服務型機構行為限度范文

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世紀之交，服務型政府成為中國政府職能轉型的全新方向，服務型政府是有限政府的理念為人們所普遍接受，并反映在國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》之中。[1]但是僅僅認識到服務型政府是有限政府是不夠的，因為這不足以回答“政府應該做那些事情，不應該做哪些事情”、“政府為公民提供服務應達到何種程度”等諸如此類的問題。因此，在服務型政府理念與框架之下，探討政府行為的界限何在，具有重要的理論與實踐意義。

一、關于服務型政府行為限度的觀點評析

理論界關于政府行為限度的已有研究，主要從如下兩個方面展開。

（一）從政府與市場和社會的關系闡述

首先，政府與市場的關系定位。恰當處理政府與市場的關系，是建立服務型政府的前提，服務型政府的建設又對妥善處理二者的關系提出更高的要求。公共選擇理論認為，在政府與市場的關系上，市場失靈只是政府干預的必要條件而非充分條件，因為政府也會失靈，市場解決不好的問題，政府也不一定能解決好。故而應該以“市場機制為基礎性地位，政府機制為補充地位”[2]，服務型政府是一個以市場為基礎、遵守市場優先原則的政府[3]。其次，政府與社會的關系。這對關系被學者表述為“公民社會是服務型政府的基礎，服務型政府是公民社會的條件”[4]。不同于傳統的管制型政府，服務型政府積極還權：鼓勵公民自治，培育健康的公民社會，公民與社會組織在法律的范圍內有較為寬闊的獨立活動空間；同時，政府對社會實施有限度的干預和調節，建立政府與社會之間、各種社會組織之間協同合作、互相監督的良性互動機制。質言之，學者們力圖以建設服務型政府為契機，構建出政府、企業、公民及社會組織“多中心”治理的圖景。“在經濟發展維度上，政府是市場規則與制度的制定者與執行者，在社會發展維度上，政府是公共服務的規劃、組織和引導者。”[5]必須肯定，通過分析政府與市場、社會的關系，對于轉變政府職能能夠提供理念上的指導作用，也為政府行為的限度提出了要求———將市場的事情歸于市場，將社會的事情歸于社會。不過，在政府與市場、政府與社會兩張平面關系圖中，各自的界限既不是靜止不變，也不是簡單的“國進民退”或“國退民進”。面對一個經濟全球化及風險社會的復雜環境，政府與市場、社會的關系總是復雜地摻雜在一起。對這兩組關系的抽象描述，在界定政府行為的邊界和明確政府對市場的干預或服務程度時會遇到較多的困難。

（二）從公共產品的供給角度闡述

按照傳統經濟學的觀點，公共產品的非排他性與非競爭性特征，決定了只能是政府而非市場承擔公共產品的供給。當代經濟理論及新公共管理理論從兩個方面論證了傳統理論的欠缺之處：一是私人組織與非政府組織也可以直接提供公共物品。諾貝爾經濟學獎得主科斯以港口燈塔為例，證明了私人組織提供公共物品的可能性，而當今活躍在各個國家與領域的非營利組織更是不可或缺的公共產品供給者；二是公共產品并非一定由政府直接提供。政府安排，通過合同承包、特許經營及補助的方式由私人部門生產公共產品已成為一種浪潮。[6]公共產品供給理論，論證了有限政府的必要性與可能性。非營利組織提供公共產品，彌補了“政府失靈”的缺憾；公共產品供給方式的多樣化，則要求政府從直接生產的傳統模式中抽身而出，更多承擔民營化過程中的事前、事中與事后的監管職責，政府更多是扮演“掌舵者”而非“劃槳者”的角色。然而，隨著各國民營化實踐的深入，公共產品提供多元化與多樣化也產生了許多不良的后果，即企業化精神具有反民主傾向并沖擊了傳統憲政價值。[7]為此，新公共服務理論提出了一系列相對的觀點，強調政府的職責是“服務”而不是“掌舵”、重視公民權勝過重視企業家精神等[8]。根本意義上的不同價值理念，對于確定政府行為的限度必然造成理論與實踐上的混亂。

二、公民基本權利“二分法”及此分析視角的意義

（一）公民基本權利“二分法”

將基本權利分為“自由權———社會權”的“二分法”，是對基本權利作規范分析的傳統框架。[9]自由權是指不受國家的干預即可實現的權利，即所謂的消極權利，包括精神自由權、經濟自由權和人身自由權；社會權是指政府積極采取措施促進實現的的權利，其目的是為了個人知識、道德與身體健康的保障和發展，它又被稱為積極權利，包括工作權、社會保障權、環境權、受教育權等。需要指出的是，公民基本權利的“二分法”是形而上的分類方法。公民自由權的基本屬性雖為消極權利，反對政府侵犯，卻并不排斥政府的必要服務，譬如，為了防止某些公民侵犯另一些公民的言論自由，必須要有公權力機關的保護；對于財產權，政府應承擔提供健全的產權制度和糾紛解決機制的責任。社會權要求政府的積極作為，給予必要的照顧，也反對政府的不當干預，不能因為政府的支持而壓縮公民應有的自由行為空間，如政府通過公共財政興建學校、聘請教師、提供必要的經濟資助，以實現公民的受教育權，但是學生依舊有選擇學校、公民與社會組織興辦的教育機構以及課程設置等方面的自由。由此看來，與自由權和社會權基本對應的消極權利與積極權利猶如光線譜上的兩端，公民所擁有的基本權利則散列其中，只是有些權利需要國家提供的幫助多一些，具有更多的積極權利的屬性，有些權利則較為強烈地排斥政府介入，消極權利的色彩相對濃厚。當然，這并不意味著自由權與社會權的劃分失去意義，相反，由于這二者屬性上的不同，決定了公民在實現不同權利時與政府關系的差異，為政府有針對性地提供服務提出了不同的要求。

（二）以公民基本權利為視角的意義

有效地保護公民的權利是政府的職責之一，因此，公權力應服務于公民權利，公民權利必須永遠置于憲法與行政法的中心地位。但是，政府權力具有天然的擴張性和侵略性，以提供公共服務為名，不斷擴張權力的行使疆域，進而壓縮公民自治空間和侵犯公民權利，可以說是一種普遍的社會現象。以公民基本權利為基點，解析“政府應該做出那些行為、不應該做出那些行為”、“政府的行為限度在哪”等相關命題，將有利于實現保護與促進公民權利的目標。

1.從理論上為界定服務型政府的行為限度提供了一個新的視角服務型政府必須是法治政府，政府行為（不管是受益型行為還是負擔型行為）都應該受到法律的約束，恪守比例原則、法律保留原則等。如果僅從經濟學、公共管理學的角度來分析政府的服務限度，在理論上無法使服務型政府、有限政府、法治政府有機統一。比如，公共產品理論主要是從成本—效益角度分析公共產品是由政府提供還是由私人提供更為合適，但“政府應該在哪些范圍內向已經融入市場的個人提供服務？政府與市場各自的職能范圍如何確定？對此，法學本身是無能為力的”[10]。因為在要不要提供某種公共產品、如何提供某種公共產品的問題上，政府具有幾乎不受法律羈束的裁量權。當前我國一些地方政府公共事業民營化，如湖北十堰的公交車民營化、江蘇宿遷的公立醫院民營化等，其改革過程可謂曲折反復，效果卻被人詬病，但是人們卻很難從法律的角度來論證政府的這些改革行為是否妥當。而以公民基本權利為視角分析政府的有限性，能較為清晰地觀察政府的行為與服務是保護與促進還是不當侵犯了公民的權利，從而使服務型政府、有限政府與法治政府相協調。

2.在實踐中為規范政府的服務行為提供了一個指導方向在實踐中，我國政府職能錯位、越位、缺位等現象可謂普遍，這與服務型政府建設的目的與宗旨相悖。政府職能的錯位與缺位，主要由兩方面的因素造成：一是利益驅動。如以改善居民的居住條件與環境為名，一些地方政府支持或默認房地產開發商使用違法手段侵犯公民財產權，這是典型的借“服務”之名謀取部門利益的行為；二是認識錯誤。或者基于維護、實現公民權利的目的而“服務”過多，即所謂的好心辦壞事；或者又“服務”過少，使公民的某些權利難以實現，如一些地方政府對公用事業民營化產生誤解，將其等同私有化，視為財政上的“甩包袱”，不再承擔其后的監管與財政支持責任。以公民基本權利為視角，可以要求政府對公民的消極權利應盡量地減少干預，對公民的積極權利則應較大程度上提供服務，為規范政府的服務行為提供一個指導方向。

三、公民基本權利視角下的政府行為限度界定

通過上述分析可以得知，針對兩類不同的公民基本權利，政府都應該進行一定程度的干預或提供某些服務，但由于兩類權利的屬性所存在的差異，政府服務相應的行為限度也應有所區別。

（一）針對自由權的政府行為限度

針對自由權的政府行為的限度應該如何確定？至少到目前為止，理論界沒有給出較為明確的答案，基本上只是承認政府應對這類權利給予“尊重”與提供必要“保護”。筆者認為，自由權之基本“消極”屬性，本質要求政府作為義務相對人，不得干預權利主體正當行使權利，突出了政府在這類權利面前的“被動性”，即只要公民沒有提出保護及服務的要求，或者公民權利雖被侵害但尚未達到危害公共秩序的程度，政府應恪守不作為之準則。易言之，自由權首先要尊重公民的自我處理、自我決定與救濟，只要尚未涉及公共利益，政府與法律不能出于“法律父愛主義”給予過多的干預。譬如，對于強制戒毒，人們是贊成與認同的，在于吸毒不僅對吸毒者本人造成損害，還可能對社會、吸毒者家庭等造成危害，而如果強制戒煙，則恐怕難以獲得普遍的同意，因為吸煙雖對吸煙者的身體造成傷害，但對于公共利益的影響并不明顯。[11]盡管法律父愛主義者認為，法律經濟學理論所依據的“經濟人”假設并不是能夠完全成立：個人應該是有限理性而不是完全理性，故而政府應該對公民權利作出必要的限制。[12]但這一觀點在邏輯上至少存在兩大缺陷：第一，經驗事實表明，個人對于權利的行使與自我保護的確不總是出于完全理性，但是也沒有證據能夠證明政府對公民權利的干預是出于完全理性的，個人的非理性當然不能成為政府介入的充分理由；第二，退一步講，即使承認政府對公民權利的適當干預與介入是合乎理性的，但個體行使權利的內外部環境及相關因素錯綜復雜，政府能采用何種方法得知個體在何種情況下行使權利是理性，何種情況下是非理性的呢？答案明顯是否定的。所以，針對政府對公民自由權的干預，至少要有如下依據與標準：“確保權利秩序，使各種權利和平相處；兼顧其他社會利益，使個體權利符合秩序、正義、安全等社會價值；確保權利主體承擔重大的社會責任”[13]，即以實現社會安定與公共利益為目的和歸宿。而且，由于這些依據與標準也比較抽象，政府在實踐中可能會采取較為寬泛的解釋，擴張行為空間，所以對自由權的干預，應盡量以法律的形式明確化，限制行政機關的裁量權，并恪守比例原則，達到公益與私益的平衡，使政府行為符合法律目的與精神，采用盡可能對公民消極權利產生較小影響的行政手段，如通過行政指導，以勸告、宣傳、獎勵、誘導等方式來實現干預之目的。

（二）針對社會權的政府行為限度

與自由權不同，社會權利要求政府積極做出某些行為以促進、實現公民的權利，針對這類權利，政府不應被動行為，而應主動為之。針對積極權利的政府行為限度，需要從寬度和深度兩個維度予以解析。

1.行為寬度：是不是所有的社會權利，政府都有作為的義務？社會權利是一種法定權利逐漸被理論界與實務界所接受，但對于政府是不是對所有的社會權都負有法定的作為義務，目前學界看法并不一致。挪威學者A•埃德認為，對于社會權國家至少負有三種義務：尊重、保護和實現。尊重的義務要求政府不對經濟、社會、文化權利的享有進行干涉；保護的義務要求政府防止第三方對這些權利的侵犯；實現的義務要求政府采取適當的立法、行政、預算、司法和其他措施以確保這些權利的充分實現。[14]有學者因此認為“，所有社會權都具有相應的法律效力，并使國家承擔相應的法律義務”。[15]針對性的觀點是，社會權利分為三類：第一類是不具有司法強制性的或僅僅是宣告性的社會權規范，第二類是具有“弱”實質意義的社會權規范；第三類是具有“強”實質意義的社會權規范。[16]另有學者從社會權的效力出發，將其分為作為原則的社會權利和作為規則的社會權利，只有作為規則的社會權利才具有直接的法律效力。[17]一些國家的立法與執法實踐表明，不同的社會權對政府的行為要求也是不一樣的，如南非憲法將兒童的社會經濟權利、基本教育權和被關押者的社會經濟權利視為基本權利，是立即可實現的、并無“逐漸實現”和資源限制的社會權，而獲得適當住房、醫療保健、食物、水和社會保障權利的實現受到一定的限制，受制于可獲得的現有資源。在保護社會權的具體實踐中，各國表現差異較大：為縮減政府開支，加拿大政府近些年減少了有關社會權的資助和保護，1995年聯邦政府撤銷了《加拿大援助計劃法》———一部為社會援助和社會服務設置標準的法律。[18]而在阿根廷最近發生的案件中，阿根廷的一個非政府組織CELS向世界銀行監管專家組提出申訴，成功地阻止了政府對一項影響人們食物權的削減計劃。[19]透過世界各國關于社會權“剪不斷、理還亂”的規定與實踐，我們可以得知，受限于資源的有限性、不同社會權的性質，以及憲政分權原則的影響，不同國家對社會權的實現力度并不一致，同一政府對不同社會權的保護力度也不一致。在特定的歷史條件下，社會保障權比經濟權更重要；弱勢群體的社會權比一般主體的社會權更重要；與人的生存關系更加緊密，即人不可或缺的社會權比其他社會權更加重要。當然，這并不意味著政府對某些社會權不承擔任何義務，不需要做出任何行為，根據《經濟、社會和文化權利國際公約》的規定，各締約國對社會權實現須承擔一種“逐漸實現”[20]的義務———盡管發展中國家自身決定“給予什么程度的保證”[21]，但也必須達到保障人的尊嚴之基本要求[22]。

2.行為深度：針對社會權的政府介入行為應達到何種程度？政府為有效實現公民的社會權，其介入的深度需設置合理的上限與下限。首先，關于政府介入行為的上限。對于公民而言，能夠享受的政府服務固然越多越好，但這需要有政府雄厚的財政作為支撐。由于國力、治理理念、文化傳統等方面的差異，各國政府對社會權的促進程度并不一致。實踐證明，政府對社會權的支持力度過小，不利于個人的發展與社會的進步，政府對公民權給予過多的支持，同樣會引起不良的后果，如引發失業危機、老齡危機、制度危機等。此外，政府對社會權利介入程度過高可能侵犯公民自由也是一個值得注意的問題。在當下中國討論這個問題似乎有些矯情甚至會引起一些人的反感，因為民眾更多的是抱怨政府保護公民社會權利的服務過少而不是過多。然而在古典自由主義者看來，人們過于追求社會權，會導致政府權力的擴張，從而導致“專制主義”的出現。[23]人類歷史上（包括我國）也的確因此經歷過慘痛的遭遇并為此付出高昂的代價。當下的中國社會，雖尚不足達到政府服務“過剩”之程度，卻需在理念上防止將服務型政府落入福利國之陷阱[24]，更有必要防備政府借服務之名行侵犯人權之實，相關的事例在現實中也并不少見，如將正常的人作為精神病人強制醫療、政府對教育控制過嚴導致學校行政化色彩過濃等皆為典型。誠如張千帆教授所言：“積極權利表面上為公民提供了更多的權利，實際上也為政府干預社會和經濟提供了巨大權力。”[25]故而，不管是杞人憂天般的防范也好，還是針對現實某些侵權事例的回應也罷，為政府的服務行為設一上限并非毫無意義。筆者認為，可以從兩個方面對政府服務行為設定上限：一是在不影響社會公益的前提下，政府的介入行為不得影響社會權的消極屬性。二是政府的服務應符合公平原則，不能因其服務行為導致新的社會不公。如社會失業保險金的設置，不能起到負激勵的效果，公民不能為了領取保險金情愿失業。其次，關于政府服務行為的下限。政府服務行為的下限是保障人性尊嚴。因為人性尊嚴是一種能力、成就、自我肯定之表現，其核心內涵是作為個體的人的自治與自決，被視為憲法秩序中的最高法律價值。[26]而“個人人格發展可能性，需選擁有實體及精神上物資，作為自我決定之前提。社會福利國家在確保藉由必要物質條件來達成個人自由發展機會”[27]。對“人性尊嚴”的保障，各國政府在實踐中一般將其轉化為“最低生活標準”，即一個人得以生存的基本保障，是對政府提出的最低要求，它根據社會經濟發展水平、人的基本需求等合理量化。例如日本憲法第25條規定：“一切國民都享有維持最低限度的有健康的和有文化的生活權利。”具體到生活保障，日本《生活保護法》第4條第1款對此進行了原則性規定：“為維持最低限度的生活，保護應以生活貧困者可以利用的資產、能力及其他所有物的活用為要件進行”。以此確定了“補足性原理”，收入認定的具體內容則主要體現在厚生勞動事務次官通知《關于生活保護法的保護實施要領》。[28]可以說，我國城市最低生活保障線也基本體現了這一精神，但是否達到了保障“人性尊嚴”這一標準或許還需要討論。

四、結語

服務型政府既需要為公民提供優質、高效的服務，也要充分尊重公民的獨立自治空間，形成一個政治社會與公民社會并存與良性互動的格局。政府為公民提供服務，以權力資源為前提，然而，不受控制的權力從來都是趨于濫用乃亙古不變的定律———即使是以建設服務型政府為目的的權力也同樣如此，誠如周永坤教授所言：“任何權利都可能濫用，侵害性的權力可能濫用，恩惠的權力同樣也可能濫用”。[29]期待政府提供公民所需要的服務，必須首先對政府予以必要的控制，合理界定政府介入行為的程度。在公共管理學、經濟學的理論支持外，法學界更應該作出自己的貢獻，可以從“權利制約權力”的立場作出積極的回應，從公民基本權利的屬性出發，為政府行為設定各種界限，提出應有要求，方能保證服務型政府的目的與宗旨得以實現。