律關系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產生、變更或終止民事法律關系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學者王澤鑒先生及大陸學者董安生教授均傾向于傳統民法中的法律行為概念，即法律行為本質乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關系的產生、變更和終止。但隨著市場經濟的發展，民間借貸的性質不在僅僅局限于私法領域的法律行為上，其發展變化對公法領域的金融市場產生很大影響，因此其又具有公法性質。
二、民間借貸的優勢及其監管的必要性
1.民間借貸的優勢
民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經濟制度狀況。其優勢主要體現在：
（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補了國家正規金融服務的不足，同時也分流了國家正規金融服務系統的一部分放貸風險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規金融的有益補充。
（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業主等的融資難問題。這些民營中小企業在促進城鄉經濟發展、提高居民收入水平及吸收人員就業等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規金融機構取得其發展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續方便簡單，效率較高，能夠滿足其發展要求。
（3）民間借貸對正規金融起到了示范作用，對正規金融的發展起到促進作用。民間借貸的市場化利率促使正規金融加快利率改革；民間借貸的手續簡便，效率高對銀行等正規金融機構提高效率，改善服務等方面起到示范效應。
2.監管的必要性
民間借貸是法律行為。法律行為本質上是自由的，為何還需要監管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現在民間借貸給國家宏觀經濟金融調控、區域經濟發展以及企業和個人正常生產生活都帶來一些不可避免的影響。
（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據國家總體經濟形勢采取相應的貨幣政策，避免經濟危機。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態，政府相關部門很難對其進行監測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內，而且，民間借貸資金的走向經常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調控不能達到預期的效果。
（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規金融市場上取得的，銀行等正規金融機構的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產生很大影響，而且還會影響小城鎮及鄉村的經濟發展。
（3）法律地位尷尬，正常發展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監管缺位，其問題突出，人們經常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導致民間借貸不能正常發展，一直處于政府部門嚴加防范之下。
三、我國民間金融監管的現狀及其完善
1.我國民間借貸監管現狀
（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應的法律地位地位。《中央銀行法》、《商業銀行法》及《銀行業監督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關部門陸續出臺的有關規章文件，如《嚴禁擅自批設金融機構》、銀監會制定并頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》和《農村資金互助社管理暫行規定》等均未界定民間借貸的合法性、規范性，也未明確界定民間借貸金融機構的性質。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋中對民間借貸行為有一定的規范，但是總體來說比較原則，操作性不強，主觀隨意性較大，有些規范甚至還出現矛盾的情況，導致行為人和司法機構在認定民間借貸合法與非法的界限上出現分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴厲監控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現將民間借貸歸于非法民間金融的誤區。2003年在曾在社會上引起廣泛關注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態度。
（2）在監管上，存在監管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現為當事人自由意志的活動，國家對其態度是，在沒出現問題時未有具體措施加以引導和規范，在出現問題時則是嚴加打擊。因此，關于我國民間金融的監管，一直是這樣的一種狀態：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監管均是缺位的。
2.我國民間借貸監管的完善
要規范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。
（1）開放金融市場，放寬準入機制。要規范民間金融，首先要在金融體制上進行改革，逐步開放金融市場，放寬準入機制，使得民營中小企業能夠有機會進入金融領域。
（2）認可民間借貸，給予其合法的發展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規化、合法化發展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機爆發后，總理在十一長假期間帶領財經人員專赴溫州調研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發的“中國式次貸”風險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機蔓延出臺相關文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發的金融風險和社會風險，其中就有加強對民間借貸的規范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規范化之路。
（3）加快立法進程，規范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態，應該在法律規范上進行改進。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規范的基礎上，加快出臺民間借貸相關法律法規或其他規章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業銀行法》以及《銀行業監督管理條例》相關條款的修改，增加有關民間借貸的規定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調查論證的基礎上，盡快出臺民間借貸法律法規，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責等，以規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸依法合規進行，而且能夠為相關部門加強監管提供有力的法律支持。
（4）創新機制，加強民間借貸監管。在融洽的金融環境和有效地法律規范之上，我們還要創新機制，加強對民間金融的監管。在監管的具體制度設計上，一方面吸收正規金融機構的經驗，另一個方面要根據民間借貸自身的特征積極創新。
首先，形成多元化監管主體，中央銀行和銀監會積極配合，促進民間借貸自律機構的形成。其次，區分監管方式，根據民間借貸的不同形式做區別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監管，引導雙方當事人盡量采用合規的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業之間的借貸，要加強監管，規范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規模、資金用途等進行積極監測；對于有中介機構的民間借貸，要加強對民間借貸中介機構的監管，對其資質、信用度、運營方式等進行指導和監督，必要時協同工商行政管理部門進行定期檢查和考核。再次，培養專業的民間金融監管人員，監管人員進行相關培訓，使其熟知民間借貸監管業務知識，增強對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關信息。最后，創新監管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩定、可控、能預見的民間借貸金融市場體系。
參考文獻：
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[2]戴建志.《民間借貸法律實務》.法律出版社，1997
[3]黃向紅.完善法律制度 脫范民間借貸軟環境.改革與理論，2002（1）
[4]許孟洲等.《金融監管法研究》.中國法制出版社，2008
[5]莊文敏.我國民間借貸的監管制度建構.西南財經大學碩士論文
第3篇
關鍵詞：民間借貸；概念；現狀；建議
一、民間借貸的概念
民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融企業之間，為生活或生產所需，在自愿基礎上依約進行資金借貸的一種民事法律行為。出借人的資金必須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉手放貸；至于利率，借貸雙方可以協商確定，但不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的4倍。民間借貸具有以下特點：
首先，借貸主體多為中小型企業、個體工商戶及自然人等，不包括金融機構。金融機構的金融活動處在金融行政監管機關的嚴格監管之下，須符合金融法律的規定。而民間借貸是個別企業、個人自主、自發的行為。
其次，借貸雙方可以自行協商確定利率。民間借貸主要是為了解決自然人、企業臨時性資金不足，利率由借貸雙方協商確定，高低比較隨意，從零利率到高于銀行同期利率幾十倍的都有。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定： "民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。"[1]
再次，與正規金融機構貸款相比，民間借貸的借款金額小，期限短。民間借貸的出資人是中小企業、個體工商戶或個人，與金融機構相比，他們的資金積累有限，能夠出借的金額也相對較少，再加之他們對借款人的信任不足，只想收到短期回報；另一方面，借款人也因為民間借貸利息偏高不愿長期借貸，導致民間借貸的借款金額小，期限短。
二、我國民間借貸的現狀分析
（一）民間借貸趨于繁榮，利率持續飆升
我國實體經濟的強勁增長使社會融資需求不斷增加，而在我國現行的金融體制下，正規金融無法完全滿足市場對資金的需求。許多不具備從銀行貸款的條件的小企業、民營企業等，更無法通過上市籌資。而民間借貸門檻低、手續簡便，借貸雙方主要以信用為主，大部分無需抵押或擔保，因而成為了中小企業融資的重要方式。據央行研究局在2008年和2010年就民間借貸領域所做的兩次調研發現，當前我國民間借貸資金存量超過2.4萬億元，占借貸市場的比重達到5.6%。[2]
近些年來，由于連續上調存款準備金率、控制信貸額度，各商業銀行貸款額度緊張，眾多企業和個體經營者紛紛尋求民間借貸資金，導致民間借貸利率一再飆升。根據民間借貸利率不超過同期銀行貸款利率的4倍的規定，最近一次加息后銀行的一年期貸款利率為年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分攤到12個月即月息2.1%。而據有關報道，目前民間借貸市場異常火爆，即使有抵押物作擔保，貸款月利率仍為2.6%至2.8%。而若無抵押貸款，月利率可達7%至10%。[3]
（二）民間借貸糾紛不斷，犯罪率逐年上升
民間借貸的日益繁榮使借貸糾紛也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江蘇省某市基層法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標的額達887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標的額達1112萬余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件總標的額達986萬元。[4]此外，民間借貸的犯罪率也呈現不斷上升的趨勢。浙江"億萬富姐"吳英非法集資案還尚未叫停，緊接著又傳出包頭億萬富豪金利斌不堪高利貸壓力自焚身亡的消息。對于民間借貸來說，目前有從正常合法的借貸行為演變成非法的、帶有欺詐性的犯罪行為的不良趨勢。
（三） 規范民間借貸的法律依據不足，缺乏協調性
民間借貸行為實質就是合同行為，屬于民事法律的調整范疇。但是，我國的《民法通則》對此規定太籠統，缺乏可操作性。而《合同法》規定的借款合同比民間借貸合同范疇要大，包括銀行和其他金融機構作為借貸主體的情況，因此也不能拿來套用。1991年最高人民法院印發了《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，第一條中就規定"公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》，其中規定： "公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效"。而同樣的問題，1998 年國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定： "因參與非法金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。"對于相同的民間借貸行為，前后三部法律定性明顯不一致。
三、完善我國民間借貸法律制度的建議
首先，制定專門的關于民間借貸的單行法規。我國目前關于民間借貸的法律規定過于零散，立法層次低，難以形成系統，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸做出全面的規范引導，也無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。當務之急是制定一部適用于全國的、法律效力比較高的、專門的民間借貸的單行法規，對民間借貸的概念、借款數額、資金用途、借貸利率、雙方當事人的權利義務以及合同的主要條款等作出詳細規定，將民間借貸行為及后果完全納入法制軌道。
其次，對于借貸資金數額較大的，規定擔保抵押。民間借貸一般沒有擔保和抵押。據抽樣調查顯示，我國目前無擔保的民間信貸占73%，真正的財產擔保的不到20%。[5]這又再次加大了民間借貸的風險。因此要規定對于資金數額較大的民間借貸必須有抵押或擔保。法律規定擔保抵押須辦理登記手續的，根據《物權法》的相關規定，涉及抵押人用土地、房屋、設備、車輛等特定財產提供抵押時，必須嚴格按照有關規定辦理相關抵押登記手續。
最后，建立通暢便捷的救濟渠道。目前，民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復雜，耗時長，費用高，再加上民間借貸本身手續不全，難以取證，以及人們長久以來形成的恥訟觀念，使得民間借貸債權人的利益得不到有效保護，甚至出現有些過激的債權人采取綁架等非法手段追討借款，致使本來合法的行為轉向非法、甚至犯罪，給社會帶來不穩定因素。因此，建議對于一般的民間借貸糾紛主要采取調解等非訟手段加以解決。通過立法，授權村委會、居委會負責調解本管轄范圍之內的民間借貸糾紛。對于不能調解解決的，可以通過簡易法庭，降低立案標準，適用簡易訴訟程序，及時審理，有效保護當事人的合法利益。
參考文獻：
[1]周淑娟，祁彬.關于我國民間借貸的現狀分析及立法思考[J] .前沿，2011，（17）.
[2]規范引導民間借貸助力國民經濟發展[EB/OL].鋼企網.
[3]央行持續收緊銀根民間借貸利率飆升[N].文匯報，2011-05.
[4]關于金融糾紛案件增多的調研報告[EB/OL].東莞民間借貸網.
