民事訴法范文
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第1篇
一、我國民事再審程序的主要弊端
我國民事再審程序繼承了前蘇聯(lián)的立法理念，強調(diào)公權(quán)力的主導作用，削弱了當事人的處分權(quán)。同時由于規(guī)范本身的不完善性，在實踐中出現(xiàn)了“申訴的時間沒有限制，次數(shù)沒有限制，申訴的級別法院沒有限制，案件的種類沒有限制”的四無限現(xiàn)象。結(jié)合現(xiàn)行民事訴訟法和司法實踐，民事再審程序的主要弊端體現(xiàn)在：
1、再審程序發(fā)動主體范圍過寬。根據(jù)民事訴訟法第177、179、185條的規(guī)定，人民法院基于審判監(jiān)督權(quán)可以引發(fā)再審，當事人行使申請權(quán)可能引發(fā)再審，人民檢察院基于檢察監(jiān)督權(quán)可以引發(fā)再審。這看似完備的啟動機制中，隱含著不合理的因素：民事再審程序的民事性質(zhì)決定了其應充分尊重當事人的處分權(quán)，而法院依審判監(jiān)督權(quán)而發(fā)動再審，實質(zhì)是擴大了法院的自由裁量權(quán)，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發(fā)動的再審，檢察權(quán)的介入會改變當事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當事人將會面對權(quán)力強大的檢察機關(guān)。同時，檢察院監(jiān)督只針對已發(fā)生法律效力的裁定、判決，對于沒有參與庭審的檢察機關(guān)也很難主動發(fā)現(xiàn)裁判的錯誤，實踐中主要是根據(jù)當事人的申請，而法律已賦予當事人申請再審權(quán)利，再引入權(quán)力對權(quán)利的救濟，違背了私法自治的法則。從私權(quán)糾紛，意思自治的角度講，應當排斥法院、檢察院的再審程序啟動權(quán)。
2、當事人申請再審程序不合理。當事人申請再審的權(quán)利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規(guī)定，但這些相應規(guī)定都比較抽象和原則，主要體現(xiàn)在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導致審查的暗箱操作可能出現(xiàn)，誘導司法腐敗，造成當事人申請再審難。第二，再審次數(shù)沒有限制，久訟不決，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人可以在訴訟的任何階段提供證據(jù)，以原判決，引發(fā)再審。這對保護當事人合法權(quán)利是有一定益處的。但無休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權(quán)威性，而且及于整個社會經(jīng)濟的發(fā)展，都是有害的。第三，法院審級設置不合理。在對再審受理法院的規(guī)定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權(quán)。筆者認為，這是一個并不合理的規(guī)定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質(zhì)不高，不易發(fā)現(xiàn)自身裁判的錯誤，難以滿足當事人追求實體公平的訴訟心理。同時作為一種糾錯程序，原審法院自己否定自己在實踐中不太現(xiàn)實，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負擔，可以通過撤銷基層法院告訴申訴庭來實現(xiàn)平衡。
3、當事人權(quán)能受限過度，申請再審權(quán)難以充分實現(xiàn)。在強職權(quán)主義立法理念的作用下，民事再審強調(diào)了國家的干預色彩，對當事人的權(quán)能進行了限制。在程序啟動上，當事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉(zhuǎn)化為主觀的法權(quán)，當事人享有的“投訴”成為法院發(fā)現(xiàn)錯誤判決的一種線索；在申請審查上，由于固有的地方保護，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化成一種博奕。再審程序中的各種權(quán)力或利益（正當或不正當）相互較量，因而很難用獨立的程序來規(guī)范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權(quán)衡各種力量大小的檢測儀，從而使正義的天平常常傾斜。
民事訴訟程序是一種引導糾紛良性解決的機制，程序的缺陷必然會導致矛盾的不良演變，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和經(jīng)濟秩序的正軌化。應當尋找一種合理的改革途徑，改進現(xiàn)行的民事再審制度，使其更好地發(fā)揮效用和體現(xiàn)程序正義價值。
二、重構(gòu)民事再審程序的基點2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發(fā)訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時，必須進行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應用裁定駁回，而不再適用《〈民事訴訟法〉若干問題意見》第206條所規(guī)定的使用通知駁回形式，體現(xiàn)再審之訴的性質(zhì)。關(guān)于具體審查程序方面，應當考慮再審之訴性質(zhì)的特殊性：一是其是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當事人程序救濟的終局性。這就要求審查程序應做到公開、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽證會，以確保審查程序的公正性，聯(lián)系我國國情實際，應當從訴訟標的性質(zhì)，標的額大小兩方面確立聽證會條件，對重要、重大影響案件予以聽證，這既有利于驅(qū)導程序、實體公正的統(tǒng)一，也符合我國司法資源不足的現(xiàn)狀。
對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認為應主要從以下幾個方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質(zhì)不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。一定程度上存在法官素質(zhì)不高，案件定性不準，適用法律不當?shù)默F(xiàn)象。再審之訴作為當事人的終局救濟途徑，必然應對其民事法律關(guān)系作出盡可能正確的判決，確立穩(wěn)定的民事法律關(guān)系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿足當事人訴訟心理的需要，當事人提起再審之訴的目的就是為了追求實體的公正，心理上希望由較高審級的法院來審理，取得一種獲取公正判決的藉慰。如果法律規(guī)定由原審法院來審理，對當事人訴訟心理來講，可能是難以滿足的。同時，基于規(guī)定的統(tǒng)一性和司法偏差率的擴大，也應反對由原審法院和上級法院共享受訴權(quán)的作法。第三，原審法院自己否定自己不現(xiàn)實。在前面的論述中已經(jīng)提到，原審法院對自己作出的判決進行否定，這在實踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據(jù)訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個，合理的判決可能有多個，同一法院中素質(zhì)相近的法官的認識卻是不會相同的，原審法官依據(jù)其對證據(jù)的采信和案件事實的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著不合理。
3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請再審的理由作出了列舉性規(guī)定，將民事再審改進為再審之訴發(fā)動后，對當事人的訴訟權(quán)利同時也應予以限制，實現(xiàn)與有限司法資源的匹配和判決維護穩(wěn)定。第一，既判力要求維護法院判決權(quán)威。法院判決是公權(quán)力對民事法律關(guān)系作出的確定，體現(xiàn)了國家干預色彩。判決一經(jīng)作出，非依法定事由，不得啟動可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規(guī)定，主要體現(xiàn)在兩類事由，即重大嚴重缺陷。第二，民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和程序的及時終結(jié)性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時解決糾紛，便于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。反復訴訟，久訟不決不符合經(jīng)濟效益原則，造成司法資源的浪費和社會經(jīng)濟發(fā)展的障礙。第三，法律真實與客觀真實的差異性。眾所周知，法院判決構(gòu)建于證據(jù)所組構(gòu)的法律真實，與客觀真實之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據(jù)若干問題的若干規(guī)定》第41至46條確立了優(yōu)勢蓋然性規(guī)則，使這種情形更成為可能。對當事人來講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀事實質(zhì)疑法律真實，將會陷入永無終局的尷尬境地，所以應當作出限制。參照德國、日本立法體例以及相關(guān)學者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經(jīng)合法。（6）審判人員發(fā)生與本案相關(guān)的職務犯罪。（7）當事人的訴訟人，對方當事人及人存在與本案有關(guān)的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據(jù)的另一生效判決或行政決定、公正文書被撤銷。（10）作為裁判依據(jù)的文書或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關(guān)裁判相矛盾的。（12）法院違反專屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。
4、審理。再審之訴作為一級獨立的訴訟，則應按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序，則相關(guān)的送達程序也應依照一審程序規(guī)定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據(jù)書面審理還是開庭審理，結(jié)合大陸法系國家立法規(guī)定，結(jié)合我國現(xiàn)實國情，筆者認為應確立書面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應當公開開庭審理，一般民事再審則適用書面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當事人雙方的狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實和有針對性地查明人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無異議的事實可以直接予以認定，而對于當事人雙方意見分歧很大的事實部分，可以創(chuàng)設聽證制度，通過雙方證據(jù)交換來達到明辨真?zhèn)蔚哪康摹５诙瑢τ谥卮笠呻y，影響較大的案件則應當公開開庭審理，嚴格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實，作出合理的公正判決。
5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現(xiàn)象，所以再審判決一經(jīng)作出，即為終局判決，當事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關(guān)于檢察院的檢察權(quán)配置應允許檢察院通過抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結(jié)果法院應當及時通知檢察院和當事人。但檢察院抗訴權(quán)的行使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權(quán)，不是要對當事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監(jiān)督，同時，只賦予檢察院一次為限的抗訴權(quán)對法院的中心地位不會構(gòu)成威脅。這是否會產(chǎn)生公權(quán)力對權(quán)利的排擠問題，應當是利弊相存，如果取消檢察院監(jiān)督權(quán)，在法官并非身份象征的中國社會里，或許是行不通的。
6、訴訟費用。現(xiàn)行民事再審是不用交納費用的，但再審之訴引發(fā)的再審是針對原審已經(jīng)終結(jié)，判決已經(jīng)發(fā)生效力的新訴訟，有著獨立的訴訟標的和訴訟請求，是一級獨立訴訟，應當收取相關(guān)的訴訟費用，既有利于解決司法經(jīng)費緊張的局面，也有利于加強社會成員的法制觀念，防止濫用訴訟權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關(guān)系的后續(xù)解決，與原審有著密切的聯(lián)系，可以依照現(xiàn)行的《收費辦法》減半收取。
據(jù)中國法律年鑒的統(tǒng)計，1997年全國共審理一審民事經(jīng)濟糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數(shù)的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數(shù)的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數(shù)的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說明了民事再審制度的功用，另一方面也說明了判決的權(quán)威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問題。結(jié)合對現(xiàn)行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個傾向：
1、偏重實體公平，忽略程序正義。民事再審程序設計上就是本著“實事求是，有錯必究”的追求實體公平的理念，從民事訴訟法第179條規(guī)定的再審理由基本上是由實體引發(fā)的可以看出立法上對實體的追求和程序正義的忽略，對客觀真實的追求固然重要，但如果拋開程序的正義，允許案件反復再審，勢必會造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費。“實體正義與程序正義是統(tǒng)一的，為追求一種價值觀念的實現(xiàn)，而破壞另一種價值觀念的實現(xiàn)，將會影響法律的正常運作。實體公正的實現(xiàn)應予制約，制約的方式就是再審程序的設計須體現(xiàn)出實體公正與程序公正同等的價值。”
2、強調(diào)權(quán)力壓制權(quán)利。在再審啟動中，當事人的申請權(quán)顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權(quán)的限制，在有限的司法資源和數(shù)量龐大的再審申請的矛盾中，當事人的申請權(quán)并未得到充分的尊重。而法院和檢察院啟動的再審，是一種沒有限制的自由發(fā)動，對于勝訴的當事人來說，隨時會擔心來之不易的勝利果實會因兩院發(fā)動的再審而拱手讓出，使確定的民事關(guān)系再度處于不穩(wěn)定之中，之于判決的權(quán)威，之于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，都應擴張權(quán)利而限制權(quán)力。
這兩個傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構(gòu)中，只有從實體與程序并重，擴張當事人的權(quán)利為基點，才能克服和解決現(xiàn)行民事再審程序的癥結(jié)，將當事人的申請再審權(quán)引入合理的訴訟軌道，縱觀世界各國的立法例，大多數(shù)大陸法系國家再審程序的啟動均由當事人的再審之訴引發(fā)。作為一種獨立的訴訟，根據(jù)“有法益則有訴權(quán)”的法則，再審程序的發(fā)動只能由當事人，而非法院和檢察院，這無疑是擴張了當事人的權(quán)利能力。同時，再審之訴作為有獨立訴訟標的一級新的訴訟，則必須有相應的訴訟程序，彰顯當事人的處分權(quán)和平等抗辯權(quán)，從而實現(xiàn)實體正義與程序正義的并重，實現(xiàn)效益效率原則。基于此，筆者認為，要妥善解決民事再審程序問題，就應當借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結(jié)合我國國情實際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規(guī)范再審程序的運行，改變現(xiàn)在發(fā)起再審主體過多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利于當事人訴權(quán)的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權(quán)益。
三、再審之訴設計構(gòu)想
我國目前的再審程序并不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審之后的一種非獨立的糾錯程序。將民事再審程序依照“實體與程序并重，擴張當事人權(quán)利”的基點演進為民事再審之訴后，其將變成一種規(guī)范意義上的訴，內(nèi)容上必然會發(fā)生一系列重大變化，涉及到再審之訴、審查受理、判決等等一系列方面。結(jié)合對日本新民事訴訟法、德國民事訴訟法的借鑒性分析，作出如下構(gòu)想：
第2篇
關(guān)鍵詞：民事訴訟；證據(jù)保全；訴前；價值
證據(jù)保全制度最初來源于（宗規(guī)法或天主教教會法、寺院法），后被以德國為代表的大陸法系國家沿用，并影響至英美法系國家。證據(jù)保全制度或以法律制度的形式予以規(guī)定，或在相關(guān)法律條文中予以體現(xiàn)。所謂民事訴前證據(jù)保全，是指利害關(guān)系人在民事訴訟前，為了防止自己的權(quán)益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權(quán)益，向有關(guān)機關(guān)申請證據(jù)保全，有關(guān)機關(guān)據(jù)此依法對相關(guān)證據(jù)材料予以提取、固定、保存?zhèn)溆玫姆尚袨椤ＴV前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全是證據(jù)保全的兩個階段，一個是在訴訟程序啟動前進行的，一個是在訴訟程序啟動后進行的。但訴前證據(jù)保全與訴前調(diào)查取證雖然都是在訴訟之前獲得證據(jù)的一種方式，據(jù)保全行為都具有強制力。如公證機關(guān)作為特殊的證據(jù)保全機關(guān)，在訴前證據(jù)保全上即不具有強制力。
一、目前有關(guān)我國民事訴前證據(jù)保全制度的相關(guān)法律法規(guī)
我國民事訴前證據(jù)保全制度最早規(guī)定在海事特別程序法第63條（1999年12月）中，在此前，海事案件適用我國民事訴訟法的規(guī)定，而民事訴訟法中沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度，只是該法第74條對證據(jù)保全制度作了原則性的規(guī)定。2001年中國入世后，先后在《著作權(quán)法》、《商標法》、《專利法》以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》二十三條和二十四條（2002年4月1日）中分別規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。在《公證法》第十一條第九項；《仲裁法》第四十六條；《最高人民法院關(guān)于全國法院立案工作座談會紀要》法[9993]186號都有所體現(xiàn)。至此，我國除未在《民事訴訟法》中明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度外，在其它幾類特殊的民事案件中已經(jīng)基本形成了小范圍的民事訴前證據(jù)保全制度體系。從我國現(xiàn)行的立法來看，雖然對訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定還不夠健全，對操作程序規(guī)定得也不夠具體；我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度；關(guān)于訴前證據(jù)保全的規(guī)定不具體，缺乏可操作性；對訴前證據(jù)保全的規(guī)定基本上還是在司法解釋的層面，且規(guī)定雜亂無章。因此，應對我國的民事訴訟法的訴前證據(jù)保全制度作進行改革。
二、我國民事訴前證據(jù)保全制度的缺陷
（1）訴前證據(jù)保全制度體系不完整。我國除了在海事特別程序法、商標法、專利權(quán)法、著作權(quán)法、仲裁法、公證法等法律部門規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度外，上海市高院和湖南省高院也對此作出了規(guī)定，同時最高人民法院的一次會議紀要里?規(guī)定了訴前證據(jù)保全；相反，在我國最重要的民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度，這在立法體例上是很不完善的。因此，應該在民事訴訟法中規(guī)定訴前證據(jù)保全制度或者制定統(tǒng)一的民事訴訟法典或證據(jù)法典，以結(jié)束當前淶亂的局面。
（2）訴前公訴保全的局限。由于民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度，對普通的民事案件而言，如果需要?訴前保全證據(jù)，就只?向公證機關(guān)申請。民訴法對于訴前證據(jù)保全的規(guī)定不夠完整和警細，法院在實施此項措施時也感到十分困難。由公證機關(guān)軛行訴前證據(jù)保全的局限性體現(xiàn)在點：公證機關(guān)進行公證只能以公證當事人對有關(guān)的法律事實（包括法律行為及其載體文書和文件）無爭議為前揀，申請人單方面向公證機共申請證據(jù)保全得以實現(xiàn)。 訴前一宋由公證機關(guān)進行訣據(jù)保全不能為合法權(quán)利受到侵害的當事人提供足夛的救濟手段。?了維持彃事人平等、對等的地位，在訴訟程嚏上固然應當賦予當事人平等接輯、適用證據(jù)的機會，即便是在訴訟前也應當賦予雙方當事人這種機會，避免一方當事人獨占證據(jù)，在實質(zhì)上違背當事人平等原則，無法確保法律面前人人平等的原則。 公證機關(guān)的管轄范圍有限并且沒有強制執(zhí)行的權(quán)力。有些專業(yè)性強、涉外性強的民事案件，公證機關(guān)則更加顯得無能為力了。公證機關(guān)辦理公證時不能強制執(zhí)行。
（3）訴前與訴中證據(jù)保全的劃分不明。在我國，訴前證據(jù)保全一般是由公證機構(gòu)根據(jù)當事人的申請進行，法院并不能采取，訴中證據(jù)保全則完全由人民法院采取。我國民訴法雖然沒有對訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全作明確的界定，也沒有對這兩種證據(jù)保全程序作出明確的規(guī)定，但我國的現(xiàn)實國情以及司法審判經(jīng)驗，是分為訴訟前證據(jù)保全和訴訟中證據(jù)保全。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次以司法解釋的方式提出了訴前證據(jù)保全的理念，但是對訴訟前證據(jù)保全的啟動和運作程序作沒有詳細、具體的規(guī)定。這種混亂的局面給司法實踐也帶來了難題。
（4）現(xiàn)行的民事訴前證據(jù)保全制度的缺陷。民事訴前證據(jù)保全制度的保全主體模糊。訴前證據(jù)保全的主體分為啟動主體和受理主體（這里的受理主體是指對案件的主管而言）。訴前證據(jù)保全的啟動主體是指申請訴前證據(jù)保全的利害關(guān)系人或依職權(quán)啟動訴前證據(jù)保全的法院。我國民事訴前證據(jù)保全制度的啟動主體規(guī)定不明。在民事訴訟法中和證據(jù)規(guī)定中也沒有作出具體的規(guī)定。只是在相關(guān)司法解釋中有所規(guī)定。因此，我國應當明確訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全的管轄法院，以免在案件受理過程中造成相互推誘的現(xiàn)象。證據(jù)保全的條件太單一。我國訴前證據(jù)保全的條件包括以下兩個方面：證據(jù)有可能滅失和證據(jù)以后難以取得，作為采取證據(jù)保全的前提條件，只要具備其中的一種情形，就可以申請證據(jù)保全，而不必二種情形同時具備。由于證據(jù)保全程序與通常的訴訟程序不同，不能像訴訟程序那樣嚴格審查證據(jù)，證據(jù)保全只是預行調(diào)查證據(jù)的程序。在保全證據(jù)階段，要求當事人捐供與待證事物的關(guān)聯(lián)性顯然與證據(jù)保全程序的立法精神是背道而馳的。在證據(jù)保全階段，不需要利害關(guān)系人提供所保全的證據(jù)是否能證明案件的待證事實。而且，我國在規(guī)定訴前證據(jù)保全的條件上本身就顯得太單一，如果再作這樣的限制，就會使我國訴前證據(jù)保全的條件變得更加狹窄。
第3篇
一、消極確認之訴的理論沿革
( 一) 消極確認之訴的歷史沿革
消極確認之訴源于德國各聯(lián)邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務人催告本應作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德國也不是自始就有的,而是隨“訴權(quán)”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權(quán)訴權(quán)說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調(diào)民事訴訟制度的目的就是保護私權(quán),在這種學說的統(tǒng)治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權(quán)說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規(guī)定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產(chǎn)生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產(chǎn)權(quán)實務中出現(xiàn)了不侵權(quán)確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態(tài)。目前,知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的消極確認之訴還有待探究。
( 二) 消極確認之訴的概念、特征
消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態(tài),是指義務人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關(guān)系不存在或者否定某種存在狀態(tài)的訴訟〔3 〕。如: 確認債權(quán)債務不存在、確認不侵權(quán)等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權(quán)利陷入某種不安定狀態(tài)提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態(tài)而提起的訴訟。
消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現(xiàn)實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內(nèi)容包括: 民事法律關(guān)系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當?shù)美? 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內(nèi)容,不具有執(zhí)行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權(quán)利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩(wěn)定狀態(tài),保護自己的正當權(quán)利。
( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類
消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據(jù)不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。
1. 依法律關(guān)系不同的分類
法律關(guān)系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統(tǒng)一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據(jù)。根據(jù)民事法律關(guān)系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權(quán)債務關(guān)系不存在; ( 2) 侵權(quán)類的消極確認之訴,如: 確認不侵權(quán); ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關(guān)系的消極確認之訴,如: 確認親子關(guān)系不存在、確認婚姻無效等。
2. 依訴訟內(nèi)容性質(zhì)不同的分類
根據(jù)消極確認之訴的內(nèi)容不同可以分為: 法律關(guān)系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關(guān)系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中設立了確認證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。
3. 依訴訟請求范圍不同的分類
根據(jù)消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關(guān)系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關(guān)系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發(fā)生在涉及財產(chǎn)性的糾紛中。
4. 根據(jù)當事人有無處分權(quán)的分類
根據(jù)當事人有無處分權(quán)可以將消極確認之訴分為: 有處分權(quán)的消極確認之訴,如: 債權(quán)債務不存在之訴; 無處分權(quán)的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區(qū)別,有處分權(quán)的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務人突然襲擊,對權(quán)利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權(quán)的消極確認之訴,由于確定的內(nèi)容是依法律的規(guī)定,當事人交涉與否對結(jié)果無影響,所以無處分權(quán)的消極確認之訴通常有法律的明文規(guī)定。
二、受理消極確認之訴的法理依據(jù)
( 一) 當事人的訴訟權(quán)利平等
訴訟權(quán)利是指民事主體因民事權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)到法院,請求法院依法裁決的權(quán)利,是司法救濟請求權(quán) ; 民事實體權(quán)利是法律賦予當事人的具體權(quán)利,是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。通常當事人沒有實體權(quán),也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權(quán),也未必真正享有民事實體權(quán)。
訴訟權(quán)利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權(quán)利,而我國實體法學界以及實務界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權(quán)利與訴訟權(quán)利混為一談,對實體上的權(quán)利義務主體與訴訟上的權(quán)利義務主體不加區(qū)別,將實體法上的權(quán)利主體與原告等同,實體法上的義務主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權(quán)利主體,并得出實體法律關(guān)系的義務主體不能作為原告的結(jié)論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權(quán)利,造成當事雙方訴訟權(quán)利的不平等,
也是一些主張消極確認之訴不應受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā),受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權(quán)的保障,也是當事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。法律如果不賦予義務人保護自身合法權(quán)益的權(quán)利,對義務人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態(tài)的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。
( 二) 消極確認之訴存在訴的利益
“無利益即無訴權(quán)”,作為訴權(quán)要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。
消極確認之訴一般是由于當事人之間發(fā)生糾紛,主張權(quán)利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權(quán)利,使雙方權(quán)利義務關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài),這種不安定狀態(tài)對義務人造成了一定影響,原告也即義務人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關(guān)系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權(quán)利義務的范圍。義務人針對這種不確定狀態(tài)提起的訴訟具有確認利益。
確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關(guān)系是否存在不明確,導致原告感到其法律地位有不妥狀態(tài)存在,并且這種狀態(tài)能夠通過確認來去除。在權(quán)利人不提訟的情況下,義務人的這種不安定狀態(tài)只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權(quán)益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當性; 二是對象選擇的妥當性; 三是糾紛解決的現(xiàn)實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。
三、我國受理消極確認之訴的現(xiàn)狀及問題
( 一) 立法層面
民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權(quán)利,而是為了解決現(xiàn)實中存在的社會糾紛。如果當事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設定一定的訴訟方式予以解決。如此,當事雙方才得以向法院提訟,要求解決業(yè)已存在的糾紛。但是,我國關(guān)于民事消極確認之訴還沒有明確的規(guī)定,縱觀各規(guī)范性法律文件,也只能找到一些籠統(tǒng)的相關(guān)規(guī)定:
1. 憲法及基本法的規(guī)定
“無救濟即無權(quán)利”,大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了公民基本權(quán)利和具體權(quán)利受侵犯的救濟權(quán)利,即“裁判請求權(quán)”。《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及一些區(qū)域性的人權(quán)公約也確認了裁判請求權(quán),裁判請求權(quán)已然成為了人權(quán)的一項國際標準,是現(xiàn)代民事司法的最高理念〔8 〕。
如: 我國《香港基本法》第 35 條規(guī)定,香港居民有向法院提訟的權(quán)利,《澳門基本法》第 36 條也規(guī)定,澳門居民有權(quán)訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權(quán),只有一些關(guān)于公民裁判請求權(quán)的保障性規(guī)定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”,“人民法院審理案件,除法律規(guī)定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”等,這些規(guī)定都沒有直接規(guī)定公民的訴訟救濟權(quán),我國公民訴諸法院的權(quán)利和請求法院公正審判的權(quán)利沒有充足的憲法依據(jù)〔9 〕。
我國實體法對消極確認之訴的規(guī)定散布在個別法律中的某些規(guī)定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關(guān)于合同無效的規(guī)定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關(guān)于無效婚姻的規(guī)定等,這些規(guī)定從某種程度上證實了我國民事法律規(guī)范中有消極確認之訴的內(nèi)容。但是,從目前的現(xiàn)狀來看,消極確認之訴的規(guī)范太過狹窄,大部分領(lǐng)域還缺乏具體的法律規(guī)范調(diào)整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。
消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領(lǐng)域,現(xiàn)行《民事訴訟法》中沒有關(guān)于不同訴訟類型的程序規(guī)定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區(qū)分,更找不到消極確認之訴的相關(guān)規(guī)定。從《民事訴訟法》關(guān)于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規(guī)定了案件受理的實質(zhì)要件。
2. 個案批復及司法解釋
我國沒有關(guān)于消極確認之訴的法律法規(guī)之具體規(guī)定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復來指導。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復〔10〕,確認了知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴屬于人民法院應當受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先河。接下來也陸續(xù)有不少知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在各地相繼出現(xiàn)。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規(guī)定:權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告,被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán),自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi),權(quán)利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權(quán)訴訟的,人民法院應當受理〔11〕。
盡管該解釋只是針對專利權(quán),只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應當受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。
3. 民事案件案由的規(guī)定
消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規(guī)定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎(chǔ)上增加了“確認不侵犯專利權(quán)糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛”、“確認不侵犯著作權(quán)糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關(guān)系中并沒有明確規(guī)定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應當受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規(guī)定的受理條件,不得以當事人的訴請在《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權(quán)。”可見,該規(guī)定給新類型案件的受理留出了空間。
( 二) 司法實踐層面
目前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的消極確認之訴已經(jīng)有了一定成果,但其他領(lǐng)域的消極確認之訴還遲遲不見相關(guān)立法。“中鋼集團公司與信達資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不
承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權(quán)和合同糾紛中,一方當事人經(jīng)常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態(tài),到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規(guī)定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發(fā)現(xiàn)消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權(quán)利得不到保障,嚴重影響了司法權(quán)威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發(fā)了負面的社會效果。另一些法院根據(jù)目前消極確認之訴沒有具體的受理規(guī)定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調(diào)解或聯(lián)動調(diào)解的方式化解糾紛,也招致了一些當事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當事人的訴權(quán)得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當事人合法權(quán)益。
四、我國受理消極確認之訴的立法設想
目前我國還沒有關(guān)于消極確認之訴的規(guī)范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關(guān)于其受理的問題也日益突出,現(xiàn)行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統(tǒng)一的立法規(guī)定來規(guī)范消極確認之訴的受理問題。
( 一) 裁判請求權(quán)的入憲保護
在當代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權(quán)利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當事人的合法權(quán)益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權(quán)作為公民的基本權(quán)利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權(quán)利意識日益漸長,我國在公民基本權(quán)利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權(quán)利的入憲方面我國很多專家學者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權(quán)利納入人權(quán)保護范圍。裁判請求權(quán)的入憲保護一方面是公民基本訴權(quán)的保障,另一方面也是我國加入相關(guān)國際人權(quán)公約后的一項國際義務。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權(quán)和一些其他基本權(quán)利納入憲法的保護范圍。
( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規(guī)范
從立法層面保障當事人的訴權(quán),不僅需要憲法的規(guī)定,而且更應從民事訴訟程序法上予以規(guī)范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規(guī)范,以保障當事人訴權(quán)的實現(xiàn)以及規(guī)范訴訟活動。
我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規(guī)定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關(guān)系,何種程度才有利害關(guān)系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔案件的形式審查,實質(zhì)審查應該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當事人訴訟權(quán)利遭侵害的各種問題。
因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。
隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應訴訟市場的發(fā)展。所謂有條件的立案登記制度是指當事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應進行立案登記〔12〕。
在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規(guī)定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規(guī)范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當事人適格,證據(jù)特殊規(guī)則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規(guī)定等等。鑒于消極確認之訴一般無執(zhí)行結(jié)果,只是對糾紛雙方關(guān)系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關(guān)于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。
( 三) 消極確認之訴納入案由規(guī)定
案由是爭議法律關(guān)系的概括,反映案件民事法律關(guān)系的性質(zhì),所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關(guān)系的性質(zhì)來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規(guī)定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應當受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應程序性規(guī)定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。
當前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據(jù)新民事案件案由的規(guī)定: “各級人民法院不得以當事人的訴請在《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權(quán)。”如找不到合適的案由但又符合受理條件,可以根據(jù)以下原則來確定: 選用案由規(guī)定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統(tǒng)一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關(guān)系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關(guān)系的部分事實或部分內(nèi)容時,可以直接以該法律關(guān)系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關(guān)聯(lián)。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關(guān)系,保管合同只是當事雙方的爭議事項時,以法律關(guān)系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。
當然,后一種案由的確定在案件沒有進入實質(zhì)審查的立案階段是無法確定的,只有案件進入審理階段才能確定。
