中國古代司法情理當(dāng)代范文

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摘要“情理”是中國傳統(tǒng)訴訟中極具特色而又頗為重要的因素。筆者在對中國傳統(tǒng)司法文化“同情理解”的基礎(chǔ)上,發(fā)現(xiàn)美國司法中的“公平正義”與我國古代“情理”的內(nèi)在相似性。筆者試圖通過對這兩種看似完全不同、具有巨大時空距離的司法價值內(nèi)核的比較,發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)資源中一些與當(dāng)代司法中暗合的有益成分,借以反思中國古代的“情理”在現(xiàn)代法治中價值。

關(guān)鍵詞情理公平正義自然法政治性

我國法史學(xué)界的許多學(xué)者都不同程度地承認(rèn),中國古代司法裁判的風(fēng)格基本上是一脈相承的?？偟膩碚f,依情理裁判適應(yīng)了中國古代社會的要求,一定程度上實現(xiàn)了封建社會的司法和諧。但情理裁判的弊端也是顯而易見的,司法擅斷、司法腐敗、司法不公等現(xiàn)象在任意的情理判決中發(fā)生發(fā)展著,依情理裁判是中國古代社會是“人治”社會而非“法治”社會的重要證據(jù)。如今國學(xué)復(fù)興,“和諧”一詞重新成為各個領(lǐng)域需要實踐的理論,如何實現(xiàn)司法和諧的問題使得我們不得不反觀古代的司法文化,從中領(lǐng)會精髓,辨明糟粕,以便于在當(dāng)前的法治建設(shè)中揚長避短。

由于“單個文化的法律會將它據(jù)以制定的倫理學(xué)理論視為當(dāng)然,但當(dāng)我們觀察包括著不同倫理觀并運用那種可以產(chǎn)生不同法律后果的信條的其他法律文化的時候,我們便可以分辨不同社會中倫理規(guī)則、法律規(guī)范以及社會控制的其它技術(shù)手段所處的位置?！币虼?筆者在對自身文化傳統(tǒng)“同情理解”的基礎(chǔ)上,將我國古代司法與美國當(dāng)代司法相比較,發(fā)現(xiàn)美國司法中的“公平正義”與我國古代“情理“的內(nèi)在相似性和趨同性。筆者試圖通過對這兩種看似完全不同、具有巨大時間及空間距離的司法中某些細(xì)節(jié)問題比較,發(fā)現(xiàn)“傳統(tǒng)資源中一些與后現(xiàn)代法院制度形態(tài)暗合的方面,通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,實現(xiàn)與現(xiàn)代化法院制度之間的嫁接與耦合”,從而反思中國古代司法“情理”在現(xiàn)代法治中價值。

一、理論前提——對“法”的理解

在我們的觀念中,依情理裁判屬于“人治”的范疇,而依公平正義原則裁判則是“法治”的表征。因此,要窺探“情理”與“公平正義”的本質(zhì)共通處,首先要肅清認(rèn)識上的誤區(qū)。這種誤區(qū)乃是中西方對“法”的不同界定。

“西方人對法的最初定義,認(rèn)為法首先是一種管理社會的手段,它是一個內(nèi)容廣大的體系,是一切具有國家強(qiáng)制力作后盾的社會行為規(guī)范或管理規(guī)則的綜合?！倍袊湃私o法的定義是狹隘的,他們把法等同于刑罰規(guī)范,“事實上,中國古代除了刑法規(guī)范外,也有規(guī)定社會管理組織的、民事交往的規(guī)范存在,這些規(guī)范中相當(dāng)一部分并不以刑罰威懾作為其后盾。但在人們的觀念上,都不愿意承認(rèn)這一部分規(guī)范是法律,而是把它們稱做‘禮’?！敝袊糯摹岸Y治”、“人治”并非就是現(xiàn)代意義上的“法治”對立物。因此,在這兩種不同的治理模式下,就可能存在著除法(狹義)以外的其他社會管理手段的類同性和除法(狹義)之外其他裁判方式的相似性。這種類同和相似在筆者看來就是“禮治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正義”。

二、相似性之一:自然法理論中的超驗價值

當(dāng)我們說到中西方法的相似性時,不得不提到自然法。我國有許多學(xué)者就我國古代有無自然法曾展開過論爭,試圖找到與西方法律思想的類同。持“肯定”說的學(xué)者把我國古代法律思想中某個核心理念與西方自然法理論的近似等同于了整個自然法理論的相同,而此弊端恰恰被持“否定”論的學(xué)者用來證明中國古代不存在自然法,他們也陷入了以整體的差異性否定局部的趨同性的誤區(qū)中。筆者認(rèn)為,該問題本身就是一個偽命題,學(xué)者們以“有無”的絕對兩分來下定論本身是不謹(jǐn)慎的。值得慶幸的是,不論兩派學(xué)者的分歧多大,他們都承認(rèn),中國古代的法律思想中存在著超越實定法的因素。因此,我們得以發(fā)現(xiàn)了中西自然法理論中相通的因子,即中國古代的“情理”與西方法治國家自然法理論的核心價值“公平正義”。

西方自然法在不同的階段有不同的理論,但仍有一脈相承的共同點:都把公平正義作為其根本原則。自然法的原則具有了一些共同的核心觀念,如“廣泛的作為一種實質(zhì)的理念和原則用以重估、批判實在法”、“認(rèn)為對制定法和其他法律文件,不應(yīng)該從字面上解釋,而是應(yīng)該根據(jù)其目的和原因,或說根據(jù)道德、政治和其他實質(zhì)性因素來確定內(nèi)容和法律措詞的含意?！庇捎谧匀环ň哂杏篮阈院统接谌硕ǚǖ牡赖滦?自然法的核心內(nèi)容“公平正義”也必然具有超越實定法的價值追求,是法律之外已然形成的一種觀念的體系,是一種源于人世生活的內(nèi)在道德緊張而來的神圣性超越源泉與超越性意義源泉。

這種由宗教信仰而延伸的法律信仰在中國古代司法的“情理”中也有所體現(xiàn)。我國古代“情理”的第一個層面是天理,天理的核心是“三綱五?！钡膫惱砭?這些倫理精神是依“天”之規(guī)律而生,這個層面的情理是具有信仰意味的。正如李澤厚所言,儒學(xué)“將政治、倫理、宗教三者交融混合在道德之中。從而在后世使意識形態(tài)、宗教激情、專制政體、家族維權(quán)、個人修養(yǎng)融合混同,形成中國式的政教合一?！币虼?即便我們?nèi)鄙僖环N真正意義上的宗教,我們的傳統(tǒng)中并不缺少宗教性的精神資源?！疤斓鼐H師”的設(shè)置,這種人情倫理,在人們的內(nèi)心培養(yǎng)出虔誠、尊重和敬畏,“成為中國人對宇宙自然、家園鄉(xiāng)土、父母、兄弟、夫妻、朋友師長、文化傳統(tǒng)的某種道德和超道德的情感認(rèn)同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蘊,成為了超越法律文本而存在的一種觀念體系。

雖然西方法的意義之源采取了與我國古代法全然不同的進(jìn)路,但“中國法中不存在神俗兩分的結(jié)構(gòu),不等于中國法本身沒有一個超越性的神圣源泉”。筆者把這種超越性的源泉稱為“法意”。法意,即法的“意義之網(wǎng)”,它“與人心中最為神圣而超越之理念和情感相連”?！按死砟?撇開表述的差異,即為公平正義、仁愛誠信、安全、自由、平等、人權(quán)、民主、寬容等等,而構(gòu)成超驗高懸之天理,一種自然之法?！痹谥袊?法意通過“情”來傳遞和落實,中國法在于人心,以天理人情為依歸。在美國,法意則通過公平正義原則的踐行得以體現(xiàn)。由此可見,“情理”和“公平正義”都是隱藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。

三、相似性之二:實質(zhì)的理念和原則

除了上文所說的兩者在形而上層次的相似性外,它們作為實質(zhì)的理論和原則也具有類同性。

(一)作為一種自然法理論融入形式主義法律邏輯的構(gòu)建中

首先,在形而上的理念范疇中,它們都建立了一個國家和社會的普遍命題,在法律是上天或上帝的體現(xiàn)方面,它們都借此來強(qiáng)調(diào)了法律的神圣性和合法性。其次,它們都通過對各自自然法理論的構(gòu)建,在人民內(nèi)心形成了作為邏輯推論前提的普遍命題的價值內(nèi)涵,并以此作為法律的“善”“惡”標(biāo)準(zhǔn),實現(xiàn)了法律與道德之間的邏輯統(tǒng)一。因此,兩者都能從超驗的或先驗原則、原理出發(fā),按照各自的特定邏輯規(guī)則推論出具有普遍性權(quán)威的現(xiàn)實法律制度。并通過對現(xiàn)實法律制度的層層構(gòu)建,演化成為了合乎高于現(xiàn)實法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“情理”和“公平正義”內(nèi)涵的政治性

一方面,“情理”的政治性非常明顯:首先,就情理的適用的現(xiàn)象上來看,第一層次的“天理”需要通過第二層次、第三層次在社會生活中得以實踐,在司法中得以體現(xiàn)。而“三綱五?！弊鳛椤疤炖怼钡暮诵膬r值,在思想和意識形態(tài)層面雖具有一致性,但司法實踐中,他們本身存在著內(nèi)在沖突。“在正統(tǒng)法律制度中,朝廷和各種社會組織共享同樣的倫理意識,因此在正常的情況下相互之間的關(guān)系是相對穩(wěn)定的,形成共同維護(hù)、相互支撐的局面。”因此,這種思想意識一旦進(jìn)入到法官的司法層面,也會由于司法官員的政治立場和傾向不同,使倫理染上無法整齊劃一的政治色彩。倫理上的“親親尊尊”在司法中不同程度地被轉(zhuǎn)化為了“尊尊親親”,即“先尊尊后親親”。其次,從情理適用的本質(zhì)上而言,“情理”的適用體現(xiàn)的是中國古代“經(jīng)”與“權(quán)”的結(jié)合。“權(quán)”在事實和規(guī)則發(fā)現(xiàn)的過程中具有重要的意義。這里的“權(quán)”雖然不是我們今天所指稱的“權(quán)力”,但規(guī)則的變通性只能通過司法官手中的審判權(quán)力來實現(xiàn)。中國古代司法官員審判案件,可以說也是施展其政治權(quán)力權(quán)衡融通的過程。正如名公書判清明集中所評述的“法意、人情實同一體,徇人情而違法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。權(quán)衡于二者之間,使上不違法意,下不拂人情,則通行而無弊矣?！庇捎谇槔聿粌H包含形而上之法意,同時也需體恤現(xiàn)世的人情,而通過政治權(quán)力貫通于情理的適用整個過程之中,使司法融合了法意和人情,也使經(jīng)學(xué)中的權(quán)變思想得以實現(xiàn),使法律和爭議的解決方式獲得了正當(dāng)性。

另一方面,“公平正義”的政治性也十分突出:通過對美國司法體制度的總體把握和對其典型的司法判決的研讀,筆者認(rèn)為,美國法律中“公平正義”原則,更趨向于具備羅爾斯所稱的“政治品格”。用羅爾斯的“政治正義論”來理解美國司法中“公平正義”原則,可能更符合司法現(xiàn)實,也更能深刻地感知美國司法運行背后的實質(zhì)理念。

羅爾斯的正義理論首先將正義區(qū)分于道德正義和政治正義,他認(rèn)為政治正義包括完備性正義論道德學(xué)說,能容忍多種合乎理性的多元價值的競爭和自由發(fā)展,最終能在寬容的基礎(chǔ)上形成一種“重疊共識”。如在美國,通過挑選不同領(lǐng)域、不同地位的陪審員,把產(chǎn)生于社會的、帶有民眾的成見、信念和局限的某種規(guī)則之外的正義因素輸入到法律過程中,從而在具體的案件形成了“重疊共識”,保障了基本的政治正義的實現(xiàn)。“重疊共識”是多元民主社會實現(xiàn)最基本的正義原則的基礎(chǔ)。但羅爾斯所構(gòu)建的政治正義還不限于此,它還包括“權(quán)利優(yōu)先與善的觀念”及“公共理性”。自由和權(quán)利優(yōu)先,是美國社會倫理公正的要求,也是美國根據(jù)社會基本結(jié)構(gòu)來確認(rèn)正義的政治要求。權(quán)利之于其它善的優(yōu)先性首先表現(xiàn)為政治價值對道德價值的優(yōu)先性。在尊重公共理性對社會政治理想和機(jī)制的基本表達(dá)的基礎(chǔ)上來構(gòu)建普遍意義上的政治正義。美國聯(lián)邦法院通過陪審制度所實現(xiàn)的正義,正是上述的政治正義,它使不同的市民的正義理性得以表達(dá)。法官通過對社會經(jīng)驗和政治目的以及對法律實施后果的考量,通過對先例遵循的技術(shù)性操作,實現(xiàn)了政治正義價值對道德正義價值的修正和完善。

由此可見,情理和公平正義都蘊涵著深刻的政治元素,它們政治特性的相似性也與它們在司法中的作用息息相關(guān)。

四、結(jié)語

綜上所述,不論是中國古代的“情理”或是美國法治中的“公平正義”,不僅是法之上的觀念體系,而且也都是存在于法之中或法之后的實質(zhì)性依據(jù),是“社會公正感或正義感的外在表達(dá)”。因此,“情理”與“公平正義”的互意是具有可行性和合理性的,不可否認(rèn)這種大膽的對接背后存在著危險、甚至是缺陷。然而,“把一種文字譯成另一種文字,常常會遇到‘詞’不達(dá)義的困難。問題的產(chǎn)生可能不在于譯者掌握和運用語言的熟練程度,也與語言本身的表現(xiàn)力無關(guān),而在于根本不可能找到一個恰合其義的對應(yīng)詞。這正是歷史、文化差異的反映,由這種差異而造成的語言上的微妙隔閡也許是永遠(yuǎn)無法消除的?！钡?dāng)掙脫語言的桎梏,即使語言的差距仍無法彌合,但是言語的內(nèi)在意蘊則已經(jīng)在不知不覺中相互印證著其共同的模式。

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