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公司債法律制度發源于英國，但首先發行可轉換公司債的卻并不是英國，而是繼受英國法律而后起的美國。19世紀中葉，為籌集鐵路公司資金，美國紐約伊利鐵路公司發行世界上首例可轉換公司債，緊接著美國電話電報公司又發行了巨額可轉換公司債券。
論文百事通這一制度當時在美國創造了巨大的經濟效益，先后為德、日等國仿效，于是它從海洋法系國家逐漸普及到大陸法系國家，成為世界上許多國家的上市公司籌措資金所憑藉的重要籌資手段之一。
在我國，現行《公司法》將可轉換公司債納入第五章的“公司債券”中，它規定股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，為籌集生產經營資金，可以發行公司債券。立法表明，我國有兩種公司形態可以發行公司債券，即股份有限公司和有限責任公司。其中上市公司經股東大會決議可以發行可轉換為股票的公司債券。這說明在法律上公司可以發行一般公司債，上市公司可以發行特殊類型的公司債。在政策上，國務院和國家證券委已經把發行可轉換公司債券作為試點工作來進行，例如1996年10月國務院辦公廳批轉國務院證券委《關于1996年全國證券期貨工作安排意見》中指出：應“積極穩妥地做好可轉換債券的試點工作，證監會要盡快制定試點辦法，明確規定統一的審批辦法，防止一哄而起。”
就國外立法例來看，如日本，雖然較早地引進了可轉換公司債券法律制度，但是此制度真正在日本開花結果卻是到了本世紀60、70年代的事情，目前在日本發行可轉換公司債券的主體主要是股份有限公司，其發行市場主要面對海外（注：參閱奧村宏著：《日本的股份有限公司》第十一章“公司債券”，鄭鳳權等譯，中國展望出版社1988年版。）。另外，美國和德國等發達國家的情況與日本也大同小異。可轉換公司債的發行為這些國家帶來了巨大的經濟收益。相比之下，應當說我們的可轉換公司債的立法與實踐相對落后是不容置疑的事實，到目前為止，除《公司法》以外，國家級機關（中國證券委）頒布的適用于全國范圍的規范性法律文件還有去年實行的《可轉換公司債管理暫行辦法》，對可轉換公司債發行的條件、程序和轉換辦法以及擔保等問題作了較《公司法》更為詳細的規定，使可轉換公司債的操作有了比較可行的程序規范，但由于這個規定及證券委對這個規定的解釋文件對發行可轉換公司債的主題作了保守的限定，不允許上市公司在試點階段發行可轉換公司債，只允許重點國有企業中尚未上市的公司進行可轉換公司債的試點發行工作，這就不能不暴露一些問題，如所發行的公司債的價格形成機制等。
二、可轉換公司債之法律理念
可轉換公司債可以從兩個角度予以區分，從廣義上說，它指可以轉換為任何其他證券的公司債，如在美國法例上，不但有可轉換為其他公司或者相關聯公司所發行證券的公司債，而且還有可轉換為長期公司債的短期公司債；從狹義論之，則指能轉化為公司股票或者僅與股票權利相關的公司債，后者如日本的附有股票收買權的可轉換公司債。美國和德國等發達的資本主義國家采用廣義上的可轉換公司債，我國和日本等國家和地區采狹義可轉換公司債概念。
可轉換公司債具有安全性和投機性的特點，較易為公司籌集長期資金，也容易吸引投資者投入資金。公司運營資金的籌集方法一般有三個：第一是發行新股。這種方法只有在公司運營狀況良好、信譽度高的時候才行之有效，極易吸引投資者的投資興趣，如果公司的經營處于低谷階段，就很難奏效。第二，是向銀行等金融機構舉債借款。根據銀行法及行業規定，貸款往往需要提供相應的擔保，這對某些難以提供此類擔保的公司或者經營狀況不佳的企業會增加相應的難度，況且貸款償還期限也較短，利息較高，大多數情況下并非上策。第三種方法就是發行公司債券。公司債是公司依法定程序發行的，約定在一定期限還本付息的有價證券。依據不同標準可作不同分類，如記名公司債和無記名公司債、有擔保的公司債和無擔保的公司債以及轉換公司債和非轉換公司債等。在這些種類的公司債中，應當說可轉換公司債所具有的安全性和投機性最為明顯，非其他形式的公司債可予以比擬。可轉換公司債可分為有擔保的和無擔保的兩種類型，退一步講，如果公司經營狀況不允許其提供債的擔保，那么還可以采用無擔保的可轉換公司債的形式籌集資金，相比之下，有擔保的可轉換公司債比其他普通公司債的發行條件要顯優越。
可轉換公司債對其持有人來說是一種權利，憑此，持有人可以要求發行人為或不為一定的行為，但此種權利的性質為何？依權利之三種學說，即意思說，利益說和法力說（注：參閱梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第61頁。），應以法力說為要。意思說將權利的本質解釋為意思，雖體現尊重行為人意思的要旨，但無法對欠缺意思能力的債券持有者所為之行為作出合理解釋；利益說強調法律所保護的本質為利益，認為凡是依據法律歸屬于個人的利益無論是精神的還是物質的，都是權利。但是現實情況似乎不盡如此，例如，如果債券持有人所持債券因未及時行使轉換權而使債券已經超過訴訟時效而得不到法院的支持時，無論發行公司是否仍愿償還，都不能說這是一種法律保護上的利益。由此觀之，意思說和利益說皆存有一定的缺陷。依法力說認為權利是法律之上特定力，由法律賦予并受法律的支持和保障，這種特定的“力”須與當事人一定的利益相結合，唯其此兩方面內容齊全，始得構成權利之要素，權利人依此力量可以支配相對人，可以支配標的物；亦唯依此說，才得以解釋法定之債變為自然之債之緣由。就可轉換公司債的持有人而言，其所享有的轉換權應視為由法律加以保護的特定法益，此法益的內容即是持有人得在債券轉換期內將其轉換成股票或者其他債券的選擇權，它由法律加以規定，并由發行公司與持有人之間的合意形成個別規范調整。如果持有人選擇了轉換，那么他將失卻債權人的身份而變成公司的股東，這時持有人因單方的意思而行使了轉換權；如果持有人認為轉換時機不成熟而不予轉換，那么他將一直保持其債權債務關系而對發行公司享有基于債權人身份的合法利益，這時持有人也因單方的意思而行使了不予轉換的權利。這些權利皆為法律之上的特定力。
可轉換公司債作為一種可選擇之債，除具有民法上選擇之債和簡單之債的一般原理之外，還有其自身的獨有特點。民法上的可選擇之債其
選擇權一般在債務人一邊，專指在債的標的有數種時，債務人可以選擇其中的一種予以給付義務，債權人在債務人所選擇的給付形式和對象為相應合理時，不得拒絕受領。但對于可轉換公司債則不同，其選擇權在于持有人即債券權利人一邊，而不在債務人一方。債權人可以按約定的條件或者選擇要求債務人定期給付利息，或者選擇以債換股，債務人不得以盈虧未卜等任何理由予以拒絕。可見，可轉換公司債的轉換決定權在于債券持有人，因債券持有人單方的意思表示就應當發生債權債務關系產生、變更和消滅的后果，所以，可轉換公司債所蘊含的權利在性質上又屬形成權。（注：關于形成權，請參閱佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1994年版，第39頁。）
三、可轉換公司債發行主體的權利能力和行為能力問題研究
可轉換公司債屬于債的一種，國際上的通行做法是：凡是可以發行公司債的，都可以發行可轉換公司債券。原因很簡單，可轉換公司債顯然為一般公司債應有的種類之一，此自不待言。但是，從發行債券主體上看，我國則與絕大多數國家不同。西方國家公司債券的發行主體只限于股份有限公司，其他類型的公司和企業都沒有資格發行公司債券。在我國，根據現行《公司法》的規定，股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，都有發行公司債券的法律資格，也就是說，上述三種主體都具有相應的權利能力。以有限責任公司形式出現的國有企業可以發行公司債所依據的權利能力的法理何在？如何看待這一問題？可以認為，這是我國建設有中國特色的社會主義市場經濟進程中所處的現階段的特色或曰特例，與中國現時的公司制度發展狀況和水平、國家對國有企業所持的扶植態度等因素有直接的關系。如果說發行可轉換公司債是股份有限公司的“專利”的話，那么，這首先意味著是股份有限公司在法律上被賦予了相應的權利能力，其次，行為能力之有無是權利能否得以實現的條件，這對其股票和債券能夠上市的股份有限公司來說不成問題，但對于有限責任公司來講，恐有行為能力欠缺之嫌。關鍵在于，債券流通、轉換條件的形成并非如人的行為由己作出那樣容易，而必須經過證券市場的作用才能實現其權利能力所包含的內容，否則，雖有權利能力，但無有行為能力實現之機制，那么，關于權利的規定就無異于一張“空頭支票”。
根據法律原理，權利能力是指主體能夠依法享受權利和承擔義務的資格，它是法律上認定權利主體的前提條件。而行為能力是指主體依照法律規定，通過自己的行為使法律關系得以發生、變更和消滅的能力或曰資格。具有行為能力者，首先需要具有權利能力；但是有權利能力的人（包括自然人和法人）不一定都具有行為能力。作為虛擬主體的法人，其權利能力和行為能力皆由法律的直接規定而創設，而且從理論上說，權利能力和行為能力同時產生，同時消滅。這是否意味著法人只要有權利能力就一定同時具有實現這些權利的行為能力呢？至少在可轉換公司債券發行問題上，筆者不敢茍同。從法人所享有權利產生的角度來看，這似乎不是什么“天賦人權”問題，應當說是一個法律調整決定社會存在，還是社會存在決定法律調整對象的認識問題，進一步微而觀之，就行為與法的關系來說，是先有行為，還是先有法律的問題？固然，法律是調整社會關系的行為規范的總稱，是經濟基礎決定上層建筑的產物，但是，行為能力在一定程度上顯然是制約權利能力范疇的決定性因素，權利能力的設定不能過分超越行為能力的范圍，這也符合認識論的一般原理，具體到公司債這個問題上，從其運作的角度上看，如果發行公司欠缺相應的環境基礎，這種環境當然包括法制環境，如證券交易法的完善健全、證券交易市場的發達程度等，那么，允許這樣的主體發行公司債券，對于公司債權人來說，其權利的保護并沒有相應的可靠基礎。
從我國目前對可轉換公司債券的發行、上市和轉換的有關條件的規定上看，主要體現在《公司法》和《可轉換公司債券管理暫行辦法》這兩個法律、法規中。在《公司法》中對有限責任公司和股份有限公司發行公司債券條件的規定大部分相同，但對凈資產額的規定是不一樣的，即有限責任公司的凈資產額不得低于人民幣六千萬元，股份有限公司的凈資產額不得低于人民幣三千萬元。（注：參閱《中華人民共和國公司法》第161條的規定。）在《可轉換公司債券管理暫行辦法》中，可以發行這種債券的發行人是上市公司和重點國有企業，同時完整詳細地規定了它們的發行條件（注：參閱《可轉換公司債券管理暫行辦法》第9條和第10條，載于《中華人民共和國國務院公報》1997年第13期。）其中不同的規定是，上市公司最近3年應當連續盈利，且最近3年凈資產利潤率應當在百分之十以上，屬于能源、原材料和基礎設施的公司可以略低，但不得低于百分之七。對重點國有企業的發行能力，在要求其具有經過具有從事證券業務審計資格的會計師事務所審計的最近3年連續盈利的證明的同時，還要求其具有明確、可行的企業改制和上市計劃，有可靠的償債能力以及有具有代為清償債務能力的保證人的擔保等條件，其他條件與上市公司相同。很難說孰輕孰重，只是側重點不同而已，但至少表明它們的權利能力是不一樣的。其中對國有重點企業發行的可轉換債券要求應當提供擔保，又與國際上的通行做法不一致，是否應當予以擔保，就日本和美國等國家的立法例上看，沒有作硬性的義務性規定，從邏輯上來說，是否應當提供擔保就成為發行公司的授權性行為。如果發行無擔保的公司債券，將要受到法律上較嚴格的限制。另外，從我國臺灣省《公司法》可以看到不同的立法限制性規定技巧，其第247條規定：“公司債之總額，不得逾前項余額二分之一”。第249條專就發行無擔保公司債問題作了規定。
上述情況表明，我國在現有法律上已經解決了可轉換公司債券發行主體的權利能力問題。但是有一點，作為債券之一種，可轉換公司債券的發行、上市和流通需要證券交易法所造就的證券流通環境，轉換權的實現要求其與相應的轉換對象有一個轉換條件形成機制，否則合理的價格轉換條件就不會成熟，那么，可轉換權就一直不能實現，債券持有人的權利乃成為一句空話。國務院證券委在《可轉換公司債券管理暫行辦法》的同時，作出相對應的政策性補充說明，即現階段只選擇500家重點國有企業中尚未上市的公司進行可轉換債券的試點工作，上市公司暫時不列入試點范圍。（注：參閱《中國證券報》，1997年4月10日。）這說明，目前我國的上市公司還不能成為試點工作過程中發行可轉換公司債券的主體。先暫且不論政策性的說明與法律、法規在效力層次上的法理問題，單就國有重點企業發行可轉換公司債券之后，在證券
一、二級市場上的流通力和形成轉換價格比的機制問題來說，很難造就尤其是在二級流通市場上形成合理流通價格以最終向持有人提供合理參照系的形式。原因很簡單，發行公司的可轉換公司債券應當與本公司或者其他公司的股票在各種流通條件相同的一個二級市場上形成可轉換價格比，盡管《可轉換公司債管理暫行辦法》允許重點國有企業在上市前可以預售本公司的可轉換債券，同時也規定了相關的贖回和回售條款，但是作為債券的發行人，最終的合理價格比及其它轉換條件的成就和成熟必然要求它成為一家上市公司。否則，所發行的可轉換債券各種機制的形成只能依靠行政管理的手
段來達到，而不可能自覺實現市場資源的合理配置，這與用法制手段來管理市場以培育市場經濟的根本宗旨是相違背的，況且，可轉換公司債券如果最終不能按照上市計劃進入市場，那它的應有流通機制始終不會建立起來，持有人手中的債券憑證就會變成一張遙遙無期的廢紙，或者雖然可予以實現最終的兌換，但債權人卻失去了相當的預期利益。《可轉換公司債管理暫行辦法》第26條規定，重點國有企業發行可轉換公司債券，在該企業改建為股份有限公司且其股票上市后，持有人可以依據約定的條件隨時轉換股份。但是，對重點國有企業應當在什么時候改建為股份有限公司，沒有明確地加以規定，從第14條的內容上來分析，應當認為改建計劃的完成應當最多是5年，因為此條規定，可轉換公司債券的最短期限為3年，最長期限為15年。重點國有企業在申請發行可轉換公司債券的時候，應當向審批部門提交明確、可行的企業改制和上市計劃，這是通過審批程序的條件之一。至于改制和上市計劃的具體內容，如改制應達到的目標、改制期限等，則沒有詳述。
四、國有企業發行可轉換債券所存在的問題
由上看出，我們對發行可轉換公司債的試點工作總體上是保守的，將股份有限公司這樣一個最富有公司特色的形式排除在外，這種作法本身無論對可轉換債券的一級市場還是二級市場，都會使其在被初始化階段就不規范，所產生的負面影響會日益明顯起來。之所以列國有企業為債券的主要發行主體，當然也有其深層的經濟原因，那就是一來，國有企業在我國經濟生活中占到舉足輕重的地位；二來，多年來，國有企業的改革一直都是個老大難的問題，各種措施都沒有起到明顯扭轉效果，現在讓它為主來發行可轉換債券，頗有些“吃小灶”的味道。但是這種作法的直接效果卻是又一次將國有企業放到了與其他企業不平等的地位上來了。
從重點國有企業入手開始試行可轉換公司債的試點，不失為一個改革舉措，但是，國有企業現存的各種問題卻仍然會帶到這里來。首先，可轉換公司債券存在的轉換對象問題無法解決。因為，所謂可轉換債券，就必然意味著它將有一個轉換的股票的存在，只有存在這種股票，才可能有轉換的機會和條件等待實現。而這個方面對國有企業來說，由于它們絕大部分都沒有改組為股份有限公司，而只是其中的一小部分剛轉為有限責任公司的形式，所以絕大部分并不能發行公司股票（有限責任公司是不允許發行股票的），而沒有公司股票，則可轉換債券就沒有將予以轉換的對象的存在，這樣由國有企業發行的可轉換債券之轉換就是不可能的。新晨
另外，再就可轉換債券的價格形成機制而言，由于這種債券應與發行公司所發行的股票形成一個相互的對比、對應關系，可轉換公司債券轉換成股票時，其折換的每一股都應有必需的債券額。公式為：轉換價格＝債券總額÷換股股數。可見，如果沒有相應的股票存在，這種債券從轉換機制上來說就是一句空話。
還有，由于其改制后的國有企業大部分形式為有限責任公司，這就意味著它們的經營信息，如會計報表等不對外公開，因此，想購買它們所發行的債券的投資人，并不能指望在證券交易場所看到這些國有企業的公開材料，而這一點又與發行債券和股票的精神宗旨相去甚遠，不利于保護公司債券持有人的權利。同時，也由于存在這個問題，國有企業可轉換債券向社會公開發行的工作也會受到影響，不可能以其較大的透明度來帶動整個發行市場的擴大，實際上對一級市場的初步發行和二級市場的流通性都會帶來不利的影響。
最后，有限責任公司在國外有少數國家也是允許發行債券的，但是它們的發行卻有一個范圍的限定，即只能向與這些有限責任公司有一定關系的企業發行，也就是定向發行，而不能對社會公開發行。其原因就是考慮了有限責任公司的權利能力與行為能力問題，最主要的乃是這類企業、公司的透明度問題。在我國，不妨可以借鑒國外的相同作法，從有限責任公司所具有的能力范圍的角度進行合理的規定，一方面即可以保障作為公司形式之一的國有企業也能與其他公司一樣，以發行債券的方式募得資金；另一方面，還能克服其作為公司形態之一的有限形式所固有的缺陷，這樣就能揚長避短，發揮其應有的作用。