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二戰后,日本在原來的大陸法系基礎上,同時其刑法、民法大量引進了英美法系(特別是美國法)的一些基本制度和民主原則,其司法制度已經不再是純粹的大陸法模式,而是把兩大法系的相互融合,并在短時間內建立自上而下、獨立的法院系統,形成了以法院為中心的司法獨立機制。日本采用四級三審制的法院審判機制。日本法院層級分別包括:最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院,其中每一個法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨立是實現司法獨立和公正的重要基礎,在這方面日本采取的是法院財政獨立和法官遠離民眾兩種主要方式以實現法院獨立,使外部人士干預司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來源為例,在日本,訴訟費不是直接交給法院,而是采用買印花稅的形式,此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到,訴訟費用就以稅票費用的形式直接交給國庫,由此避免了將法院收入與受理案件數量掛鉤。正是由于日本獨立的法院和法官制度以及高素質的司法隊伍為日本司法獨立的發展創造了良好的制度環境,使其能夠在特殊時期仍然保持法律的尊嚴和民眾對法律的信賴。如被譽為日本司法獨立第一案的“大津行刺案”,面對外來各種壓力,日本法院始終堅守住司法獨立的底線,堅持審判嚴格依照“法無明文規定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則,最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監禁。這個案件對日本法院獨立乃至司法獨立的建立和發展產生了深遠的歷史影響,遵循著該案的歷史軌跡,日本司法機關和民眾堅定不移地走在了以法院獨立體制為基礎、司法權優位的司法獨立道路上,并隨著時代的發展和民主法治意識的迸發,在這條道路上越走越遠、越走越寬。
2確立國民基礎的司法制度
由于日本現行司法體制受美國法律文化和制度影響最深,具有較多的民主色彩,不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則,讓國民參與司法,并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑,充分體現了現代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例,2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》,規定通過選拔普通國民擔任裁判員,與法官一起共同參與刑事訴訟程序,以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式,以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式,使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言,他們在法律研修過程中只注重對專業知識的獲取和運用,但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜,日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇,在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件,極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例,有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償,然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望,因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律,沒有適當地考慮政治性需求。對這樣的審理結果,日本很多普通民眾感到不解,認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此,強調民眾參與到司法過程中,以發現、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來,日本的司法改革動態也顯示出了日本已經逐漸意識到民眾民權的重要性,如參審制、調解制等制度的設立,也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現方式和途徑范圍。
3嚴格的法律人才篩選和培養制度
日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制,因此極其講究法律從業人員的專業性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業統稱為“法曹”,其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養過程。在日本,對于大多數大學院校的畢業生而言,要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試,每年都有數萬人報考司法考試,卻僅有1500人左右被錄取,并且每人只能考三次,三次未通過司法考試者,其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業前途,其也被稱為“現代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例,當年的最終合格率只有1.3%,最終合格人數大約只為300人,其通過難度可見一斑。此后,只有經過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生,進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業預備人員,當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外,司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間,通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業一體化意識,以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統一。然而,日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下,在經濟界和產業界的要求下,日本終于推出新司法考試制度,新舊司考制度并行,以彌補社會對法律從業人員的強烈需求。但是,從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見,日本法律從業人員尤其是律師其職業競爭也將日趨激烈。
4順應民主和法治期待的司法改革
一、司法的前提條件
司法是法律實現的根本途徑。進一步說,它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講,立法是要創立規則,并設定一種秩序;而司法則是實現規則,并確立和保障一種秩序。所以,為了達到法律制度所設定的目的,為了建設和實現法制國家,法律實現-司法就是必然和無條件的。因此,我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。
應該指出,一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立,那么,完成實體正義和程序正義的有機結合,并且實現兩者之間的一致性,最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是,在此又必然提出一個新的問題,即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢?顯然,法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴,而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予,而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之,法官只對法律負責,對法律所體現的社會和人民意志負責,完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此,才可能談得上司法權威,才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言,法律就是目的本身;而且只有在僅僅服從法律的法院中,才能真正實現司法獨立。
二、司法獨立的基本要素與保障
實現司法獨立有兩個最基本的要素,其實同時也是其保障,即:司法系統獨立(外部獨立)和法官獨立(內部獨立)。
(一)司法系統獨立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分,是實現法律正義的一個必然環節。所以,我們必須給予司法制度的載體-司法系統以充分的社會信賴和權威,使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統的獨立存在,司法獨立也就不可能,其結果,很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看,我國的司法系統是相對獨立的,但實踐中,由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約,我國的司法系統并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發生和存在的種種問題,包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發生,其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說,在現實工作中的許多方面,行政系統與司法系統的關聯密切,而且這種關聯并非是對等的,后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講,現今的司法系統還是黨政系統的一個延伸部分。正是在此意義上,我們甚至可以說,現今的所謂司法腐敗,只不過是行政管理腐敗在司法系統的延續,是行政管理腐敗的一個組成部分。因此,只要還存在著行政管理的腐敗,司法腐敗就是一種必然。因此,現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革,逐步實現司法系統的真正獨立。
司法系統獨立的首要保障或前提條件在于司法系統與行政系統的分立。當然,我們在此所談的司法與行政分立,不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬,而是依法治國,建設法治國家的必然要求;是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立,更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件,司法系統獨立應該具備以下的實質內容:
第一,機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統自身的統一機構設置和管理,即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說,法院系統的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約;下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定,而不是取決于地方政府,如人員編制、機構設置等等。現今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統的法官學院都應該以此為出發點設計實施。
第二,組織人事上的完全獨立。實際上,這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說,現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規范、不自主造成的。例如,許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員,這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制,但如果不從根本制度上想辦法,這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施,而且有些規定還很現代化。但是,培植一個現代化的法官隊伍,還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是:法院司法及管理工作人員的進出,必須要由法院本身依照法官法獨立決定,不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后,我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成,雖然不排除來自行政權力機關或由其指定,但主席和大多數成員必須是職業法官。
第三,經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立,受制于地方財政和組織人事部門,是長期困擾法院系統的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統外的各種意見和壓力,從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面,由于我國幅員廣大,各地經濟發展水平很不平衡,以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果,雖然最高人民法院對于法院建設發展和司法工作有因應時代和社會發展的統一要求,但實際上,地方各級人民法院根本無法獲得統一同步的發展建設。事實上,各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發展而八仙過海、各顯其能。其結果,必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環。從今年開始,訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除,今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上,這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現,那么無疑會對今后法院系統的財政獨立起到極大推動作用;但是,如果失去上述前提,這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統的財政狀況更加惡化。所以,我們必須借實行“收支兩條線”之機,爭取司法系統的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。
(二)法官獨立
在司法系統獲得基本的獨立之后,法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。
其實,沒有司法系統的獨立,就不可能有法官的獨立;而沒有法官的獨立,司法系統的獨立就是空談。兩者相互依賴,彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統獨立的實質和核心。所以,如果說司法系統獨立是司法公正的必要條件,那么,司法系統的獨立又必然以法官獨立為前提條件,這是司法公正,從而也是法治國家的邏輯。因此,在我們追求法治國家建設的過程中,當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法,法官享有充分的權利,以至于我們完全可以認為,現今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如,法官法第八條所列舉的法官權利類型,其內容甚至比西方國家的有關規定更為廣泛。但是事實上,由于我國的吏治傳統源遠流長,法治國家建設剛剛起步,相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟,法院系統的獨立性還多受限制,故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念,況且傳統慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是,無論如何,如果我們要建設一個法治國家,那么就不可回避地要面對這一挑戰。
根據我國法官法規定,并從歷史經驗和現實條件來看,我們可以繼續嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立:
第一,法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主,同時也可以包括黨委和政府委派的官員,甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發揮絕對的主導作用。
第二,法官的終身任命。具有必要的法律專業知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業資格并具備足夠司法實踐經驗的人,一旦經過司法委員會任命為法官,除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業操守,即應享有終身的法官資格。在這方面,應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業權利,即可以適當地延長任職的年齡限制,而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三,法官不可任意移調,不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位,更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官,同樣,通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是:從司法活動的基本準則上講,每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說,一個法官的失職或違法行為,并不構成其他法官,包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然,這個原則的實現必須以司法的完全獨立,包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。
一、司法的前提條件
司法是法律實現的根本途徑。進一步說,它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講,立法是要創立規則,并設定一種秩序;而司法則是實現規則,并確立和保障一種秩序。所以,為了達到法律制度所設定的目的,為了建設和實現法制國家,法律實現——司法就是必然和無條件的。因此,我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。
應該指出,一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立,那么,完成實體正義和程序正義的有機結合,并且實現兩者之間的一致性,最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是,在此又必然提出一個新的問題,即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢?顯然,法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴,而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予,而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之,法官只對法律負責,對法律所體現的社會和人民意志負責,完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此,才可能談得上司法權威,才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言,法律就是目的本身;而且只有在僅僅服從法律的法院中,才能真正實現司法獨立。
二、司法獨立的基本要素與保障
實現司法獨立有兩個最基本的要素,其實同時也是其保障,即:司法系統獨立(外部獨立)和法官獨立(內部獨立)。
(一)司法系統獨立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分,是實現法律正義的一個必然環節。所以,我們必須給予司法制度的載體——司法系統以充分的社會信賴和權威,使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統的獨立存在,司法獨立也就不可能,其結果,很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看,我國的司法系統是相對獨立的,但實踐中,由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約,我國的司法系統并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發生和存在的種種問題,包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發生,其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說,在現實工作中的許多方面,行政系統與司法系統的關聯密切,而且這種關聯并非是對等的,后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講,現今的司法系統還是黨政系統的一個延伸部分。正是在此意義上,我們甚至可以說,現今的所謂司法腐敗,只不過是行政管理腐敗在司法系統的延續,是行政管理腐敗的一個組成部分。因此,只要還存在著行政管理的腐敗,司法腐敗就是一種必然。因此,現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革,逐步實現司法系統的真正獨立。
司法系統獨立的首要保障或前提條件在于司法系統與行政系統的分立。當然,我們在此所談的司法與行政分立,不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬,而是依法治國,建設法治國家的必然要求;是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立,更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件,司法系統獨立應該具備以下的實質內容:
第一,機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統自身的統一機構設置和管理,即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說,法院系統的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約;下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定,而不是取決于地方政府,如人員編制、機構設置等等。現今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統的法官學院都應該以此為出發點設計實施。
第二,組織人事上的完全獨立。實際上,這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。 可以說,現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規范、不自主造成的。例如,許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員,這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制,但如果不從根本制度上想辦法,這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施,而且有些規定還
很現代化。但是,培植一個現代化的法官隊伍,還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是:法院司法及管理工作人員的進出,必須要由法院本身依照法官法獨立決定,不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后,我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成,雖然不排除來自行政權力機關或由其指定,但主席和大多數成員必須是職業法官。 第三,經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立,受制于地方財政和組織人事部門,是長期困擾法院系統的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統外的各種意見和壓力,從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面,由于我國幅員廣大,各地經濟發展水平很不平衡,以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果,雖然最高人民法院對于法院建設發展和司法工作有因應時代和社會發展的統一要求,但實際上,地方各級人民法院根本無法獲得統一同步的發展建設。事實上,各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發展而八仙過海、各顯其能。其結果,必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環。從今年開始,訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除,今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上,這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現,那么無疑會對今后法院系統的財政獨立起到極大推動作用;但是,如果失去上述前提,這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統的財政狀況更加惡化。所以,我們必須借實行“收支兩條線”之機,爭取司法系統的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。
(二)法官獨立
? 在司法系統獲得基本的獨立之后,法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。
其實,沒有司法系統的獨立,就不可能有法官的獨立;而沒有法官的獨立,司法系統的獨立就是空談。兩者相互依賴,彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統獨立的實質和核心。所以,如果說司法系統獨立是司法公正的必要條件,那么,司法系統的獨立又必然以法官獨立為前提條件,這是司法公正,從而也是法治國家的邏輯。因此,在我們追求法治國家建設的過程中,當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法,法官享有充分的權利,以至于我們完全可以認為,現今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如,法官法第八條所列舉的法官權利類型,其內容甚至比西方國家的有關規定更為廣泛。但是事實上,由于我國的吏治傳統源遠流長,法治國家建設剛剛起步,相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟,法院系統的獨立性還多受限制,故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念,況且傳統慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是,無論如何,如果我們要建設一個法治國家,那么就不可回避地要面對這一挑戰。
根據我國法官法規定,并從歷史經驗和現實條件來看,我們可以繼續嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立:
第一,法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主,同時也可以包括黨委和政府委派的官員,甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發揮絕對的主導作用。
第二,法官的終身任命。具有必要的法律專業知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業資格并具備足夠司法實踐經驗的人,一旦經過司法委員會任命為法官,除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業操守,即應享有終身的法官資格。在這方面,應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業權利,即可以適當地延長任職的年齡限制,而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三,法官不可任意移調,不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位,更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官,同樣,通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是:從司法活動的基本準則上講,每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說,一個法官的失職或違法行為,并不構成其他法官,包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然,這個原則的實現必須以司法的完全獨立,包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。