違約制度范文

前言：我們精心挑選了數篇優質違約制度文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

一、英美法上的預期違約制度

在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決注釋1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案注釋2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法。

預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們 

發生的時間不同。預期違約具有以下特點:

1、預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限只是實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也是債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方信賴利益造成損害。

2、預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。

3、預期違約有特有的救濟方式。由于履行期末到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行期的到來，要求對方履行;如果對方仍不履行，則預期違約己經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。

預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都是發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的同是債權人的期待權，但二者又有區別，表現在:

1、違約構成不同。

構成明示預期違約應具備:(1)違約方明確的肯定向對方做出毀約的意思表示;(2)明確表示在履行期限到來后不履行合同義務;(3)表示將不履行合同的主要義務;(4)毀 約無正當理由。

構成默示預期違約應具備:(1)一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況，一是沒有能力履約，二是不準備履約;(2)一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”;(3)被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

2、違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約表示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形:一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履行能力，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等;二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，己將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導致的。因此，默示預期違約申違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3、救濟措施不同。

明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任;要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來 履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

二、預期違約與不安抗辯

 不安抗辯權是指雙務合同成立以后，有先為履行義務的一方于對方當事人財產顯著減少以至于將來難以為對待給付時，在對方未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權利。

 與英美法上默示預期違約有較大相似之處:二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險。兩者采取的救濟措施都是中止自己的給付，兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續履約。所以，不安抗辯權在一定范圍內是可以發揮默示預期違約的功能。

 不同之處在于:

  1、適于的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。

  2、權利主體不同，不安抗辯的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。

  3、行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種:一、債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約;二、債務人商業信用不佳，令人擔憂;三、債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辯權更利于保護交易秩序。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些萬面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在:(1)這兩種制度均承認:在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務在約定的債務履行期到來時將不能履行;(2)二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務;(3)二者的救濟手段基本是一致的:在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權?關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。

預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人

于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履行合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人未對待給付或提供相當的擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的實質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行;如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方未提供擔保或末為對待給付經過一定時間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。

三、我國 《合同法》對預期違約責任的規定及缺陷

 (一)、我國合同法對預期違約制度的規定缺陷

我國合同法在第七章“違約責任”中的第108條規定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。至于預期違約者到底應承擔什么樣的責任形式，第108條未作出特別規定，就邏輯體系而言預期違約者承擔的責任形式應是第7章所列的各種責任形式。但第7章所列的各種具體違約責任中并不包括默示預期違約所獨有的救濟措施:受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。所以，第108條的預期違約只是明示預期違約，由此可以推論我國《合同法》并未規定默示預期違約制度。

從第108條的內容還可以看出，《合同法》規定的明示預期違約制度的適用范圍與英美法系國家規定是不同的。在英美法中，明示預期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務;而《合同法》規定的明示違約卻適用于兩種行為，即“一方明確表示不履行合同義務”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務”。

因此，我國合同法規定的明示預期違約的適用范圍，給實踐中預期違約行為的認定帶來了很大的困難。明示預期違約應是明確肯定的，違約者本人對這種違約的狀態的確認也 是不存在任何異議的。因此，筆者認為應像英美法國家一樣，明示預期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示他將不履行合同義務，因為只有這種行為才能準確無誤地反映了預期違約者的主觀意思。如果將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”也定性為明示預期違約，則不利于明示預期違約行為的準確界定。這是因為行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現，有時行為者的一種意思要通過幾個行為才能表現出來，有時從一個行為中又可推測出行為者的幾種可能的主觀意思。所以，行為并不能準確無誤的表明行為者的主觀意思。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”納入明示預期違約的調整范圍，不僅和國際上通行的預期違約制度相違背，而且在實踐中也極容易引起糾紛，往往會出現一方主張對方行為己構成明示預期違約而要求解除合同，但對方卻加以否認的情形，從而不利于合同的順利履行。

在英美法系國家，由于預期違約包括明示預期違約和默示預期違約兩種形態，所以一般都將“一方以行為表明不履行合同義務”視為默示預期違約，而由默示預期違約制度加以調整，如前面所講的構成默示預期違約法律制度起源的英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案中的被告就是以自己的行為構成預期違約的。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”視為默示預期違約，不僅能和國際上通行的預期違約理論相接軌，而且能夠準確地認定一種行為是否構成預期違約。因為在一方認定對方的行為構成默示預期違約后，他的第一個救濟措施就是中止履行并通知對方在一定期限內提供履約擔保。而對方是否屆時提供了履約擔保，在一定程度上還是對對方行為是否已構成預期違約的進一步證明。

 (二)、我國合同法對不安抗辯權的規定及缺陷

 我國合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。第68條規定:應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)、經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第69條規定:當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

 不安抗辯權與英美上默示預期違約制度相比較，雖然有很多區別，但二者也有共同之處，即兩者都在訂約后履行前，一方發現另一方有不能履行的風險;二者采取的救濟措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續履約。

 我國《合同法》在“合同履行”中規定的不安抗辯權與它在“違約責任”中規定的明示預期違約在適用上極易產生混亂。根據第108條的規定，“一方以自己的行為表明不履行義務”應屬于明示預期違約的適用范圍;而根據第68條的規定，一方“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”應屬于不安抗辯權調整。那么我們是否可以將“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”視為“一方以自己的行為表明不履行義務”呢?如果答案是否定的，連“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”這樣嚴重的行為都不足以表明一方將不履行義務，那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務呢?如果答案是肯定的，“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”可以視為“一方以自己的行為表明不履行義務”，那么不安抗辯權和預期違約在適用范圍上便發生了重疊，這樣當出現“一方轉移財產，抽逃資金以逃避債務”的情形時，我們是應適用第68條的不安抗辯權呢，還是應適用第108條的預期違約呢?這給實踐中的法律適用造成了很大的混亂。

四、簡單結論

綜上所述，我國《合同法》中的預期違約制度在適用范圍上存在著嚴重的缺陷和不足，要想克服這些缺陷和不足，一個有效的辦法就是充分吸收英美法上的優秀成果，在其第7章“違約責任”中另辟條文，對默示預期違約作出專門規定，將“一方以自己的行為表明不履行義務”納入默示預期違約的適用范圍，同時刪除第4章中的不安抗辯權制度，以默示預期違約取而代之。因為，盡管不安抗辯權在一定范圍內可以發揮預期違約的功能，但二者相比，無論是就適用范圍來說，還是就適用的主體來說，默示預期違約都比不安抗辯權更能平等地保護合同當事人的利益，更能維護交易秩序的安全。 參考文獻:

1、王利明:《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版。

2、史尚寬:《債法總論》，1978年版。

3、馮大同:《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社1993年版。

4、王利明:《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。

5、董安生等編譯 《英國商法》，法律出版社1991年版。

6、王利明、姚輝:《完善我國違約責任制度十論》，載 《中國社會科學》1995年第4期。

7、李永軍:《我國合同法是否需要獨立的預期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。

8、吳志忠:《對完善我國預期違約制度的建議》，載 《商法研究》第一輯，人民法院出版

   社2000年1月出版。 9、楊永清:《預期違約規則研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社

    1995年版。

10、劉凱湘、聶孝紅:《論 (合同法)預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載 《

法學雜

    志》2001年第1期。

11、王利民《預期違約制度的若干問題》，載 《民商法研究》(第二輯)法律出版社。

12、張谷:《預期違約與不安抗辯權之比較》，載 《法學》1993年第4期。

注釋：

第2篇

預期違約制度的產生，是社會經濟生活發展的需要。在社會經濟活動中，某些合同的履行會出現許多難以預料的新情況，可能會使合同出現無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對方造成不利的后果，會對當事人權利和合同紀律造成侵害。在這種狀況下，預期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。美國法學會和美國法委會起草并推廣采用的《統一商法典》第2609、2610條對預期違約制度做明確的規定。而美國法學會組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預期違約制度上升到美國合同法上的一項普遍原則。預期違約制度經過長期的發展已經相當成熟和完善，此制度對眾多國家的立法產生了重大的影響，我國立法在繼承大陸法的基礎上借鑒英美預期違約制度，在我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”這條規定宣告了我國預期違約制度的確立。

我國合同法創設預期違約制度，有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展，使我國違約形態體系和內容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家。筆者在這里結合英、美立法的預期違約制度，對我國《合同法》規定的預期違約制度及實踐中的適用作相關淺談。

關鍵詞：明示預期違約   默示預期違約  預期違約適用

 

預期違約制度淺談

一、預期違約制度的起源

預期違約制度的產生，是社會經濟生活發展的需要。在社會經濟活動中，某些合同的履行會出現許多難以預料的新情況，可能會使合同出現無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對方造成不利的后果，會對當事人權利和合同紀律造成侵害。在這種狀況下，預期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。

預期違約制度最早出現在英國法院1853年審理的霍切斯特德·拉圖爾·一案。在該案中原告雇傭被告從1852年6月1日起為原告的送信人，雇傭期為3個月，然而在6月1日前，原告（顧主）同志受雇人停止雇傭，英國法院判決：受雇人為了6月1日起向該雇主提供服務不得不做履約的準備，并只能拒絕他人的雇傭，該雇主對合同的毀棄使受雇人處于無事可做的狀況。這樣有違法律所應體現的政策，故該受雇人可以起訴，而不用等到6月1日再起訴，這個判決宣告了預期違約規則的確立。這是一個典型的明示預期違約。在1894年的英國王座法院關于辛格夫人訴辛格一案的判決中又宣告了默示預期違約規則的確立。這兩個案例很快得到英、美國家其他法院的引用和借鑒，預期違約規則也在實踐中得到了正式的確立。

美國法學會和美國法委會起草并推廣采用的《統一商法典》第2609、2610條對預期違約制度做明確的規定。而美國法學會組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預期違約制度上升到美國合同法上的一項普遍原則。預期違約制度經過長期的發展已經相當成熟和完善，此制度對眾多國家的立法產生了重大的影響，我國立法在繼承大陸法的基礎上借鑒英美預期違約制度，在我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”這條規定宣告了我國預期違約制度的確立。

二、預期違約制度的概念與特征

1.英美預期違約制度

英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”

2.我國預期違約制度

我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這是我過對預期違約制度的概念做出的確定。根據《合同法》第108條、94條的規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方以“自己的行為”表明不履行（包括“不會履行”和“不能”履行）合同義務（包括合同主要債務）的，為默示毀約。我國合同法創設預期違約制度，有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展，使我國違約形態體系和內容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家

3.預期違約的特征

首先預期違約行為表現為未來不履行的義務，預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。其次預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反。再次預期違約的主張人是合同的任何一方當事人，其唯一的條件是對方當事人具有法律規定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險。同時預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任。也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同（如果已有合同義務的履行時），要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保的，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償，如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

三、預期違約的兩種形式

1.示預期違約

也叫明示毀約。我國《合同法》第108條規定“指一方當事人在履行期滿之前明確表示將不履行合同義務”為明示預期違約。

美國《合同法重述》（第2版）第250條規定：只有在“一方當事人的行為是自愿、確定的，而且使其義務的履行現實地、明顯地表現為不可能時，才構成明示毀約”依此，毀約方必須是明確地、肯定地向對方當事人做出違約的表示。美國《統一商法典》第2—160條“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同義務，且這種毀約行為對于另一方而言發生重大合同價值損害”依此證明的是毀約方必須是表示在履行期限到來后不履行合同義務會對相對方造成重大合同價值損害的。根據上述，根據英美立法，明示預期違約的構成條件：

（1）在合同沒有到達履行期限時，違約方必須明確、肯定地向相對人提出違約的表示。違約方的自愿、肯定地提出將不履行合同的主要義務時，則構成預期違約。有人認為，由于違約方在做出違約的表示后，另一方應向對方發出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構成預期違約，這種方式有它一定的道理，美國《統一商法典》允許預期違約方在實際履行期到之前撤回其預期違約的表示，除非受害者在撤回前已經采取救濟措施，解除了合同，但按照我國《合同法》規定，只要違約方做出的違約表示是明確的肯定的，就構成預期違約。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）違約方必須在履行期限到來以后不履行合同義務。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出將不履行合同義務，才構成預期違約。如果是在履行期限到來以后提出違約的，則構成實際違約。違約方向對方當事人所做出的違約意思表示，必須明確包含將要違約的內容，如果僅僅表示缺乏支付能力，經濟困難或不情愿履行，不能視為明示預期違約。

（3）必須明確表示不履行合同的主要義務。我國《合同法》第94條第2項對此做了專門規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行合同主要債務”的，相對方可以解除合同。

     如果一方當事人只是表示將不履行合同中的次要義務，但將履行重要義務，則一般不會妨礙合同主要目的的實現，不能視為明示預期違約，如《聯合國貨物銷售合同公約》強調，只有一方表示其將“根本不履行合同”或“不履行大部分重要義務”的，才能構成明示預期違約。

（4）明示預期違約無正當理由。在審判實踐中，債務人做出預期違約的表示，常輔以各種借口，這就需要準確地分析這些理由是否構成正當理由，依據《合同法》，這些正當理由：債務人享有法定的解除權；合同具有無效或不成立因素；合同債務人因有失公平或欺詐而享有撤銷權；有權被免除義務因素，如因不可抗力導致合同不能履行，只有在沒有正當理由的情況下表示不履行合同，才構成預期違約；合同債務人享有抗辯權，如享有同時履行抗辯權或者不安辯權。

我國法律對于明示毀約的構成，不同于英美法上明示毀約的構成要件，并不要求毀約方必須明確表示不履行合同的“主要義務”。也就是說不需要上述第三條“必須明確表示不履行合同的主要義務”。既可構成明示預期違約。我國違約責任制度基本原理表明：只要是違反合同義務，主要也好，次要也罷，均構成違約。除依法免除責任外，違約方應當承擔責任，此原則適用于預期違約，在實踐中，該理論也是可行的，是對雙方當事人有積極意義的。

2.默示毀約

是指即使一方沒有表示拒絕履行，但一些客觀情況表明他屆時不能夠履行或者不能夠完全履行合同義務，我國現行《合同法》第108條規定：“以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”即默示毀約。根據英美法系默示毀約是指“在合同成立以后，一方當事人遇見到另一方在履行期限到來時，將不會或者不能履行合同義務”。

默示毀約是破壞合同當事人之間信賴關系的一種危險，默示毀約和明示毀約一樣都是發生在合同履行期限屆滿之前，并對債權人造成了期待債權的侵害。相對方可以要求預期違約方承擔責任，默示毀約在性質上違反了合同當事人“相互寄予期望”的原則。目前在采用預期違約制度的國家立法和國際公約中，對是否構成默示毀約的判斷通常有兩個標準：一是美國《統一商法典》中第2609條規定：“有合理理由認為對方不能正常履行”；二是《聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條規定：“（1）對方履行義務的能力有缺陷；（2）債務人的信用有嚴重缺陷；（3）債務人有準備履行合同或者履行合同中的行為表明他將不會或者不能履行合同義務”。這兩個標準的本質基本上一致的。

我國《合同法》第108條、94條規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方以‘自己的行為’表明不履行合同義務（包括合同主要債務）的為默示毀約”。同時根據我過《合同法》第68條規定的不安抗辯權，如果行使不安抗辯權后的結果是對方“在合理期限內未恢復履行并且未提供適當擔保的”，那么則證明對方確實喪失履行債務能力，即不具備履行能力，屬于默示毀約。我國《合同罰》有關于不安抗辯法的規定，是默示毀約規則的一個重要方面，也就是說，根據我過《合同法》規定，默示毀約包括兩種情形：一是在合同履行期限屆滿之前當事人一方以自己的行為表明其不履行合同義務的情形；二是通過行使不安抗辯權被證明有“喪失旅行債務能力”的情形。

依上所述，默示毀約的構成要件有：

（1）一方預見到另一方在履行期限到來時將不履行或者不能履行合同。預見的情況包括沒有能力履約的，如出現資金困難、欠債過多難以清償；同時也包括不履行合同，如對方商業信用有嚴重缺陷等。無論出現什么情況，默示毀約方都沒有明確的表示他將要毀約。

（2）一方對相對方的行為預見有明確的依據。僅僅預見只是主觀判斷。容易出現主觀臆斷，濫用合同法解除權的現象。為了使預見更具有客觀性，就需要借助一定的客觀標準來判斷是否構成默示毀約。

我國合同法規定一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有“確切的證據”預見到履行期限屆滿時將不能履行或不履行合同義務，為默示毀約。當事人一方需通過行為和客觀事實推斷另一方當事人是否構成默示預期違約，但推斷畢竟不能代替客觀事實，甚至有可能與客觀事實之間存在巨大差異。加之我國合同立法本身就缺乏默示預期違約制度的適用標準，所以該制度很可能被濫用。例如，2003年6月王某借給李某55萬元人民幣，期限為6個月。在該筆款項借出3個月時，王某急需用錢，遂要求李某提前還款，遭拒絕。此時恰逢李某未能即時償還另一筆到期貸款，被訴諸法院。王某獲知此情況，即以李某預期違約為由訴至法院，要求李某提前還款。而實際上，李某的獨資企業經營很好，但因其產品有季節性，夏季是產銷淡季，加之李某進行設備檢修，所以一時間資金周轉緊張。隨著秋季的到來，李某的企業很快即可恢復正常的資金流動，歸還王某的借款不成問題。法院在審理此案時，考察了李某的實際情況，認為其不構成預期違約，遂駁回王某的訴訟請求。

王某的訴訟請求雖被駁回，可由于王某濫用預期違約制度的行為將李某卷入訴訟，不但耗費了李某大量的時間與精力，而且耽誤了為下一產銷旺季做準備的時機。李某由此遭受一定的損失，但法律卻沒有賦予李某因此次損失要求賠償的權利。因此，為避免合同當事人一方濫用默示預期違約救濟權，以維護社會經濟秩序的穩定，必須預設一項責任，給當事人必要的制約。也就是說，法律應明文規定合同當事人一方未有另一方不能履行合同主要債務的確切證據時，即中止或解除合同的，應負相應的違約責任，因此而造成另一方損失的要負賠償責任。

根據英美法規定，確認默示毀約構成，需要經過“要求提供保證”的中間環節。即中止履行并要求提供充分的履行保證，被要求提供履行保證的一方未在合理期限內提供履行保證。

一方預見到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，證據確鑿。但仍不能確定對方構成默示毀約。此要件的設定，對于確定構成默示毀約是必要的。預見方要求對方提供或做出履約的保證，可以起到自己判斷的作用，也是判斷對方是否構成默示毀約的重要要件之一。對方未在合理期限內提供履約保證的則構成默示毀約，債權人有權選擇默示毀約的補救措施。我國的法律并不要求這樣一個環節。但在實踐中，當事人自己把握不準的情況下，以協商的方式要求對方提供履約保證，也不失為一個穩妥的做法。

四、預期違約的救濟

1.明示預期違約的救濟

 根據現行《合同法》第108條規定“發生預期違約，相對方可以請求違約方承擔違約責任。”可以有以下幾種方式：

（1）起訴。預期違約成立，相對方而取得訴訟。

（2）接受預期違約，行使合同解除權，解除合同。

（3）堅持合同效力，等待對方履行。當收到預期違約的表示后，堅持合同效力，要求對方繼續履行。一旦選擇這種方法，就意味著非違約方放棄了因違約方預期違約而獲得救濟的權利。在合同規定的履行期限到來之后，如果發生不可抗力或者合同約定的免責事由，導致合同不能履行時，非違約方不得以曾經預期違約為由主張按照預期違約獲得救濟。

（4）采取自助措施。一是在違約方沒有撤回毀約的意見前，非違約方可以中止履行合同或者中止履行準備。二是當事人可以簽定替代合同滿足訂立合同的目的。

2.默示預期違約。

默示毀約不同于明示毀約，在默示毀約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求在一定的期限內提供履行合同的擔保。在必要時，合理的情況下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果對方在收到通知后的一定期限內并不能提供將來履行合同的充分擔保，則默示毀約就轉化為明示毀約了，受害方可以根據明示毀約發生時采取的救濟措施，保護自己的合法權利。根據英美法的規定，其非違約方可以采取的救濟方式：

（1）減輕損失的義務，當一方預期違約因而相對方有權獲得救濟時，他應當及時地主張這些救濟（如解除合同停止履行，請求損失等）。相對方主張救濟時的延誤一般不會使他喪失獲得救濟的權利，除非他已要求預期違約方繼續履行合同義務。獲得解除權，在“事實違約”情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔保，合理期限內來提供擔保時，非違約方才能解除合同，但在“聲明違約”情況下，非違約方可以立即解除合同，同時申請其他的救濟。

（2）解除合同后可獲得其他救濟，美國《統一商法典》第2－610條規定，當一方預期違約時，相對方有權“尋求任何違約救濟”即在實際違約的情況下可以獲得的救濟在預期違約中一樣可以獲得。

（3）堅持合同的效力。在發生預期違約時，非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實違約”這些情況，不采取救濟措施，等待合同到期。

五、預期違約制度的適用

1.結合英美合同法，如下情況可以適用預期違約。

（1）明示毀約。即明示預期違約，也稱“聲明毀約”是指合同的一方當事人以明確的不附加條件的宣布自己將不履行合同義務。如果是語言不明確，并構成預期違約，比如：某工廠承擔了某年1月1日起，1年內每月向一家原材料供應公司購買50噸原材料的義務，6月份，該工廠對原料供應公司說：“如果下個月我的銷售量上不去，我將停止采購你方的原材料”。該工廠的話并不能構成預期違約，只有等到該工廠確實不再采購，這家原材料供應公司可以按實際違約向該工廠提出實際履行請求或向法院起訴。

（2）默示毀約，也稱“事實違約”。美國《統一商法典》第2－609條作了相關規定：a.一個買賣合同加給每一方當事人一種義務，另一方對合同能得到正常履行抱有的希望不會受到損害，當有合理的依據證明，某一方的履行不能得到保證時，另一方可以用書面形式要求對于正常的履行提供適當的保證，在得到保證前，其可以中止履行與他收到與其要求一致的答復相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上是合理的。b.在收到有正當理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例題期限內提供在特定條件的情況下可以認為是合理地對適當的履行的保證，即構成事實毀約。

2.我國《合同法》第108條規定了預期違約制度，同時在《合同法》第94條第2項規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行合同主要債務”。這在我國是一種創新的制度，對我國《合同法》的完善有著積極的意義，但同時也帶來了具體操作中的困難。預期違約制度是積極、主動的制度，一經認定預期違約的構成，債權人就可以向法院起訴，讓違約方在履行期到來之前承擔違約責任，這也是最大的一個特點。

在實踐中，鑒于明示預期違約當事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，但在實踐經濟活動中，比如金融活動中，明示毀約就鮮有發生，默示毀約的情況偏多。如何判斷是否構成默示預期違約？筆者想講一下自己的看法：是否構成默示預期違約，可以從當事人的行為判斷，同時也可以根據客觀事實進行判斷，而不僅限于依當事人的行為判斷，《合同法》94條第2項規定了“當事人一方的行為”方面判斷默示預期違約，而沒有規定從客觀事實方面判斷，容易導致預期違約制度的濫用，并有違鼓勵交易的合原則。針對這種情況，筆者認為，可以將經營狀況嚴重惡化、喪失商業信譽、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形、轉移財產、抽逃資金以逃避債務等四種情況作為默示毀約的合理理由。《合同法》68條規定：先履行合同義務的當事人，當對方出現經營狀況惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽或喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形時，對方當事人刊登不安抗辯權，要求提供擔保而不得的，也可認為其有確切證據，則構成默示毀約，對方當事人可以要求其承擔預期違約的責任。

預期違約所造成的損害是債權人對債權合理的期待，它在履行期到來前還不是一種完全的權利，只有在履行期到來之后，才成為完全的、效力齊備的權利。在這之前，對它的侵害是侵害債權期待，這是跟實際違約對其損害是有質的同一性，所以讓其承擔違約責任，在預期違約制度操作時，筆者認為：首先在履行期到來前拒絕履行，在拒絕履行場合，預期違約制度實際上是賦予債權人一種選擇的權利，可以選擇接受債務人的拒絕履行，接受預期違約；另一種選擇就是債權人不接受履行，如果債權人承認預期違約，又將面臨兩種選擇，一個可以解除合同。要求對方承擔違約責任，這種違約責任，可以在履行期到來之前得到落實，這兩種選擇區別在解除合同場合可以發生些返還；另外，可以發生賠償損失（這里的賠償不同于違約責任賠償損失，解除場合），原則上講所要求的賠償要恢復到簽訂合同前的狀態，賠償范圍主要是信賴利益的損失，表現為如為合同簽訂所產生的費用，因為信賴合同的有效履行而放棄了其他締約機會，在不解除合同場合，合同關系仍然存在，債權人可以請求債務人承擔違約責任，但同時合同仍然人有拘束力，債權人這邊如果有債務，他應該履行他這邊的對待給付，對方的違約責任可以是賠償損失，還包括其他責任方式。以上是預期拒絕履行，即明示毀約《合同法》同時還規定“一方自己的行為表明屆時將不履行或不完全履行合同義務”的預期違約的類型，這種情況也稱為默示毀約，它與明示毀約的差別就是明示毀約是明確的，肯定的；默示毀約則是要靠債權人的主觀判斷是否符合實際，債權人必須有證據證實。在具體操作中，一般可以適用《合同法》規定的“不安抗辯權”，可以讓債權人請求債務人為履行提供擔保或要求債務人恢復他的履行能力，如果債務人拒絕提供或在合理期限沒有恢復履行能力，債權人則有權解除合同，也可認定債務人構成預期違約，要求其承擔違約責任，合同法第108條規定：造成預期違約的，非違約方可以要求違約方承擔違約責任。但《合同法》中并沒有具體的規定這個違約責任的承擔方式，原則上講，有幾種方式可以適用。

（1）適用賠償損失責任時，履行期到來之前，法院讓債務人承擔賠償責任，這個期間是債務人本應當享有的期間利益，那么在這之前就承擔違約責任，實際上是剝奪了債務人的期間利益。在操作時應當適當作一些扣除，不能夠像實際違約場合那樣計算出來一個數額以后，算出多少就讓債務人承擔多少，要做出適當的調整。

（2）違約金責任時，違約金是當事人約定的，一旦違約了，就要承擔這種責任，這種責任在預期違約場合，在履行期到來之前，法院可以判決讓違約方承擔這么一種違約責任。

（3）強制履行，原則上《合同法》沒有把這種責任給予排除，當事人如果請求，也可以在預期違約場合適用強制履行。究竟怎樣適用呢？對此，在英美衡平法上也確實有這類案件，他們的做法是，在履行期到來之前做出這個判決，但是實際履行要等到履行期到來，才讓去履行，他們是這樣處理這個問題的。我想，在我們國家實踐操作中也可以借鑒這么一種做法。

六．我國現行《合同法》預期違約制度缺陷與完善

 我國的現行《合同法》對預期違約制度有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展。 但是，我國合同法也有一定的缺陷。

首先內容過分簡單。把明示預期違約、默示預期違約合在一起規定為“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任。”我國是個成文法國家，法院是依據現有法條進行判案的，現行預期違約制度如此“精練”的規定，留給法院太多的自由空間，可操作性實是不強。其次，對默示預期違約規定的不夠明確。統一合同法只規定“當事人一方……以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”那么在現實生活中，什么樣的行為才能表明他將不履行合同義務，《合同法》中并沒有事先給確立一種衡量標準。

根據我國現行《合同法》關于預期違約的制度，參考英美關于預期違約制度的規定，我個人認為，我國現行合同法中的預期違約制度還可以加以完善，比如：可以參照美國《統一商法典》規定："在合同履行期限到來之前，一方當事人明確、肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同的，另一方當事人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。在合同履行期到來之前，一方當事人發現對方當事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力嚴重不足，經營狀況嚴重惡化的；（二）信用嚴重缺陷，有轉移財產、抽逃資金的、逃避債務的行為的；（三）有客觀行為表明對方將不會或不能履行合同義務的。當事人中止履行合同義務，應當及時書面通知對方當事人，并可以要求對方在不長于三十天的合理期限內對將來及時履行合同義務提供充分的擔保。對方在合理期限內提供充分擔保的當事人應當履行合同，對方未能在合理期限內提供充分擔保的，當事人一方可以立即解除合同，并要求對方承擔違約賠償責任。當事人行使上述權利不符合法律規定的，應當承擔違約責任。”

 

 

引文與參考文獻：

趙旭東：《合同法學》中央廣播電視大學法學教材

葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社，1995年。

楊永清：《預期違約規則研究》，載《民商法論叢》第3卷，第354--355頁

李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預期違約制度》，載《政法論壇》98(6)。

高爾森：《英美合同法綱要》，天津南開大學出版社，1984年。

張燕玲：《合同法中的預期違約制度及其缺陷》，《法學論壇》，2002年第1期，第68頁。

程友尚、潘申明：《試論統一合同法中的預期違約制度》，載《國家檢察官學院學報》，1999年04期，第67頁。

王利民：《違約責任論》，中國政法大學出版社，第139—140頁。

聶飛舟：《論新合同法中的預期違約制度》，學術交流  2000年01期。《法論》，北京大學出版社。

趙　明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。

第3篇

關鍵詞：違約責任；歸責原則；違約責任承擔方式

1　違約責任的概念及其特點

違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。新《合同法》對違約責任的內容進行了一定的修改和補充，其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗。體現了中國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。現行《合同法》中違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有著密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任是合同義務不履行的結果。

違約責任具有以下特點：①違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。包含兩層意思：其一，違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在合法有效的合同關系，則無違約責任可言；其二，違約責任以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。②違約責任具有相對性。即指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生，合同以外的第三人不負違約責任。③違約責任具有可確定性。根據合同自愿原則，和同當事人可以在合同中違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。④違約責任具有補償性。違約責任主要是一種財產責任，承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。中國《合同法》確認違約責任既是對違約方違約行為的制裁，又是對受害方遭受損失的補償，以補償性為主，兼有懲罰性。

2　違約責任的歸責原則

歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。

嚴格責任原則明確規定在中國合同法的總則中，是違約責任的主要歸責原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》將歸責原則確定嚴格責任有其合理性：①嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經濟合同法》和《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任；②嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點；③嚴格責任原則符合違約責任的本質；④嚴格責任是合同法的發展趨勢；⑤確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。

中國《合同法》雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴格責任規定在總則中，過錯責任出現在分則中；嚴格責任是一般規定，過錯責任是例外補充；嚴格責任為主，過錯責任為輔。只有在法律有特別規定才適用過錯責任，無特別規定則一律適用嚴格責任。

3　違約責任的形態

綜合中國《合同法》及各國實踐，中國違約責任的形態具體包括以下幾種：

3.1　預期違約

亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。其二。預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現形式，且守約方有選擇權，可以積極要求賠償，也可消極等待。

3.2　不履行

即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種，債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債務人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。

3.3　遲延履行

指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》規定，債務人遲延履行的。應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。

3.4　不適當履行

指雖有履行但履行質量部符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》之規定。要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。債權人因此造成人身或合同標的物以外的其他財產損害時，債務人應承擔損害賠償責任。

另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當；③履行地點不適當；④其他違反附隨義務的行為，這些也屬于不適當履行范圍。

4　違約責任的承擔方式

《合同法》規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”承擔違約責任具體有5大類違約責任形式：

(1)繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要點：①存在違約行為；②必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；③必須是違約方能夠繼續履行合同。