中國(guó)古代司法情理當(dāng)代范文

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摘要“情理”是中國(guó)傳統(tǒng)訴訟中極具特色而又頗為重要的因素。筆者在對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法文化“同情理解”的基礎(chǔ)上,發(fā)現(xiàn)美國(guó)司法中的“公平正義”與我國(guó)古代“情理”的內(nèi)在相似性。筆者試圖通過(guò)對(duì)這兩種看似完全不同、具有巨大時(shí)空距離的司法價(jià)值內(nèi)核的比較,發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)資源中一些與當(dāng)代司法中暗合的有益成分,借以反思中國(guó)古代的“情理”在現(xiàn)代法治中價(jià)值。

關(guān)鍵詞情理公平正義自然法政治性

我國(guó)法史學(xué)界的許多學(xué)者都不同程度地承認(rèn),中國(guó)古代司法裁判的風(fēng)格基本上是一脈相承的。總的來(lái)說(shuō),依情理裁判適應(yīng)了中國(guó)古代社會(huì)的要求,一定程度上實(shí)現(xiàn)了封建社會(huì)的司法和諧。但情理裁判的弊端也是顯而易見的,司法擅斷、司法腐敗、司法不公等現(xiàn)象在任意的情理判決中發(fā)生發(fā)展著,依情理裁判是中國(guó)古代社會(huì)是“人治”社會(huì)而非“法治”社會(huì)的重要證據(jù)。如今國(guó)學(xué)復(fù)興,“和諧”一詞重新成為各個(gè)領(lǐng)域需要實(shí)踐的理論,如何實(shí)現(xiàn)司法和諧的問(wèn)題使得我們不得不反觀古代的司法文化,從中領(lǐng)會(huì)精髓,辨明糟粕,以便于在當(dāng)前的法治建設(shè)中揚(yáng)長(zhǎng)避短。

由于“單個(gè)文化的法律會(huì)將它據(jù)以制定的倫理學(xué)理論視為當(dāng)然,但當(dāng)我們觀察包括著不同倫理觀并運(yùn)用那種可以產(chǎn)生不同法律后果的信條的其他法律文化的時(shí)候,我們便可以分辨不同社會(huì)中倫理規(guī)則、法律規(guī)范以及社會(huì)控制的其它技術(shù)手段所處的位置。”因此,筆者在對(duì)自身文化傳統(tǒng)“同情理解”的基礎(chǔ)上,將我國(guó)古代司法與美國(guó)當(dāng)代司法相比較,發(fā)現(xiàn)美國(guó)司法中的“公平正義”與我國(guó)古代“情理“的內(nèi)在相似性和趨同性。筆者試圖通過(guò)對(duì)這兩種看似完全不同、具有巨大時(shí)間及空間距離的司法中某些細(xì)節(jié)問(wèn)題比較,發(fā)現(xiàn)“傳統(tǒng)資源中一些與后現(xiàn)代法院制度形態(tài)暗合的方面,通過(guò)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代化法院制度之間的嫁接與耦合”,從而反思中國(guó)古代司法“情理”在現(xiàn)代法治中價(jià)值。

一、理論前提——對(duì)“法”的理解

在我們的觀念中,依情理裁判屬于“人治”的范疇,而依公平正義原則裁判則是“法治”的表征。因此,要窺探“情理”與“公平正義”的本質(zhì)共通處,首先要肅清認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。這種誤區(qū)乃是中西方對(duì)“法”的不同界定。

“西方人對(duì)法的最初定義,認(rèn)為法首先是一種管理社會(huì)的手段,它是一個(gè)內(nèi)容廣大的體系,是一切具有國(guó)家強(qiáng)制力作后盾的社會(huì)行為規(guī)范或管理規(guī)則的綜合。”而中國(guó)古人給法的定義是狹隘的,他們把法等同于刑罰規(guī)范,“事實(shí)上,中國(guó)古代除了刑法規(guī)范外,也有規(guī)定社會(huì)管理組織的、民事交往的規(guī)范存在,這些規(guī)范中相當(dāng)一部分并不以刑罰威懾作為其后盾。但在人們的觀念上,都不愿意承認(rèn)這一部分規(guī)范是法律,而是把它們稱做‘禮’。”中國(guó)古代的“禮治”、“人治”并非就是現(xiàn)代意義上的“法治”對(duì)立物。因此,在這兩種不同的治理模式下,就可能存在著除法(狹義)以外的其他社會(huì)管理手段的類同性和除法(狹義)之外其他裁判方式的相似性。這種類同和相似在筆者看來(lái)就是“禮治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正義”。

二、相似性之一:自然法理論中的超驗(yàn)價(jià)值

當(dāng)我們說(shuō)到中西方法的相似性時(shí),不得不提到自然法。我國(guó)有許多學(xué)者就我國(guó)古代有無(wú)自然法曾展開過(guò)論爭(zhēng),試圖找到與西方法律思想的類同。持“肯定”說(shuō)的學(xué)者把我國(guó)古代法律思想中某個(gè)核心理念與西方自然法理論的近似等同于了整個(gè)自然法理論的相同,而此弊端恰恰被持“否定”論的學(xué)者用來(lái)證明中國(guó)古代不存在自然法,他們也陷入了以整體的差異性否定局部的趨同性的誤區(qū)中。筆者認(rèn)為,該問(wèn)題本身就是一個(gè)偽命題,學(xué)者們以“有無(wú)”的絕對(duì)兩分來(lái)下定論本身是不謹(jǐn)慎的。值得慶幸的是,不論兩派學(xué)者的分歧多大,他們都承認(rèn),中國(guó)古代的法律思想中存在著超越實(shí)定法的因素。因此,我們得以發(fā)現(xiàn)了中西自然法理論中相通的因子,即中國(guó)古代的“情理”與西方法治國(guó)家自然法理論的核心價(jià)值“公平正義”。

西方自然法在不同的階段有不同的理論,但仍有一脈相承的共同點(diǎn):都把公平正義作為其根本原則。自然法的原則具有了一些共同的核心觀念,如“廣泛的作為一種實(shí)質(zhì)的理念和原則用以重估、批判實(shí)在法”、“認(rèn)為對(duì)制定法和其他法律文件,不應(yīng)該從字面上解釋,而是應(yīng)該根據(jù)其目的和原因,或說(shuō)根據(jù)道德、政治和其他實(shí)質(zhì)性因素來(lái)確定內(nèi)容和法律措詞的含意。”由于自然法具有永恒性和超越于人定法的道德性,自然法的核心內(nèi)容“公平正義”也必然具有超越實(shí)定法的價(jià)值追求,是法律之外已然形成的一種觀念的體系,是一種源于人世生活的內(nèi)在道德緊張而來(lái)的神圣性超越源泉與超越性意義源泉。

這種由宗教信仰而延伸的法律信仰在中國(guó)古代司法的“情理”中也有所體現(xiàn)。我國(guó)古代“情理”的第一個(gè)層面是天理,天理的核心是“三綱五常”的倫理精神,這些倫理精神是依“天”之規(guī)律而生,這個(gè)層面的情理是具有信仰意味的。正如李澤厚所言,儒學(xué)“將政治、倫理、宗教三者交融混合在道德之中。從而在后世使意識(shí)形態(tài)、宗教激情、專制政體、家族維權(quán)、個(gè)人修養(yǎng)融合混同,形成中國(guó)式的政教合一。”因此,即便我們?nèi)鄙僖环N真正意義上的宗教,我們的傳統(tǒng)中并不缺少宗教性的精神資源。“天地君親師”的設(shè)置,這種人情倫理,在人們的內(nèi)心培養(yǎng)出虔誠(chéng)、尊重和敬畏,“成為中國(guó)人對(duì)宇宙自然、家園鄉(xiāng)土、父母、兄弟、夫妻、朋友師長(zhǎng)、文化傳統(tǒng)的某種道德和超道德的情感認(rèn)同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蘊(yùn),成為了超越法律文本而存在的一種觀念體系。

雖然西方法的意義之源采取了與我國(guó)古代法全然不同的進(jìn)路,但“中國(guó)法中不存在神俗兩分的結(jié)構(gòu),不等于中國(guó)法本身沒有一個(gè)超越性的神圣源泉”。筆者把這種超越性的源泉稱為“法意”。法意,即法的“意義之網(wǎng)”,它“與人心中最為神圣而超越之理念和情感相連”。“此理念,撇開表述的差異,即為公平正義、仁愛誠(chéng)信、安全、自由、平等、人權(quán)、民主、寬容等等,而構(gòu)成超驗(yàn)高懸之天理,一種自然之法。”在中國(guó),法意通過(guò)“情”來(lái)傳遞和落實(shí),中國(guó)法在于人心,以天理人情為依歸。在美國(guó),法意則通過(guò)公平正義原則的踐行得以體現(xiàn)。由此可見,“情理”和“公平正義”都是隱藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。

三、相似性之二:實(shí)質(zhì)的理念和原則

除了上文所說(shuō)的兩者在形而上層次的相似性外,它們作為實(shí)質(zhì)的理論和原則也具有類同性。

(一)作為一種自然法理論融入形式主義法律邏輯的構(gòu)建中

首先,在形而上的理念范疇中,它們都建立了一個(gè)國(guó)家和社會(huì)的普遍命題,在法律是上天或上帝的體現(xiàn)方面,它們都借此來(lái)強(qiáng)調(diào)了法律的神圣性和合法性。其次,它們都通過(guò)對(duì)各自自然法理論的構(gòu)建,在人民內(nèi)心形成了作為邏輯推論前提的普遍命題的價(jià)值內(nèi)涵,并以此作為法律的“善”“惡”標(biāo)準(zhǔn),實(shí)現(xiàn)了法律與道德之間的邏輯統(tǒng)一。因此,兩者都能從超驗(yàn)的或先驗(yàn)原則、原理出發(fā),按照各自的特定邏輯規(guī)則推論出具有普遍性權(quán)威的現(xiàn)實(shí)法律制度。并通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律制度的層層構(gòu)建,演化成為了合乎高于現(xiàn)實(shí)法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“情理”和“公平正義”內(nèi)涵的政治性

一方面,“情理”的政治性非常明顯:首先,就情理的適用的現(xiàn)象上來(lái)看,第一層次的“天理”需要通過(guò)第二層次、第三層次在社會(huì)生活中得以實(shí)踐,在司法中得以體現(xiàn)。而“三綱五常”作為“天理”的核心價(jià)值,在思想和意識(shí)形態(tài)層面雖具有一致性,但司法實(shí)踐中,他們本身存在著內(nèi)在沖突。“在正統(tǒng)法律制度中,朝廷和各種社會(huì)組織共享同樣的倫理意識(shí),因此在正常的情況下相互之間的關(guān)系是相對(duì)穩(wěn)定的,形成共同維護(hù)、相互支撐的局面。”因此,這種思想意識(shí)一旦進(jìn)入到法官的司法層面,也會(huì)由于司法官員的政治立場(chǎng)和傾向不同,使倫理染上無(wú)法整齊劃一的政治色彩。倫理上的“親親尊尊”在司法中不同程度地被轉(zhuǎn)化為了“尊尊親親”,即“先尊尊后親親”。其次,從情理適用的本質(zhì)上而言,“情理”的適用體現(xiàn)的是中國(guó)古代“經(jīng)”與“權(quán)”的結(jié)合。“權(quán)”在事實(shí)和規(guī)則發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中具有重要的意義。這里的“權(quán)”雖然不是我們今天所指稱的“權(quán)力”,但規(guī)則的變通性只能通過(guò)司法官手中的審判權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)。中國(guó)古代司法官員審判案件,可以說(shuō)也是施展其政治權(quán)力權(quán)衡融通的過(guò)程。正如名公書判清明集中所評(píng)述的“法意、人情實(shí)同一體,徇人情而違法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。權(quán)衡于二者之間,使上不違法意,下不拂人情,則通行而無(wú)弊矣。”由于情理不僅包含形而上之法意,同時(shí)也需體恤現(xiàn)世的人情,而通過(guò)政治權(quán)力貫通于情理的適用整個(gè)過(guò)程之中,使司法融合了法意和人情,也使經(jīng)學(xué)中的權(quán)變思想得以實(shí)現(xiàn),使法律和爭(zhēng)議的解決方式獲得了正當(dāng)性。

另一方面,“公平正義”的政治性也十分突出:通過(guò)對(duì)美國(guó)司法體制度的總體把握和對(duì)其典型的司法判決的研讀,筆者認(rèn)為,美國(guó)法律中“公平正義”原則,更趨向于具備羅爾斯所稱的“政治品格”。用羅爾斯的“政治正義論”來(lái)理解美國(guó)司法中“公平正義”原則,可能更符合司法現(xiàn)實(shí),也更能深刻地感知美國(guó)司法運(yùn)行背后的實(shí)質(zhì)理念。

羅爾斯的正義理論首先將正義區(qū)分于道德正義和政治正義,他認(rèn)為政治正義包括完備性正義論道德學(xué)說(shuō),能容忍多種合乎理性的多元價(jià)值的競(jìng)爭(zhēng)和自由發(fā)展,最終能在寬容的基礎(chǔ)上形成一種“重疊共識(shí)”。如在美國(guó),通過(guò)挑選不同領(lǐng)域、不同地位的陪審員,把產(chǎn)生于社會(huì)的、帶有民眾的成見、信念和局限的某種規(guī)則之外的正義因素輸入到法律過(guò)程中,從而在具體的案件形成了“重疊共識(shí)”,保障了基本的政治正義的實(shí)現(xiàn)。“重疊共識(shí)”是多元民主社會(huì)實(shí)現(xiàn)最基本的正義原則的基礎(chǔ)。但羅爾斯所構(gòu)建的政治正義還不限于此,它還包括“權(quán)利優(yōu)先與善的觀念”及“公共理性”。自由和權(quán)利優(yōu)先,是美國(guó)社會(huì)倫理公正的要求,也是美國(guó)根據(jù)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)來(lái)確認(rèn)正義的政治要求。權(quán)利之于其它善的優(yōu)先性首先表現(xiàn)為政治價(jià)值對(duì)道德價(jià)值的優(yōu)先性。在尊重公共理性對(duì)社會(huì)政治理想和機(jī)制的基本表達(dá)的基礎(chǔ)上來(lái)構(gòu)建普遍意義上的政治正義。美國(guó)聯(lián)邦法院通過(guò)陪審制度所實(shí)現(xiàn)的正義,正是上述的政治正義,它使不同的市民的正義理性得以表達(dá)。法官通過(guò)對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和政治目的以及對(duì)法律實(shí)施后果的考量,通過(guò)對(duì)先例遵循的技術(shù)性操作,實(shí)現(xiàn)了政治正義價(jià)值對(duì)道德正義價(jià)值的修正和完善。

由此可見,情理和公平正義都蘊(yùn)涵著深刻的政治元素,它們政治特性的相似性也與它們?cè)谒痉ㄖ械淖饔孟⑾⑾嚓P(guān)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述,不論是中國(guó)古代的“情理”或是美國(guó)法治中的“公平正義”,不僅是法之上的觀念體系,而且也都是存在于法之中或法之后的實(shí)質(zhì)性依據(jù),是“社會(huì)公正感或正義感的外在表達(dá)”。因此,“情理”與“公平正義”的互意是具有可行性和合理性的,不可否認(rèn)這種大膽的對(duì)接背后存在著危險(xiǎn)、甚至是缺陷。然而,“把一種文字譯成另一種文字,常常會(huì)遇到‘詞’不達(dá)義的困難。問(wèn)題的產(chǎn)生可能不在于譯者掌握和運(yùn)用語(yǔ)言的熟練程度,也與語(yǔ)言本身的表現(xiàn)力無(wú)關(guān),而在于根本不可能找到一個(gè)恰合其義的對(duì)應(yīng)詞。這正是歷史、文化差異的反映,由這種差異而造成的語(yǔ)言上的微妙隔閡也許是永遠(yuǎn)無(wú)法消除的。”但當(dāng)掙脫語(yǔ)言的桎梏,即使語(yǔ)言的差距仍無(wú)法彌合,但是言語(yǔ)的內(nèi)在意蘊(yùn)則已經(jīng)在不知不覺中相互印證著其共同的模式。

參考文獻(xiàn):

[1]埃爾曼著.賀衛(wèi)方,高鴻鈞譯.比較法律文化.三聯(lián)書店.1991年版.

[2]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1994年版.

[3]范忠信.中西法文化的暗合與差異.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001年版.

[4]羅爾斯著.姚大志譯.作為公平的正義:正義新論.三聯(lián)書店.2002年版.

[5]許章潤(rùn).說(shuō)法活法立法——關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義.清華大學(xué)出版社.2004年版.

[6]毛國(guó)權(quán).宗法結(jié)構(gòu)與中國(guó)古代民事爭(zhēng)議解決機(jī)制.法律出版社.2007年版.