司法制度論文范文

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第1篇

[論文摘要]我國構(gòu)建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現(xiàn)實需要；恢復性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅實的組織機構(gòu)和人員基礎。

恢復性司法發(fā)端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序?qū)で髮崿F(xiàn)恢復性結(jié)果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎。

一、構(gòu)建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經(jīng)由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”陳興良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。

雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的。恢復性司法實現(xiàn)其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務取得被害人和社區(qū)的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題。恢復性司法的這種實現(xiàn)方式和途徑正是對刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構(gòu)建我國恢復性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎

我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調(diào)解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結(jié)，維護社會秩序的穩(wěn)定。

恢復性司法的價值目標與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強調(diào)的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區(qū)，強調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對話和協(xié)調(diào)，通過調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復被損的社會關系，維護社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會關系。

因此，恢復性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。

三、構(gòu)建我國恢復性司法制度的法律制度基礎

恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。

(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調(diào)解達成協(xié)議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定。《刑事訴訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應當在自愿合法的基礎上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定。《刑法》第37條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護社會秩序的穩(wěn)定為目的的。

(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定。《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調(diào)解。當事人對調(diào)解達成的協(xié)議應當履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的。可以向人民法院。”可見，人民調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對民間糾紛當事人進行說服教育，規(guī)勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對人民調(diào)解制度作了更為細致的規(guī)定。

在我國，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會矛盾，增進人民內(nèi)部團結(jié)，維護社會穩(wěn)定。恢復性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊伍為構(gòu)筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。

四、被害人、犯罪人權利保障的現(xiàn)實需求基礎

(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：

1、立法上的缺陷

(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。

(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發(fā)問的權利，發(fā)表意見權以及申請新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發(fā)表意見權往往難以實現(xiàn)。

2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產(chǎn)權利的保護不夠。

在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對其權利救濟的規(guī)定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協(xié)商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實質(zhì)性的彌補。

(二)犯罪人權利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現(xiàn)。因為現(xiàn)行司法模式仍強調(diào)犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發(fā)展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程。“機構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產(chǎn)生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調(diào)解、協(xié)商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。

五、構(gòu)建恢復性司法制度的組織機構(gòu)和人員基礎

第2篇

(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當下的社會

失去信仰，人類則無以面對未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信。”縱觀歷史，法律之誕生，規(guī)則之創(chuàng)設，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個人與社會，民族國家與國際的互動中創(chuàng)生與發(fā)展。法律與信仰之間的關系，就在這種互動中而誕生。在西方文藝復興和啟蒙運動后，達至頂點。起初，它出自于對自然法那種任其為神圣的理性和正確的規(guī)則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀形成了以對上帝之法的永恒地智性參悟的“神學自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長的中世紀形成了兩種人文情懷:人應當尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個世界中得到救贖?后來自啟蒙運動至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權威平起平坐的自由主義，多元主義，個人主義的被所謂解放了的人的“理性———實證主義信仰觀”。縱觀西方可以看出，它發(fā)端于對自然的忠誠，最后回歸于個人主義的浪漫情懷之中。

(二)實證主義浪潮下的法律信仰危機然而，我們試問

在經(jīng)歷了霍布斯式“權力創(chuàng)造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進一步指出，現(xiàn)代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現(xiàn)代性之構(gòu)建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實證法、實在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態(tài)的條文與結(jié)構(gòu)體系，應當是一種超越實證主義的動態(tài)的“整體法學”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”伯爾曼在《法律與宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機而提出的，他指出，“過去九個世紀里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識形態(tài)疏離于權力，個體疏離于社會。”在伯爾曼看來，西方法律傳統(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題并存于制度建構(gòu)與法治建設的過程中，對于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學主義、實證主義、現(xiàn)實主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。

(三)所信仰之“法”

整體法律觀自然法強調(diào)人類理性，實證法強調(diào)國家強制力及其國家意志，歷史法學重視民族精神及其經(jīng)驗。在人類的法律實踐中，三種主導性法學思潮在不同的歷史階段為后人展現(xiàn)了“非此即彼”的循環(huán)鏈條。然而，在當今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續(xù)性的關系當中，我們在生產(chǎn)和生活交往中毫不猶豫地大談全球經(jīng)濟、世界技術、全球貿(mào)易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經(jīng)歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習慣法———萬民法。譬如，適用于商業(yè)交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執(zhí)行合同條款，而這可能是整個商業(yè)世界中慣行的習慣條款，在這個意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿(mào)易法也部分地受到國際公法的調(diào)節(jié)，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調(diào)節(jié)手段。正如邊沁所發(fā)明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調(diào)節(jié)兩個或多個民族國家之間關系的法律規(guī)則。因此，談整體法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習慣法的存在，已成為不可爭議的事實。因此，我們所信仰之“法”，應當是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個方面:

1．法律是分配權利與義務的程序“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權利與義務、并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關系的活生生的程序。”伯爾曼在《法律與宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態(tài)的紙面規(guī)則和條文，當立法、執(zhí)法、司法等法律實施活動一經(jīng)啟動，這種動態(tài)的法律運動過程應當為我們所考察的范圍。然而，從靜態(tài)到動態(tài)之認識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應當是一種正義的過程。

2．法律是正義的觀念和過程任何一個社會，即便是最發(fā)達的社會，都會擁有一個永恒的價值維系力量和對這種力量的敬畏、堅守和不同程度的信奉;任何一個社會，即使是最落后的原初狀態(tài)，也會有維系該社會運行的程序規(guī)則及其支配該規(guī)則的價值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態(tài)，或是人之為人永恒價值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內(nèi)部，要維護秩序還是對現(xiàn)存秩序進行變革，同樣，在自由內(nèi)部也包含了兩種張力，即權利與義務的碰撞和角逐。正義，實際就是平衡這種矛盾的價值力量，它是人類永恒價值的體現(xiàn)。

3．法律是一種關于價值尺度的事業(yè)“法律不是作為一個規(guī)則體，而是作為一個過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。”伯爾曼如是說。如今，它更應當是法治中國建設中司法體制隊伍的核心“事業(yè)”，更重要的是將其上升為一種價值尺度的“事業(yè)”，堅守科學正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設的首要任務。綜上所述，樹立法治思維，堅守正確科學的法律信仰觀，是我們建設法治中國，在全面貫徹落實依法治國的偉大實踐的首要命題和應有要義。

二、貫徹法治思維之結(jié)構(gòu)之維

法律信仰與司法隊伍建設“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。”霍姆斯大法官如是說。然而，這種賦予法律生命的“經(jīng)驗”不是一蹴而就的。“憑著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊伍，是法治中國建設的排頭兵與孵化器，在運用法治思維解決大案要案疑案問題時，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設能否全面實施的重要議題。從空間來看，在組織結(jié)構(gòu)中，存在著三個問題:一是國家權力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權力內(nèi)部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個問題是社會本身之存在及其內(nèi)部張力關系;第三個問題即國家與社會的關系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權等政策，可以看出在第一個問題上向前走了一步。對于司法體制隊伍來說，無論集權還是放權，都關系到其利益關系，在現(xiàn)階段條件下，在權力結(jié)構(gòu)內(nèi)部比較復雜的情況下，過早地強調(diào)司法獨立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進一步強調(diào)法治及其法治精神，增強司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學的法律思維，以制度和規(guī)則限制權力的濫用，將其從源頭上關在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”從主體上看，作為法治中國建設的排頭兵與孵化器，司法制度隊伍擔負著神圣而重要的使命。最關鍵的問題就是司法隊伍能否運用正確且科學的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當前，中國的司法隊伍規(guī)模龐大，良莠不齊，因此，在技術層面上，建立一支精英化、專業(yè)化的司法隊伍是當務之急，這其中，法治思維的運用和法律信仰或法治精神的堅定與否，關乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態(tài)運用過程。它不是考察法官們在數(shù)以萬計的法條和規(guī)則的本本主義中運用三段論的方法得出結(jié)論或判決的靜態(tài)分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當事人、辯護人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學者認為這會導致更大的權力的濫用和腐敗。確實，這種擔心在現(xiàn)今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質(zhì)而求其他，在法律方法與技術的高超運用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關切，我們會成為法治機器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設離人民會越走越遠，最終會陷入西方式整體主義危機的惡性循環(huán)中。與其步西方法治發(fā)展弊端之后塵，不如先發(fā)自覺地走中國自己的法治建設之路，這不也是中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留給我們的寶貴財富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大。”我相信，在此基礎上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業(yè)化建設是司法隊伍之表，在解決大案要案疑案的訓練中加強法理素質(zhì)與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊伍建設之本源。

三、總結(jié)

第3篇

【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫取＝?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業(yè)不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務的實現(xiàn)有著重要關系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設少年法院

少年審判機構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.