略論專利權的刑法保護范文
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(一)專利制度與專利權
專利制度萌芽于13世紀的英國，當時的英國皇家對新近的發明或者新引進英國的技術授予在一定時期內的壟斷權，以特許令的方式獎勵在技術上有創新并為社會帶來利益的人們。到了15世紀，地中海沿岸的貿易交往日趨發達，為了能夠吸引掌握先進技術的人才，很多國家開始著手建立保護新技術的法律制度。1474年威尼斯城邦共和國元老院頒布了世界上第一部專利法，雖然該法律文字不多，但已經勾勒出了現代專利法的輪廓。到了16世紀至17世紀，工業革命席卷歐洲，英國在1624年頒布了《壟斷法案》，該法案被認為是世界上第一部具有現代意義的專利法。隨后，美國在憲法中確立了保護專利技術的原則，并于1790年頒布了專利法，法國在1791年頒布了專利法。俄國在1812年，西班牙在1826年，德國在1877年相繼頒布了專利法。專利制度的歷史沿革伴隨著生產發展和科技的進步，從某種意義上說，專利制度的誕生和專利法的誕生是人類社會法律制度選擇的必然結果。專利制度導致專利權的產生，專利等知識產權的本質特征在于其客體的非物質性。從法哲學的角度分析，非物質性決定了知識產品一旦脫離了生產者的保密控制范圍，從理論上說，任何人都有可能通過學習而占有它，此時，專利權人便不能以傳統的對物的支配的方式獲得財產收益，洛克所說的財產權勞動論也就不再適用。這種情形恰好是在魯索、康德財產權社會契約理論的解釋范圍內，因為“同一個事物，對于前者，可以理解為對事物的占有;對于后者，則可以理解為對同一對象的純粹法律的占有。”專利權恰恰就是這樣一種權利，它一旦公開后人人都可以占有的客觀情況對于專利權人來說，是充滿危險的。因而迫切需要一種社會機制能夠保護這種無形財產并控制其復制和傳播。這種機制就是建立在社會公認基礎之上的國家及其法律。于是，專利法通過確認專利發明人的勞動，賦予了其在一定時期內對于發明創造的獨占實施與利用等權利，從而激勵專利發明人不斷研究和開發新技術，進而增進全社會的福利。由于專利權大多涉及以自然科學為基礎的科技發明創造，因此很多人夸大了其自然科學的屬性。事實上，專利權作為一種以營利為目的的壟斷實施權，其本質就是一種財產權。《TRIPS協議》也在其序言部分強調:承認知識產權是私權。從我國《專利法》第11條、第12條的規定可以看出，專利權對于專利權人的意義在于，專利權人通過壟斷實施專利技術而獲得使用費，這是典型的經濟利益的體現，無疑是財產權的體現。專利權的內容大致可以概括為以下幾項:一是專利權人享有實施其專利技術的獨占實施權;二是專利權人有禁止他人實施其專利技術的權利;三是專利權人有處分其專利的權利。可以說，三項權利都是專利權財產權屬性的不同實現形式。而獨占實施權是專利權人最核心的權利，因為對技術的壟斷實施和由此產生的專利權限、專利轉讓權等才真正發揮了專利權的財產性功能。
(二)專利權刑法保護的法理依據和現實依據
刑法的目的是保護法益，預防犯罪。如果不對犯罪行為加以規制，那么勢必導致某種法律保護的社會關系遭到破壞，進而影響社會穩定。專利權由一國的專利制度審批并予以確認，相關的專利法通過設定權利和義務的方式平衡專利權人與其他社會主體之間的利益分配和負擔，從而使得專利權人和其他社會主體的自我利益也得以實現。然而，權利的實現需要義務主體為或不為一定行為來保證，這就必須以國家強制力為后盾。為了維護專利權人與其他社會主體之間的利益平衡，國家會啟動一整套包括刑法在內的規則機制來協調這種關系。專利權刑法保護需考慮適當性。刑法是公法，其所關注的對象是社會的公共福利，比如說國家安全、經濟制度、社會經濟秩序和公共秩序等等;或者是與每一個公民切身利益息息相關的問題，比如公民的人身權、民主自由權、財產權等等。當一種法律制度本身沒有從根本上受到威脅，或者用其他法律制度本身的制裁手段就足以保證其正常運行時，就不存在國家應用刑罰的空間，這也是刑法謙抑性的體現。因此，從這一層面說，刑法的廣泛性和保障性為專利權的刑事保護提供了可能;同時也必須注意到刑罰權的動用必須是在運用其他法律手段不能保護某種權益，不得不動用刑事法律的時候。也就是說，某些涉及專利權的違法行為盡管有社會危害性，而且可能很大，但基于罪刑法定的刑法原則，也不能視為犯罪。就我國現行專利制度來看，針對通常涉及專利侵權的違法行為，國家主要是通過提供民事救濟和行政救濟的方式維護專利領域的秩序，以保護專利權人的合法權益。2000年至今，我國法院受理專利案件數量增長近三倍，專利法也做出了多次修正，經濟和社會的發展對專利權的保護提出了更高的要求。然而，與專利法的不斷修改相比，我國相應的刑事立法卻依舊沒有改變，涉及專利權的違法犯罪行為日益增加，使得司法實踐遭遇法律滯后的瓶頸，為改變這種現狀，完善專利權的刑事法律保護就具有重要的現實意義。專利權的刑法保護是國際通行的做法。隨著世界貿易組織成立而生效《TRRIPS協議》強調了專利權的刑事保護。該協議第61條明確規定要對侵犯知識產權行為予以刑事制裁。根據《TRIPS協議》的規定，專利權很自然的就成為了刑事保護的對象。由于《TRIPS協議》成員國的國內立法不得低于該協議的保護水平，而我國又是該協議的締約國之一，有必要用刑法對專利權進行保護。既可以減少因專利問題引起的國際貿易摩擦，也有利于保護我國的發明創造。
二、國內外專利權刑法保護的現狀
(一)國際上專利權刑法保護的主要做法
1．各國(地區)專利刑法立法模式比較。各國(地區)的專利權刑法保護主要采取三種模式:一是附屬刑法即專利法保護模式。例如，英國、美國、日本、德國、我國臺灣地區等。其中尤以臺灣地區《專利法》對于專利犯罪的規定最為全面、詳盡;二是刑法典保護模式。如我國大陸、羅馬尼亞及巴西等國;三是結合型立法模式，是指在對侵犯知識產權行為定罪量刑的同時，尊重刑法典的權威性，兼顧犯罪的自身特征，結合刑法典和知識產權法規對犯罪進行處罰。
2．各國關于專利犯罪立法的罪名設置。從以上各國對專利犯罪的立法情況看，英美法系國家對直接侵犯他人專利權的行為沒有予以刑事制裁。英國刑法在維護專利制度方面的立法傾向和中國有相近之處，“偽造專利記錄的行為”、“擅用專利局名義的行為”“冒充專利的行為”等罪狀描述都側重于懲罰欺騙公眾的行為。美國也是如此，以刑事制裁手段懲處的不僅有假冒的行為，還有冒充專利的行為、冒充已申請專利的行為、偽造專利特許證和故意印刷或運輸偽造的專利特許證的行為。盡管后三種行為在中國不以犯罪論，但是其立法本意和中國相同，都是側重懲罰破壞專利管理制度的違法犯罪行為，而對專利侵權的行為不以刑法論處。較英美法系而言，大陸法系各國對于專利權的保護范圍要大一些。比如德國就對非法實施他人專利的行為用刑罰手段加以制裁，其《專利法》第49條規定，凡在法定許可情況外，未經專利權人許可而使用其發明者，即可構成非法使用他人專利罪。犯本罪的，應當判處罰金或一年以下監禁。
(二)我國專利權刑事保護的困境
一直以來，我國專利權的刑事保護問題既迫切又難解。說其迫切是因為隨著我國經濟的發展，科技水平不斷提高，每年的專利申請數量和審批數量都爆炸似的增長，隨之而來的專利糾紛和專利侵權案件也不斷激增，迫切需要完善相關方面的法律法規以鼓勵發明創造，刺激經濟發展。說其難解是因為我國專利制度建立較晚，而且以法律移植為主要特征，科技和社會的飛速發展以及專利制度的特殊性使得立法者在不同利益面前難以衡量取舍。也正是因為這些原因，使得專利權的刑事保護立法投鼠忌器。
1．經濟、科技高速發展與刑法典穩定性間的矛盾。我國當代專利制度建立只有不到30年的時間。30年間，我國經濟社會發生了翻天覆地的變化，科技進步也日新月異，專利授權數量的激增使專利糾紛、專利侵權案件的數量也大幅增加，為此我國順應時代潮流于2008年底對專利法進行了第三次修改，旨在加強對于專利權的保護。然而，我國刑法關于專利權的刑事立法則沒有相應的改變，因為在一國法律體系中占據重要地位的刑法必須保持其穩定性，但這也正是其局限性所在。因為“法律作為規范，其內容是抽象的、概括的、定型的，制定出之后有一定的穩定性。法律不能頻繁變動，更不能朝令夕改，否則就會失去其權威性和確定性。但是，它要處理的現實社會生活則是具體的、形形色色的、易變的。因而，不可能有天衣無縫、預先包容全部社會生活事實的法典。這就使得法律不可能不存在規則真空和一定的不適應性。”也正是因為法律這種對穩定性的要求使專利權刑法保護在快速發展的科學技術面前顯得滯后。
2．刑法保護客體的爭議。在我國學界，對于犯罪客體的理解可謂仁者見仁、智者見智。但是所有學說的共同點在于都將犯罪客體歸結為一種特定的社會關系，某種行為之所以構成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社會關系，而且侵犯的社會關系越重要，其對社會的危害性就越大。刑法之于專利權的保護問題，說到底也就歸結為涉及專利權的違法行為侵害了怎樣的社會關系，侵害的程度有多深。筆者認為，將專利權作為本罪的犯罪客體加以研究是造成學術爭議的根本原因，有必要將專利制度與專利權分別加以考慮，才能避免類似的爭議，使相關刑事立法不斷完善。這是因為專利法是我國專利制度的核心，專利權人的各項權利都來自于專利法的確認。如果一味地將專利權的內涵擴大并與專利制度交叉保護就會導致其刑罰保護客體的混亂。
3．刑法體系完整性的顧慮。我國針對專利違法犯罪的刑事立法模式，可以看成是刑法典加附屬刑法的模式。假冒專利罪置于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下的“侵犯知識產權罪”一節中。罪名所在的章節體現了假冒專利罪所侵犯的法益———社會主義市場經濟秩序，具體來說，就是假冒專利的行為侵犯了國家有關專利管理的制度。此時若增加專利侵權犯罪罪名的話，應當置于何處呢?因為專利權是一種財產權、一種私權利，專利侵權罪照理應當置于刑法分則第五章“侵犯財產罪”下面，但將該罪脫離“侵犯知識產權罪”獨立列項似乎有破壞刑法體系之嫌，也不妥當。因此有學者認為時機成熟時應當制定一部獨立的《知識產權法典》。但是這一設想的可行性本身就值得探討，而且結合目前我國的情況看，即使有必要制定《知識產權法典》，恐怕也要相當長的時間才能成行，我們只能在已有的法律體系中不斷完善。
4．國際壓力與國內產業保護。專利權是有國界的，一直以來，知識產權制度都被用來推進其國家自身的經濟利益。以美國為例，在1790年至1836年間，作為技術的凈進口國，美國僅僅將專利權授予其本國居民和公民。即使到了1836年允許外國人申請專利，對外國人的專利收費仍然是對美國公民收費標準的10倍(如果是英國人則再多出2/3)。只是在1861年之后，外國申請人在美國才被無歧視的對待。然而在現在的國際環境和國際法框架下，發展中國家已經沒有采取這種策略來謀求自身發展的余地了。我國之所以對專利實施權進行弱保護的原因也是基于這樣一種考慮:雖然改革開放30年來我國科技水平有了長足的進步，某些技術也達到了世界先進水平，但與發達國家相比，總體仍落后許多，倘若將專利侵權行為納入刑事法律保護，必然會增加我國各個生產部門成本的提高，不利于經濟的發展。由此導致的結果是發達國家頻頻指責我國不注重知識產權的保護，并通過貿易制裁的方式相威脅。在20世紀90年代初期和中期，中國知識產權立法的國際化進程，主要受到中美雙方沖突的影響。1992年1月、1995年3月和1996年6月，中美之間達成三個諒解備忘錄。其中，前一個諒解備忘錄，主要涉及知識產權保護標準，其形成表明中國接受了美國的要價，基本上按照美國標準來修改本國法律;后兩個則主要涉及知識產權法的實施，相關備忘錄主要是針對侵權與保護而達成的協議。在中國加入世界貿易組織前后，中國知識產權立法走向國際化的動因則來自《知識產權協議》的要求。中國接受包括知識產權保護在內的國際貿易新規則，按照國際通行的標準提供知識產權保護，是有著自身的利益考慮的:(1)烏拉圭回合談判實現了發展中國家的某些利益訴求(如規定減讓關稅的寬限期、取消市場配額限制等)，因此發展中國家接受《知識產權協議》，不是完全的讓步而是有償的交換;(2)知識產權保護不僅是一種國際經貿秩序，而且也是新興的工業化國家自身發展的需要。中國正是在這種歷史背景下，接受《知識產權協議》并加入世界貿易組織。
三、加強專利權刑法保護的建議
長期以來，我國對于專利權人的獨占實施權的保護一直是通過民事手段或行政手段，這種對于專利權人的弱保護基于這樣一種理論:從直接意義上講，專利所涉及的發明、實用新型、外觀設計等權利，是一種純粹的個人權利，與社會公共利益無關。只有作為民事糾紛，依民事程序或行政程序處理。但是筆者認為，此種對于專利侵權行為非罪化的理論依據建立在英美法系未對專利侵權行為犯罪化的基礎之上，且過分夸大了專利標記對于消費者的作用。盡管從英美法系專利立法的法條字面看，兩國確實未對侵犯他人專利的行為規定刑事責任，但是并不意味著其對于侵犯專利行為的放縱。這與英美法系的立法體例、法律淵源和具體國情有著分不開的關系，應當探究其法條字面后的深層含義。綜合考慮國內外專利保護現狀及我國經濟社會發展需求，筆者認為加強專利權刑法保護勢在必行。就此，有以下幾個方面的建議:
(一)采取結合型立法模式
結合型立法模式就是在刑法典對專利犯罪作出原則規定的同時，輔之以專利法等附屬刑法對專利犯罪構成特征的填充和具體闡釋。專利侵權犯罪本質是一種行政犯，其入罪標準是根據專利法及其實施細則來確定的。因為涉及專利權的行政、經濟法律也是由立法機關制定的，立法機關就有權對原有法律進行修改、補充或創制新的罪名，這與全國人大常委會通過刑法修正案或單行刑法沒有越權一樣，并不違背罪行法定的原則。還可以保持刑法典的穩定性。
(二)將罪名設置清晰化
可將假冒專利罪修改為假冒專利標記罪。這一修改就可以明確假冒專利罪的犯罪客體是違反了國家的專利行政管理制度，這與我國刑法關于假冒專利罪的立法價值取向更加吻合。同時，也把假冒他人專利和冒充專利行為的危害本質體現出來，即以假冒的專利標記欺騙公眾，侵害了我國專利行政管理制度，造成一定的社會危害。此外，罪名設置的清晰化有利于司法實踐，在不改變定罪量刑的標準下使得犯罪客觀方面容易把握。
(三)明確專利侵權犯罪
其罪狀可以采用空白罪狀的立法模式，例如可以把專利侵權的犯罪行為規定為:違反我國專利法有關規定，未經專利權人許可，非法實施其專利情節嚴重的，以專利侵權罪論處。使用空白罪狀的好處在于兩點:一是我國刑法中本來就有大量的空白罪狀，有關法律、法規的規定往往內容較多，而為了保證刑法條文的相對簡練，不便對其特征作出具體表述;第二，空白罪狀所包含的其他法律、法規對社會發展變化的反應較快，從而可以使刑法在保持相對穩定的基礎上適應飛快發展的社會的需要。這一點和專利法發展變化較快的特性比較符合。在入罪標準的適用上，筆者建議參考德國或日本的做法，在司法實踐中結合具體案例，將專利侵權行為細分為對發明、實用新型或外觀設計的侵犯，而不是一概以侵犯專利權籠統定罪。比如可以加大對發明專利的保護，而對侵犯外觀設計的行為可以不用刑法規制。
(四)刑罰的適用應以財產刑為主
由于專利侵權的違法犯罪行為，其目的基本是未來獲得經濟利益，貪利性是這類犯罪的本質特征。專利侵權違法犯罪行為是典型的行政犯，從犯罪主體的身份看，尤以商人居多，因此，以罰金為主的財產刑就能對這類人有極大的震懾作用。當然，對于某些嚴重的專利侵權行為也應規定輕微的短期自由刑，這在某種程度上也是刑事法律對于民事救濟的一種保障。
本文作者：管志琦、田建林單位：中華人民共和國國務院辦公廳、河北省人民檢察院