非法供述排除規(guī)則的實證研究范文

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《中國刑事法雜志》2014年第二期

一、樣本情況及分析

（一）辯方提供刑訊逼供的證據(jù)、線索的情況及分析1．辯方提供非法取證線索或證據(jù)比例不高在辯方向法官提出偵查階段遭受刑訊逼供總計313例案件中，辯方提供了人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)的案例共90例，占29％；辯方未提出過線索或證據(jù)的223例，占71％。由此可見，實踐中，辯方在對供述合法性進(jìn)行質(zhì)疑時，大多數(shù)沒能提供線索或證據(jù)。這種情況可能基于兩種原因，一為多數(shù)案件并不存在非法取證問題，編造被刑訊是辯方為了自身利益而故意濫用訴權(quán)、拖延審判的伎倆，這顯現(xiàn)出對非法證據(jù)排除規(guī)則啟動設(shè)置辯方初級證明責(zé)任的必要性，其能夠有效防止程序被隨意啟動、濫用和損耗司法資源，保證庭審效率，減輕控方的訴累。另一種原因是的確存在刑訊逼供，但處于弱勢群體的辯方由于環(huán)境變化突然、信息不對稱、人身限制等原因，未能提供相應(yīng)的線索和證據(jù)。但客觀來講，“規(guī)則”對非法供述調(diào)查程序啟動的要求是“辯方僅需提供非法取證的時間、地點、方式等線索”，證明標(biāo)準(zhǔn)較低且符合實際的，若實踐中真發(fā)生刑訊行為，辯方完全有能力提供。2．“刑訊地點”是辯方提供的最常見的線索90例案件中辯方提供的線索內(nèi)容，刑訊地點的覆蓋率52％，刑訊時間覆蓋率27％，傷情覆蓋率22％，刑訊方式覆蓋率19％，刑訊人員覆蓋率4％，證據(jù)覆蓋率2％，其他線索①等覆蓋率11％。由此可見，提供刑訊地點是辯方在法庭上履行非法供述初步證明責(zé)任的最常見方式，其他依次是提供刑訊時間、傷情、方式、人員。由于刑訊逼供相對隱蔽，所以辯方很難收集提出相應(yīng)的證據(jù)。圖33．被指控刑訊地點絕大多數(shù)為看守所之外47例提到刑訊地點的指控中，看守所內(nèi)僅2例，占4％，派出所、刑警隊等地36例，占77％。抓獲地、外提地也都被提到。由此可見：看守所之外的地點，是非法取證的潛在易發(fā)地。

（二）針對刑訊逼供的指控，控方提供供述合法性證據(jù)情況及分析1．控方承擔(dān)供述合法性的證明責(zé)任意識不強(qiáng)313個案例中，8例案件二審法官以一審已經(jīng)查明證據(jù)合法性問題、無新證據(jù)，沒有再對刑訊逼供問題展開調(diào)查。剩余305個案例中，針對辯方提出供述系遭受刑訊逼供所取的質(zhì)疑，147例控方?jīng)]有提供任何證明供述合法性的證據(jù)，占48％。158例控方提供證明合法性的證據(jù)，占52％。由此可見，雖然《證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)明確了公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)供述合法性的證明責(zé)任，但實踐中，仍有近一半案件的控方?jīng)]有依法履行證明責(zé)任，反映出司法實踐中，偵查、公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)供述合法性證明責(zé)任的觀念仍然非常薄弱。2．體檢、情況說明是控方用于證明供述合法性的主要證據(jù)類型據(jù)整理統(tǒng)計，控方提供的證據(jù)主要有以下10類：（1）體檢表：包括入所體檢表、醫(yī)院體檢報告、在押人員一周健康體檢表、健康檢查筆錄、疾病檢查登記表、跟蹤檢查記錄表等。（2）情況說明：偵查機(jī)關(guān)出具的說明取證過程合法、未刑訊逼供的書面證明。（3）錄音錄像：有全程的、部分的錄音錄像，或有的是在外提辨認(rèn)時的錄音錄像。（4）偵查人員出庭作證。（5）辦案人員證言。（6）看守所書證，包括入所人員談話思想教育記錄、思想政治談?wù)摴P錄等。（7）筆錄中自認(rèn)未刑訊逼供或傷情為自己所致的證據(jù)。（8）同案犯等其他證據(jù)。（9）偵查機(jī)關(guān)紀(jì)檢、督查等內(nèi)部監(jiān)督部門證明及說明。如公安機(jī)關(guān)紀(jì)委調(diào)查情況結(jié)論。（10）檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查結(jié)論，包括檢察機(jī)關(guān)具有監(jiān)督職能的如駐所檢察室、偵查監(jiān)督部門、反瀆職侵權(quán)部門等。由上圖可見，實踐中，偵查、公訴機(jī)關(guān)提供證明口供合法性的最主要證據(jù)是體檢表（覆蓋率66％）和情況說明（覆蓋率47％）。錄音錄像、出庭作證、辦案人員證言、看守所證言等，也成為證明未刑訊逼供的證據(jù)類型，但所占比例非常有限。

（三）對辯方提出刑訊線索或證據(jù)的90個案件中，公訴機(jī)關(guān)提供證據(jù)的情況及分析根據(jù)“規(guī)則”，辯方提出審前供述是非法所得的，應(yīng)履行“提供刑訊線索或證據(jù)”的初步證明責(zé)任。在305例案件中，共90件案例（圖1）辯方提供了非法取證的線索或證據(jù)。對90件案件分析如下：1．36％的公訴機(jī)關(guān)未履行證明責(zé)任圖6表明，在90件案例中，即使面對辯方提出刑訊線索或證據(jù)的情況，仍有32例（占36％）公訴方未履行證據(jù)合法性證明責(zé)任，未提供任何證據(jù)。對于其他58例（占64％）案件，辯方提供證據(jù)的種類大多數(shù)仍是體檢表與情況說明。2．法官未嚴(yán)格按照“規(guī)則”要求認(rèn)定非法供述《證據(jù)規(guī)定》第11條規(guī)定，“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。”如按此標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，上述公訴機(jī)關(guān)未提供證據(jù)合法性的32件案例中的被告人供述都應(yīng)被排除。但實際是：32例中，有25例未排除，占78％；僅7例（占22％）被告人供述被法官認(rèn)為非法并被排除。由此可見，法官在運用非法供述排除規(guī)則時，未能嚴(yán)格按照“規(guī)則”法定證明責(zé)任與標(biāo)準(zhǔn)對被告人存疑的供述進(jìn)行排除，在公訴“未提供任何證明合法性”的供述中，排除率僅為22％。而辯方提供證明合法性證據(jù)，依然是以體檢報告（覆蓋率31％）為主，情況說明、情況解釋等其他證據(jù)為輔。3．傷情是辯方能夠提供的具有較強(qiáng)證明力的證據(jù)圖7表明，在辯方提供傷情的20件案例中，控方提供證據(jù)的有18例，比例為85％，比90例案件控方提供證據(jù)的平均水平（64％）高出許多。所提證據(jù)中，“自認(rèn)”4例，“其他證據(jù)證明傷痕非刑訊所致”6例，“情況說明”2例，情況解釋5例。①由此可見，在辯方提供非法取證的證據(jù)類型中，傷情是具有較強(qiáng)證明力證據(jù)。由于證據(jù)證明力強(qiáng)，為了使供述免遭排除，公訴方普遍都非常重視，提出比較合理的解釋或充分的證據(jù)，來證明傷情非刑訊逼供所致。

（四）對10例排除供述案例的分析在313例案件中，共10例案件被告人的供述被法官認(rèn)定為“非法”，僅占整個案件的3％。1．絕大多數(shù)供述被排除的案件都屬于控方提供刑訊線索、辯方未提供證據(jù)的情況圖8表明，在這10例案件中，9例辯方提供刑訊逼供線索、證據(jù)，1例未提供；7例控方未提供任何證據(jù)，2例僅提供了情況說明或情況解釋，1例提供了體檢、情況說明、看守所證言等綜合證據(jù)。由此可見，絕大多數(shù)供述被認(rèn)定為非法證據(jù)并排除的案件，辯方都提出了相應(yīng)的線索、證據(jù)，而控方?jīng)]能提供證明供述合法性的有力證據(jù)。2．供述被排除未對量刑產(chǎn)生過大影響圖9，10例被認(rèn)定供述排除的案件中，6例為一審案件，4例為二審案件，均擁有多起犯罪事實。其中2例案件（窩藏罪和共同搶奪犯罪）僅對單次供述排除，對被告人其他供述仍然采納，未對定罪量刑產(chǎn)生任何影響；6例案件因供述排除對數(shù)起犯罪中的一起未予認(rèn)定，但對其他犯罪事實仍然認(rèn)定，并做出有罪判決；1例案件未認(rèn)定原罪名，改成其他罪名；1例以事實不清，發(fā)回重審。由此可見，這10例法官認(rèn)定被告人供述系非法所得并排除的案件，均為多起犯罪事實，被告人關(guān)于單次犯罪事實供述的排除與采納與否，不會對定罪量刑產(chǎn)生過多影響，更絕不會導(dǎo)致無罪判決。從另一個角度說明，只有被告人的供述對整個案件定罪量刑影響不大時，法官才可能嚴(yán)格適用排除規(guī)則，對存疑的供述進(jìn)行排除。3．犯罪類型對非法供述排除規(guī)則運用的影響較大在10例案件中，盜竊犯罪4例，搶奪犯罪3例，受賄、敲詐勒索、窩藏罪犯罪各1例。這幾類犯罪的共同特點是間接證據(jù)較少，獲取難度較高，言詞證據(jù)尤其是被告人供述對事實認(rèn)定起了決定性的作用，這種特點可能造成：一是偵查機(jī)關(guān)為了成功指控犯罪，必須極力獲取被告人供述，容易出現(xiàn)非法取證情況；二是在法庭審理中，法官對供述的采納與否基本決定了犯罪事實的認(rèn)定與否，其對供述真實與否的審查態(tài)度更為審慎。三是由于此類犯罪幾乎不存在被告人供述外的其他證據(jù)，因此缺乏對供述真實性的佐證，而法官對于真實性存疑的供述，更容易做出排除的決定。由此可見，間接證據(jù)、實物證據(jù)較少的犯罪所涉被告人供述，實踐中被認(rèn)定為非法供述的可能性更大。

（五）裁判文書中法官關(guān)于供述合法性評斷的語言分析文書中關(guān)于控辯雙方證據(jù)的表述、評判及最終事實認(rèn)定等相關(guān)語言，反映了“規(guī)則”在法官頭腦中的認(rèn)知、理解與適用，是“規(guī)則”由法律條文變?yōu)榛钌痉▽嵺`的真實表現(xiàn)。通過對295例未認(rèn)定供述非法的案件中審判文書相關(guān)內(nèi)容語言進(jìn)行歸類、分析、研究，能夠發(fā)現(xiàn)法官對“規(guī)則”理解和適用最真實的一面。1．供述合法性證明責(zé)任由辯方承擔(dān)的意識仍根深蒂固見圖10，法官以“辯方‘無證據(jù)’、‘未提供證據(jù)證明刑訊逼供’”等詞語做出評判的所占比重最大，有104例，占35％；以“對辯方提出供述非法的觀點不采納、不支持”等中性詞語評判的101例，占34％；以“證明不存在刑訊逼供”等詞語評判的53例，占18％；以“辯方未提供非法供述線索、證據(jù)”評判的17例，占6％；以“控方不能證明刑訊逼供”評判的9例，占3％；在審判書中未提到刑訊逼供的11例，占4％。由此可見：在法官心中，證明責(zé)任由辯方承擔(dān)的觀念仍舊根深蒂固，以辯方?jīng)]能承擔(dān)非法供述的證明責(zé)任和舉證未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)來判定供述合法性占38％（35％＋3％）；以控方履行了證明責(zé)任并達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)為由認(rèn)定供述合法性的僅占18％。也有少部分法官（占4％），對非法排除規(guī)則采取視而不見的消極態(tài)度。2．司法實踐中存在大量法官混淆供述合法性與真實性的情形在對裁判文書中評析證據(jù)、論證結(jié)論的文字研究時發(fā)現(xiàn)，許多法官錯把供述合法性問題與供述真實性問題混為一談。如圖11所示，裁判文書中大量出現(xiàn)“供述事實有其他證據(jù)印證”（覆蓋率高達(dá)42％）、進(jìn)入看守所前后供述一致（覆蓋率達(dá)21％）、供述內(nèi)容有邏輯、細(xì)節(jié)相互印證（覆蓋率達(dá)5％）等語言文字。上述語詞表述及邏輯，是用來說明供述真實性的。顯然，法官將供述真實性與合法性混淆，或?qū)⒄鎸嵭宰鳛檎撟C合法性的重要理由。

二、預(yù)期與現(xiàn)實的割裂？———從實證材料中發(fā)現(xiàn)的問題

通過對上文實證材料研究發(fā)現(xiàn)，“規(guī)則”由法律文本變?yōu)樗痉▽嵺`的過程中，在法律實現(xiàn)主體控方、辯方及裁判者的共同作用下，其運行狀況不僅未嚴(yán)格遵循法律規(guī)定與立法者的預(yù)期，甚至產(chǎn)生了背離，總結(jié)為四方面：

（一）供述合法性證明責(zé)任分配的虛置化法律明確規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)對被告人供述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。但實踐中，公訴人、法官意識與行為尚未轉(zhuǎn)變，使得證明責(zé)任虛置化問題突出。從上述材料中可以看到，對于辯方提出遭受刑訊逼供的305例案件中，有48％的控方（圖4）未提供供述合法性證據(jù)。對于其中90例辯方提供刑訊逼供證據(jù)、線索的案件中，有36％的控方（圖6）沒有履行對合法性證明責(zé)任。法官亦如此，證明責(zé)任分配的結(jié)果是在控方不能提供足夠證據(jù)證明供述合法性的狀態(tài)下，法官對供述合法性的否定裁判。然而，有38％的法官（如圖10）以辯方?jīng)]能承擔(dān)非法供述的證明責(zé)任和舉證未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，最終判定被告人供述合法，反映出在法官頭腦中，供述合法性證明責(zé)任由辯方承擔(dān)的意識根深蒂固。同時，對于辯方提供線索、控方未提供合法性證據(jù)的32件案例中，依照證明責(zé)任方承擔(dān)不利后果原則，理應(yīng)全部排除，但實踐中僅排除7件22％，有78％共25件案例未排除。證明責(zé)任虛置化問題表現(xiàn)突出。

（二）非法供述排除標(biāo)準(zhǔn)的拔高化《證據(jù)規(guī)定》第11條明確，“公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。”刑訴法規(guī)定，“確認(rèn)或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”“司法證明的標(biāo)準(zhǔn)，是指司法證明必須達(dá)到的程度和水平，是衡量司法證明結(jié)果正確與否的準(zhǔn)則。”①由此可見，“非法供述”的排除標(biāo)準(zhǔn)，是司法證明中最低的證明標(biāo)準(zhǔn)———“不能排除非法可能的”，反過來，也意味著控訴方承擔(dān)的證明證據(jù)合法性的是最高標(biāo)準(zhǔn)。法官應(yīng)以此作為裁定事實的準(zhǔn)則。但從上述實證材料中發(fā)現(xiàn)，證據(jù)合法性認(rèn)定的“立法高標(biāo)準(zhǔn)、實踐低執(zhí)行”成為一種普遍現(xiàn)象。對于305例案件，僅有10例案件供述被認(rèn)定為非法，占3％（圖8）。審視未被排除的295件案例，其中140件案例（占47％）辯方未提供任何供述合法性的證據(jù)；另外155件案例，絕大多數(shù)控方提供的證據(jù)是證明力非常有限的體檢表（覆蓋率66％）和情況說明（覆蓋率47％）（見圖5），證明供述合法性的程度遠(yuǎn)未達(dá)到通常意義上的“確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。法官未對這些案例作出排除認(rèn)定，反映出供述排除標(biāo)準(zhǔn)在實踐中被不知不覺的拔高。

（三）排除非法供述考量因素的多元化法律規(guī)范及控辯雙方提供的證據(jù)應(yīng)是法官判定供述合法與否唯一的考量因素。但實證材料反映，法官在運用“排除規(guī)則”時，頭腦中的考量因素呈多元化狀態(tài)。如：案件是否為間接證據(jù)較少的犯罪類型、供述被排除是否會導(dǎo)致無罪等等（圖9），都影響法官對供述非法與否的認(rèn)定。這反映出“規(guī)則”在實踐運行中，“實體真實性”和“社會其他因素”在其中扮演十分重要的角色。作為規(guī)則適用主體的法官，對供述真實性的關(guān)注會遠(yuǎn)大于對合法性的關(guān)注，甚至潛意識里，多數(shù)認(rèn)為取證合法與否、是否存在刑訊逼供不重要，供述是否真實才是認(rèn)定供述排除與否的唯一因素。考量因素由法律條文規(guī)定的單純的合法性向真實性偏移，是我國傳統(tǒng)法律文化、法官素質(zhì)、司法環(huán)境、政治制度等多方面因素共同作用的結(jié)果。

（四）控方合法性證據(jù)的形式化實踐中，絕大多數(shù)偵查、公訴機(jī)關(guān)提供的合法性證據(jù)為體檢表類與情況說明類。但圖3表明，辯方所提非法取證地點，96％為看守所外。體檢表僅能證明嫌疑人入看守所時無明顯體外傷痕，而非法取證方式的隱蔽性、手段的多樣性，完全可以達(dá)到即刑訊又避免體外形成傷痕的程度，進(jìn)而規(guī)避入所體檢。可見，體檢類證據(jù)對供述合法性的證明僅停留在極為有限的范圍內(nèi)。情況說明的證據(jù)屬性本身就存在異議，被指控者證明自己無罪的證明力十分微弱。“控方提交的證據(jù)一般是偵查機(jī)關(guān)訊問嫌疑人時制作的訊問筆錄和事后補(bǔ)交的用以證明偵訊合法的書面說明，這些證據(jù)都出自辦案機(jī)關(guān)，用以證明偵訊合法缺乏有效性和說服力。”①實踐中，控方提供的其他種類證據(jù)，本質(zhì)上對供述合法性的證明也十分有限。具有較強(qiáng)證明力的錄音錄像在證據(jù)體系中所占比例不大，覆蓋率僅12％，證人出庭作證覆蓋率為10％。可見，控方提供供述合法性證據(jù)的證明力與待證事實的關(guān)聯(lián)多數(shù)比較微弱，證明力有限。這表明，法官對控方提供證明供述合法性證據(jù)的實質(zhì)證明力關(guān)注并不多，而是更傾向于尋找形式上的證據(jù)，作出供述合法裁判的理由。辯方也習(xí)慣于提供證明力并不豐滿的證據(jù)來完成規(guī)則賦予的“證明責(zé)任”。這些做法共同導(dǎo)致控方提供合法性證據(jù)的形式化。

三、規(guī)則“實然”對“應(yīng)然”背叛帶來的反思

法律規(guī)范是立法者的一種“應(yīng)然”的價值判斷。作為價值關(guān)系的主體，立法者、司法者期望借助《證據(jù)規(guī)定》，達(dá)到對非法供述的排除與刑訊逼供的遏制。但不論怎樣希望或者愿望，規(guī)范認(rèn)識主體及研究者又不得不面對“實際上是什么”的問題。非法供述排除規(guī)則已經(jīng)出臺三年多，實證表明，“規(guī)則”在實踐中的運行狀態(tài)與規(guī)則制定與出臺的預(yù)期有不小差距。立法者當(dāng)初精心設(shè)計的供述合法性的倒置證明責(zé)任、確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)等，在實踐中被異化。這種規(guī)范與實然背離的現(xiàn)象，與法律主體素質(zhì)的欠缺有莫大關(guān)系，如控方承擔(dān)供述合法性證明責(zé)任意識不強(qiáng)、對“規(guī)則”條文理解、執(zhí)行不夠嚴(yán)格、司法人員個人素質(zhì)有待提高等。但從另一個角度，規(guī)則的實然運行狀態(tài)也為“應(yīng)然”的法律規(guī)范提供了反思缺陷的機(jī)會。如白建軍教授在論述實證研究價值時所言，“在這種追隨應(yīng)然的過程中，盡管往往被人們忽視，卻有一種巨大的實然力量隱藏其中，推動著規(guī)范與現(xiàn)實生活之間的互動、博弈。發(fā)現(xiàn)法的這種實然性，理解這種實然性在法制中的作用、規(guī)律、意義，至少可能反過來幫助、更理性地構(gòu)建應(yīng)然，因為規(guī)范原本就來自實然。”②“規(guī)范”與“現(xiàn)實”的背離，反映出立法者所認(rèn)識的“應(yīng)然”未必是“真理”的應(yīng)然。從法律規(guī)則的“實然”與“應(yīng)然”的溝壑之間，挖掘?qū)嵢粌?nèi)在的理性，有助人們發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的瑕疵與幼稚，探究更加符合科學(xué)規(guī)律的“應(yīng)然”。

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)的困惑———供述合法性的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)是“烏托邦”所謂的證明標(biāo)準(zhǔn)，是“為了避免自己遭受不利裁判，負(fù)有舉證責(zé)任的訴訟一方當(dāng)事人所提供的證據(jù)所需達(dá)到的法律要求的證明程度”。①在供述合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)上，與《證據(jù)規(guī)定》一致，大多數(shù)專家學(xué)者支持供述合法性與定罪的標(biāo)準(zhǔn)一致，理由包括“確保言詞證據(jù)的真實性、避免冤假錯案、防止刑訊逼供、供述合法性關(guān)系到被告人定罪問題”等等。②“排除合理懷疑”或“確實、充分”是極高的證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事訴訟中，大多數(shù)國家對實體事實的證明要求采納該標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)，必須擁有足夠證明力與一定數(shù)量的證據(jù)來支撐。但客觀來講，在律師全程現(xiàn)場參與訊問制度缺位以及同步錄音錄像制度覆蓋有限（覆蓋率為12％）的情形下，證明供述合法性的證據(jù)，無論是從“質(zhì)”還是從“量”上來講，都不足以達(dá)及這個標(biāo)準(zhǔn)。許多學(xué)者對于偵查人員出庭作證來證明供述合法給予厚望，從美國實證研究來看，偵查人員出庭效果微乎其微，因為作偽證已經(jīng)形成一種習(xí)慣。在調(diào)查中，辯護(hù)律師、公訴人和法官估計，警察作偽證現(xiàn)象出現(xiàn)在20％－50％案件中。③還有學(xué)者認(rèn)為警察偽證是制度性的，甚至公訴人都使用了“慣常”、“常見”“普遍”這樣的詞匯來描述。例如，法院要求米蘭達(dá)警告必須在訊問提出第一問題前進(jìn)行，于是警察就會在何時給出米蘭達(dá)警告的問題上作偽證。④供述合法性證據(jù)數(shù)量的稀少與證明力的脆弱，意味著即使偵查人員嚴(yán)格依法取證，窮盡所有證據(jù)，客觀上也無法滿足法律規(guī)定的要求。正因如此，美國最高法院在討論供述合法性證明標(biāo)準(zhǔn)的“萊戈”案時，才以多數(shù)票作出裁決，對于供述自愿性的證明標(biāo)準(zhǔn)采取“不低于優(yōu)勢證據(jù)”，而非“排除合理懷疑”。證明標(biāo)準(zhǔn)一般考慮可行性，即證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一種現(xiàn)實的、可操作的法律標(biāo)準(zhǔn)，而不能是一種所謂的理想狀態(tài)；訴訟成本，即證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一種大多數(shù)同類訴訟在一定歷史條件下基本能實現(xiàn)。立法者基于某種價值偏好而確立起的供述合法性證明標(biāo)準(zhǔn)，由于與實踐的脫節(jié)，變成了“烏托邦”式的價值期望，而非操作層面上的證明標(biāo)準(zhǔn)。過高的證明標(biāo)準(zhǔn)使得“規(guī)則”在實踐運行中，不得不接受法官司法能動性“糾偏”，使其運行更符合實然規(guī)律。這才造成實踐中的情形：只要供述真實性不存疑，非法供述的調(diào)查就以走形式的方式完成，即使證明力極為微弱、數(shù)量有限的“體檢表”、“情況說明”等證據(jù)很難達(dá)及標(biāo)準(zhǔn)，證明狀態(tài)最終也可能為真?zhèn)尾幻鳎ü僖步^不會依照“標(biāo)準(zhǔn)”而裁定供述非法。⑤高不可攀的標(biāo)準(zhǔn)使得“規(guī)則”成為“稻草人”，造成應(yīng)然與實然的巨大裂痕。唯有腳踏實地的把供述合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)降到“優(yōu)勢證據(jù)”，才能讓“價值標(biāo)準(zhǔn)”變?yōu)檎嬲梢圆僮鞯淖C明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）自然法對制定法糾偏———非法證據(jù)排除規(guī)則中過于忽略的實體價值從《證據(jù)規(guī)定》出臺到后來刑事訴訟法的修訂，立法者對非法取證所獲言詞證據(jù)，持全盤否定態(tài)度。對此，專家學(xué)者給予很高評價，甚至高呼這標(biāo)志著我國刑訴法首次確立了“程序優(yōu)先”的原則，是“程序正義”對“實體正義”的擊敗。但事實真如此或應(yīng)如此嗎？法的確定性與法的正確性是法律世界中一對永恒的矛盾，由于法律規(guī)范深深打上價值的烙印，所以確定性不等于正確性。“與制定法相比，自然法被認(rèn)為是“更高級別的法，它知曉所有問題的答案，并將一面明鏡置于實證法之前，它是‘正確的’法。”⑥為了尋求“正確的法”，我們需要基于一種客觀中立的態(tài)度，拋棄規(guī)范形式背后既定的價值內(nèi)容，在確定的形式規(guī)范中挖掘?qū)嵸|(zhì)理性。對于“規(guī)則”而言，無論是在立法緣由還是實然運行狀態(tài)中，我們都能看到“程序價值”對“實體價值”的屈服。從立法緣由考量，《證據(jù)規(guī)定》的形成不是根基于憲法判例或司法機(jī)關(guān)對正當(dāng)程序原則的適用，規(guī)則出臺及制度改革的動因，更多是實體錯案方面的考量，即旨在通過遏制“刑訊逼供”等行為來確保證據(jù)的真實性、可靠性，“規(guī)則”的孕育深深的打上了實體價值的烙印。從動態(tài)司法考量更是如此。法律的實現(xiàn)不僅取決于規(guī)范文本的設(shè)計，更取決于法官的個人素質(zhì)及整個國家一脈相承的法律文化，需要與本土資源、傳統(tǒng)觀念、主流價值、現(xiàn)實條件交融并存。實證研究表明，雖然法律條文上看似確定“程序優(yōu)先”原則，即只要控方提供的供述達(dá)不到確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官可不必考慮供述真實與否，而作出排除被告人供述的裁決，但實踐中幾乎并不存在此種情形。相反，只有在確定供述可能確實虛假（無其他證據(jù)驗證）、不會對量刑產(chǎn)生影響的情況下，法官才會謹(jǐn)慎小心的對其進(jìn)行排除，除雙方提供的證據(jù)之外，案情、犯罪類型、是否會導(dǎo)致無罪等，都會成為法官考量的重要因素。實踐中，非法供述排除規(guī)則運行的真實狀態(tài)和法官的“非理性”其實是個追隨、接近應(yīng)然的過程，是自然法對制定法的一種糾偏。在我國法律文化中，事實真相價值根深蒂固，甚至凌駕于其他價值之上，是本土自然法的重要部分。基于我國國情與法律文化的本土特征，實體真實具有合理性和強(qiáng)大生命力，正因如此，“規(guī)則”文本設(shè)計中的純粹的“程序正義”原則才無法徹底的貫徹實施。法的價值無對錯，其本質(zhì)是在法律植根的時代與司法環(huán)境中尋找一個合理的平衡點與優(yōu)先取舍。在當(dāng)前我國刑事司法體制、理念、文化及人文素質(zhì)背景下，程序正義對實體公正的服從仍將持續(xù)，也為我們進(jìn)一步完善“規(guī)則”提供思路。

（三）非法供述排除規(guī)則的目的厘清———震懾而非真正排除非法供述無論對于立法者還是學(xué)者，在通常觀念中，“規(guī)則”出臺的目的及預(yù)期效果都是通過設(shè)計一套完備的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，將“非法取得的供述”排除于法庭采納證據(jù)體系之外。考慮到“規(guī)則”充分吸收“證明責(zé)任倒置”、“證明標(biāo)準(zhǔn)需達(dá)確實、充分”等較為徹底的“排除”理念，并建構(gòu)了“證明責(zé)任方承擔(dān)不利后果”的非法證據(jù)制裁設(shè)計，看似極強(qiáng)的操作性與實效性，使大家普遍對規(guī)則目的的實現(xiàn)效果寄予厚望。但實證研究卻表明，規(guī)則目的的實現(xiàn)預(yù)期可能不盡如人意：自《證據(jù)規(guī)定》出臺三年來，被告人供述被裁定非法的案件不足3％，比例甚微。預(yù)期與現(xiàn)實的差距再次逼迫我們反思對“規(guī)則”目的的慣性認(rèn)識。基于非法取證特點變化以及“規(guī)則”的天生內(nèi)在缺陷兩個原因，使得規(guī)則“排除非法取得供述”的目的與功能實現(xiàn)起來微乎其微。首先是刑訊方式與地點的變化。近年來爆發(fā)的由于刑訊而導(dǎo)致冤假錯案大多形成于若干年前，其成因包含特定歷史時期、法治觀念陳舊、偵查技術(shù)手段限制、客觀環(huán)境影響等諸多因素。隨著法治文明的進(jìn)步、辦案理念的革新，辦案人員實施“惡劣的肉刑逼供”的情形已經(jīng)很少，即使“刑訊”，方式也向“輕微的肉體和精神壓迫”轉(zhuǎn)變，體檢很難能發(fā)現(xiàn)物理傷痕。同時，隨著看守所提審與訊問人員物理隔離舉措的實施與監(jiān)管措施的加強(qiáng)，刑訊地點從看守所內(nèi)向看守所外轉(zhuǎn)移，實證研究也表明這點。①而供述合法性證據(jù)種類的缺失和證明力的軟弱，使得規(guī)則發(fā)現(xiàn)刑訊逼供的功能變得幾乎不可能。在實踐中控方提供證明取證合法性的10種證據(jù)類型中，具有較強(qiáng)證明力的唯有同步錄音錄像和體檢表。對于看守所之外的訊問，在目前缺乏全程監(jiān)控的制度環(huán)境下，未造成任何肉體傷痕的較為“科學(xué)”的非法取證行為，就能夠讓規(guī)則精心設(shè)計的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)及制裁措施淪為空條款。這迫使必須反思我們對“排除規(guī)則”目的的傳統(tǒng)認(rèn)識。其實在規(guī)則發(fā)源地美國，通過一系列的實踐與研究發(fā)現(xiàn)，“規(guī)則”的目的及效果也不是“排除非法供述”。如“為了衡量該規(guī)則的有效性，已經(jīng)有幾項實證研究，包括PERRIN教授的研究。研究的結(jié)果表明，該規(guī)則的有效性最多可以說是無法得出結(jié)論，而有的研究表明其實際上是失敗的”②。美國司法實踐中，真正排除的案例十分有限，“被告人提出排除證據(jù)的90％的被否決。”③對于規(guī)則根基理論目的，在1974年的CALANDRA判例中，聯(lián)邦最高法院指出，“排除規(guī)則的目的……是為了震懾將來的警察非法行為……總之，排除規(guī)則是一項由法院創(chuàng)制的救濟(jì)方法，目的在于通過其震懾效果總體上保證第四修正案權(quán)利，而不是被侵犯權(quán)利人的個人憲法權(quán)利。”④由此可見，筆者認(rèn)為，無論“排除規(guī)則”的發(fā)源地美國還是從我國實踐來看，規(guī)則“排除非法供述”的效果都很難實現(xiàn)，規(guī)則設(shè)計的目的在于通過證明責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的明確，“震懾”偵查人員嚴(yán)格依法取證，潛在“震懾”才是規(guī)則的根本價值所在。

作者：王愛平許佳單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院上海市人民檢察院