權(quán)利失效原則在合同解除權(quán)的適用范文

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合同解除權(quán)作為形成權(quán)的一種，解除權(quán)人得依其單方的意思表示，產(chǎn)生消滅合同關(guān)系的法律后果。我國《合同法》第93條至第97條規(guī)定了合同解除權(quán)的類型、消滅、行使和效力，但對法律未規(guī)定、當(dāng)事人之間亦未約定解除權(quán)行使期限，未經(jīng)催告情形下，解除權(quán)是否應(yīng)受除斥期間的限制；解除權(quán)能否放棄，除明示放棄外，以沉默或者默示方式放棄解除權(quán)應(yīng)如何認(rèn)定等問題均未涉及，我國民事立法中未規(guī)定權(quán)利失效原則，審判實務(wù)中處理不一，有對相關(guān)法律問題進(jìn)行深入分析的必要。

一、關(guān)于合同解除權(quán)的一個案例分析樣本

（一）基本案情2012年11月16日，大豐區(qū)政府以掛牌方式出讓案涉地塊。顧明、汪有恒競拍獲得案涉出讓土地使用權(quán)，并于2012年12月18日與大豐區(qū)政府簽訂出讓合同。出讓合同約定，顧明、汪有恒需繳納土地出讓金15143.2萬元，大豐區(qū)政府則應(yīng)在2013年6月30日前交付業(yè)經(jīng)“三通一平”的凈地，其中第32條對違約責(zé)任作了明確約定：“受讓人按本合同約定支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的，出讓人必須按照本合同約定按時交付出讓土地。由于出讓人未按時提供出讓土地而致使受讓人本合同項下宗地占有延期的，每延期一日，出讓人應(yīng)當(dāng)按受讓人已經(jīng)支付的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的0.5‰向受讓人給付違約金，土地使用年限自實際支付之日起算。出讓人延期交付土地超過60日，經(jīng)受讓人催交后仍不能交付土地的，受讓人有權(quán)解除合同，出讓人應(yīng)雙倍返還定金，并退還已經(jīng)支付的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的其余部分，受讓人并可請求出讓人賠償損失”。出讓合同簽訂后，顧明、汪有恒為開發(fā)案涉項目設(shè)立瑞豪公司，并于2013年3月7日，由顧明、汪有恒、瑞豪公司與大豐區(qū)國土局簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定將顧明、汪有恒在出讓合同項下的權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)給瑞豪公司。瑞豪公司于2013年2月1日已依約支付全部土地出讓金15143.2萬元，但大豐區(qū)政府未在規(guī)定期限內(nèi)交付符合約定的土地。2013年12月5日、12月24日，經(jīng)大豐區(qū)發(fā)改委核準(zhǔn)批復(fù)，瑞豪公司將案涉地塊分為一期、二期開發(fā)，并于2014年4月17日領(lǐng)取了分割后的一、二期《國有土地使用權(quán)證》。瑞豪公司對案涉項目一期工程進(jìn)行了施工建設(shè)，截止起訴之日，一期工程售樓部主體工程施工完畢。瑞豪公司于2013年8月8日、2014年3月20日、4月22日、10月31日，多次向大豐區(qū)政府發(fā)函催交土地，無果。瑞豪公司于2014年11月7日書面通知解除出讓合同和補(bǔ)充協(xié)議，大豐區(qū)政府于次日收到解除通知書。瑞豪公司于2014年11月18日起訴，請求：1.確認(rèn)出讓合同和補(bǔ)充協(xié)議已被解除；2.判令大豐區(qū)政府、大豐區(qū)國土局返還土地出讓金15143.2萬元及法定孳息（其中5000萬元從2012年12月13日起算，10143.2萬元從2013年2月1日起算，均按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算至實際返還之日止）；3.判令大豐區(qū)政府、大豐區(qū)國土局按出讓合同約定支付違約金（以15143.2萬元為基數(shù)，按照每日0.5‰的標(biāo)準(zhǔn)，從2013年6月30日起計算至土地出讓金實際返還之日止），并承擔(dān)3028.64萬元的定金責(zé)任；4.判令大豐區(qū)政府、大豐區(qū)國土局賠償實際損失中超出上述違約金的損失。該案經(jīng)江蘇省高級人民法院審理后，作出（2014）蘇民初字第00035號民事判決，支持瑞豪公司的部分訴訟請求。顧明、汪有恒、瑞豪公司和大豐區(qū)政府均不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院作出（2016）最高法民終822號民事調(diào)解書，調(diào)解結(jié)案。

（二）裁判理由概述法院生效調(diào)解書認(rèn)為，大豐區(qū)政府超過合同約定期限并經(jīng)催告后未能履行交付案涉土地的義務(wù)，瑞豪公司根據(jù)出讓合同第32條約定以及合同法第94條規(guī)定，享有合同解除權(quán)。合同解除權(quán)的行使將導(dǎo)致既存合同關(guān)系廢止，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)影響甚巨。以解除權(quán)人默示的行為推定其放棄解除權(quán)的，應(yīng)嚴(yán)格把握—即解除條件成就后，解除權(quán)人未行使解除權(quán)，而是催告?zhèn)鶆?wù)人繼續(xù)履行，并對債務(wù)人依據(jù)合同約定適當(dāng)、完全地履行交付義務(wù)的行為予以受領(lǐng)的，才構(gòu)成對解除權(quán)的放棄。本案中，瑞豪公司雖實施了將土地使用權(quán)證分割登記在其名下并進(jìn)行了相關(guān)施工設(shè)計及建造售樓處等行為，但仍不能認(rèn)定為大豐區(qū)政府對其交付義務(wù)的適當(dāng)、全面履行，故一審判決確認(rèn)案涉出讓合同解除正確，瑞豪公司基于出讓合同解除的有關(guān)訴訟請求應(yīng)予以支持。

二、合同性質(zhì)界定與合同解除權(quán)的法律適用

本案系建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，素有民事合同、行政協(xié)議之爭。持民事合同觀點者認(rèn)為，物權(quán)法用益物權(quán)編專章規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)，第138條進(jìn)一步規(guī)定“采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同”，已從基本法層面明確了建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性；《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《民事案件案由規(guī)定》中亦將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛確定為民事案件，已形成較為穩(wěn)定的審判實踐傳統(tǒng)。持行政合同觀點者認(rèn)為，國有土地使用權(quán)出讓性質(zhì)上屬于行政特許，國有土地使用權(quán)出讓合同中，國有土地管理部門根據(jù)法律的授權(quán)代表國家行使土地管理者職責(zé)，本身并非出讓土地的所有人，出讓土地的目的是為了合理開發(fā)和有效管理土地資源，而非為了追求經(jīng)濟(jì)利益。國有土地的國有性、公益性決定了土地管理部門不能像普通民事主體那樣以追求利潤最大化為目的，更不享有完全的契約自由，在締約方式的選擇、締約對象的選擇、出讓價格的確定、土地的收回還是調(diào)解方式運用等方面，都要受依法行政等原則的限制，經(jīng)受嚴(yán)格的合法性審查。尤其是國有土地使用權(quán)出讓合同中，國有土地管理部門享有完全不同于民事主體的單方變更甚至收回土地的權(quán)力，即行政優(yōu)益權(quán)，目的在于行使國家對土地的管理權(quán)。目前，湖南、江蘇、山東、廣東等省出臺的地方規(guī)章明確規(guī)定國有土地使用權(quán)出讓合同屬行政協(xié)議，浙江全省已將國有土地使用權(quán)出讓合同作為行政協(xié)議審理，效果良好。〔1〕建設(shè)用地使用權(quán)兼具用益物權(quán)和行政特許雙重屬性，作為出讓合同一方當(dāng)事人的國有土地管理部門具有行政管理者和國家所有權(quán)代表人的雙重身份，應(yīng)由公法、私法共同調(diào)整。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”第15條第2款規(guī)定：“原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。”案涉出讓合同雖可定性為具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議，但在合同解除事宜上仍須適用合同法等民事法律規(guī)范予以調(diào)整。即合同法規(guī)定的約定解除和法定解除兩種解除合同的情形在建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中均得適用，不因行政協(xié)議的性質(zhì)界定而排除約定解除權(quán)，法定解除權(quán)亦不僅限于行政機(jī)關(guān)基于法定的單方行政行為而實施的單方解除行為，相對人亦得依據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定享有。還應(yīng)注意的是，本案中瑞豪公司既根據(jù)出讓合同第32條享有約定解除權(quán)，亦根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定享有法定解除權(quán)，兩種類型的解除權(quán)均指向大豐區(qū)政府遲延交付土地、經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行這一違約狀態(tài)，涉及約定解除權(quán)和法定解除權(quán)競合時如何選擇適用的問題。當(dāng)事人之間存在約定解除權(quán)的情形下，是否還可以行使合同法規(guī)定的法定解除權(quán)，有觀點認(rèn)為，根據(jù)意思自治原則的要求，當(dāng)事人的約定處于優(yōu)先地位；亦有觀點認(rèn)為，意思自治原則亦應(yīng)受公序良俗原則等強(qiáng)制性規(guī)定的限制，法定解除權(quán)大于約定解除權(quán)，在任何時候均得適用。我們認(rèn)為，約定解除權(quán)未涵蓋全部解除條件時，法定解除權(quán)在約定解除權(quán)未涵蓋領(lǐng)域，仍有適用余地，這是法律行為調(diào)整模式和法定調(diào)整模式相互銜接配合的當(dāng)然要求，也是法定解除制度目的的表現(xiàn)。〔2〕約定解除權(quán)和法定解除權(quán)違約狀態(tài)指向相同、解除條件一致時，當(dāng)事人可依其自由意志選擇行使。

三、權(quán)利失效原則在合同解除權(quán)中的適用

合同解除權(quán)賦予權(quán)利人單方形成之力，為保護(hù)相對人，并維護(hù)合同法律關(guān)系的明確與安定，其行使應(yīng)受限制。

（一）權(quán)利失效原則的引入必要—法律無規(guī)定、當(dāng)事人未約定亦未催告時的解除權(quán)行使限制我國民法上，未像為請求權(quán)行使期間設(shè)定訴訟時效制度那樣，為形成權(quán)的行使設(shè)定統(tǒng)一的期限。《合同法》中關(guān)于除斥期間的規(guī)定，大致可分為三類：一是明確規(guī)定除斥期間，如《合同法》第47條規(guī)定的法定人的追認(rèn)權(quán)、第48條規(guī)定的被人的追認(rèn)權(quán)的行使期限均為相對人催告后一個月；第五十五條規(guī)定的撤銷權(quán)的行使期限是撤銷權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年。二是當(dāng)事人之間可約定行使期限，或者經(jīng)對方催告后的合理期限，如《合同法》第95條的規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”三是未設(shè)定除斥期間或催告的規(guī)定，權(quán)利人可隨時行使，如《合同法》第268條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”上述規(guī)定，除在 “合理期限”的界定上存在困難外，對法律無規(guī)定、當(dāng)事人未約定亦未催告情形下解除權(quán)是否受除斥期間的限制、應(yīng)如何設(shè)定限制等問題，亦存在法律漏洞。如何填補(bǔ)？司法實踐中存在以下觀點：一是解除權(quán)的行使或者存續(xù)受制于返還給付、違約責(zé)任的時效期間，即返還給付、違約責(zé)任已經(jīng)罹于時效的情況下，解除權(quán)歸于消滅或者不得行使；二是類推適用《最高人民法院關(guān)于適用審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款〔3〕的規(guī)定，將解除權(quán)的除斥期間設(shè)定為一年；三是類推適用《合同法》第55條的規(guī)定，將解除權(quán)的除斥期間設(shè)定為知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年。但上述觀點存在以下問題：第一，前述觀點的一個邏輯前提是，所有的形成權(quán)都要受到除斥期間的限制。但事實并非如此。前已述及，定作人的合同解除權(quán)可隨時行使，無需催告，共有物的分割請求權(quán)，亦不受除斥期間限制；再如明知標(biāo)的物有瑕疵，卻繼續(xù)使用，即喪失其解除權(quán)和減價權(quán)，此為權(quán)利失效，而非罹于除斥期間消滅。〔4〕第二，類推適用在本質(zhì)上是以類比推理為邏輯基礎(chǔ)的法律適用過程，不問案件具體情況，超越法律規(guī)定文義范圍徑直類推適用，有損法律的權(quán)威性、確定性和可預(yù)見性。第三，除斥期間經(jīng)過，解除權(quán)即告消滅。在法律無規(guī)定、當(dāng)事人未約定的情形下，為解除權(quán)的行使一概設(shè)定某一固定期限，尤其在約定解除權(quán)場合，有違私法自治精神。基于上述分析，可以認(rèn)為，在法律無規(guī)定，當(dāng)事人未約定亦未催告的情形下，除斥期間無適用于合同解除權(quán)的余地。但并不意味著解除權(quán)人對合同解除權(quán)的行使不受任何限制。形成權(quán)如不罹于時效，且并非任何形成權(quán)均受除斥期間之規(guī)范，為適應(yīng)交易上之需要，另外創(chuàng)設(shè)權(quán)利失效之理論，確有必要。〔5〕故，此種情形下的合同解除權(quán)還應(yīng)接受權(quán)利失效原則的檢視，對是否構(gòu)成權(quán)利行使之濫用進(jìn)行考察。

（二）權(quán)利失效原則的實證分析權(quán)利失效規(guī)則是由德國學(xué)說與判例基于誠信原則發(fā)展出的一項禁止權(quán)利濫用制度。〔6〕日本、瑞士及我國臺灣地區(qū)均有繼受。該項原則既為判例所創(chuàng)設(shè)，基于案例的實證分析則顯得尤為必要和重要。德文中Verwirkung一詞，有譯為“失權(quán)”者，認(rèn)為僅僅因為時間屆滿或者僅僅有自相矛盾的行為，不構(gòu)成濫用權(quán)利，須權(quán)利人的不作為給人產(chǎn)生了“將來也不再行使此項權(quán)利”的印象以及對方應(yīng)受到特別保護(hù)〔7〕，始構(gòu)成失權(quán)；有譯為“權(quán)利的失效”者，認(rèn)為如果權(quán)利人長期不主張或行使自己的權(quán)利，特別是當(dāng)權(quán)利人對于有關(guān)的財產(chǎn)安排或?qū)δ撤N他本來可以用來保護(hù)自己不受損害的措施置之不理時，使權(quán)利的對方合理地認(rèn)為權(quán)利人不再行使他的權(quán)利時，這種權(quán)利就可能失效。〔8〕權(quán)利失效理論以誠實信用原則為其基礎(chǔ)，對包括請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)等在內(nèi)的一切權(quán)利，均有適用余地，是在訴訟失效、除斥期間以外限制權(quán)利行使的一種獨立制度。1.德國、日本和我國臺灣地區(qū)的案例分析權(quán)利失效的思想在德國發(fā)達(dá)最早，在民法上的案例較多。例如依德國最高法院之見解，買受人于發(fā)現(xiàn)買賣標(biāo)的物之瑕疵后，仍繼續(xù)為標(biāo)的物之使用者，即喪失其解除契約或請求減少價金之權(quán)利（BGH LMNr.2 §467）。又承租人為租賃物之修繕后，數(shù)年間支付租金從未保留者，就其修繕費用不得再為主張（RGZ 144，89）。〔9〕日本最高裁判所亦有判例承認(rèn)權(quán)利失效理論，其第二小法庭1955年12月16日判決謂：“有解除權(quán)者，長期不行使，致相對人有相當(dāng)理由信賴該權(quán)利已不再行使者，其后之行使，有可認(rèn)為違反信義誠實原則之特別事由情形者，該解除權(quán)不得再為行使，本裁判所著有判例（1955年11月22日第三小法庭判決）。在本件，解除權(quán)4年零1個月余之期間不行使，依原審認(rèn)定之一切事實關(guān)系，相對人雖信賴上訴人X不行使解除權(quán)之正當(dāng)事由，但尚未有特別理由得認(rèn)為解除權(quán)之行使，違背信義誠實”。〔10〕我國臺灣地區(qū)在1972年臺上字第2400號判決中，有關(guān)于權(quán)利失效原則的論述，該案中土地出租人明知承租人之轉(zhuǎn)租行為無效，本得請求收回土地，但長期沉默，未為主張，且每隔6年仍與承租人換訂租約一次，裁判認(rèn)為“似此行為，顯已引起上訴人之正當(dāng)信任，以為被上訴人當(dāng)不欲使其履行義務(wù)，而今忽貫徹其請求權(quán)之行使，致令上訴人陷于窘境，其有違誠實信用原則，尤為明顯”。2.我國大陸司法實踐中的權(quán)利失效原則我國民法中尚無關(guān)于權(quán)利失效原則的條文化表述，權(quán)利失效原則的適用僅在合同解除權(quán)的相關(guān)案例中有所體現(xiàn)。較為典型的有山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，該案生效判決裁判要旨認(rèn)為：“合同解除權(quán)作為一種形成權(quán)，在不具約定或者法定除斥期間時，相對人有正當(dāng)理由信賴解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)時，則根據(jù)禁止濫用權(quán)利原則，不得再行使解除權(quán)。”〔11〕另有國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司與盈達(dá)電子商務(wù)軟件系統(tǒng)（上海）有限公司買賣合同糾紛案，該案生效判決裁判要旨認(rèn)為：“享有解除權(quán)的一方在解除權(quán)成立后，又要求相對方繼續(xù)履行的，應(yīng)視為其已經(jīng)以自己的行為放棄解除權(quán)，解除權(quán)消滅。”〔12〕此外，相關(guān)案例多將合同解除權(quán)失效案件中合同解除權(quán)人的相關(guān)行為認(rèn)定為合同解除權(quán)的放棄，并存在同案不同判現(xiàn)象。〔13〕3.基于實證的比較分析基于前述案例，可以看出，與德國、日本等權(quán)利失效原則發(fā)展較為成熟的國家和地區(qū)相比，我國大陸司法實踐中關(guān)于權(quán)利失效原則的適用，存在以下問題：第一，與權(quán)利失效原則以誠實信用原則為基礎(chǔ)，廣泛適用于公法、私法及訴訟法等領(lǐng)域，適用于請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)等一切權(quán)利類型不同，我國大陸司法實踐中權(quán)利失效原則的適用范圍相對狹窄，多局限于合同解除權(quán)場合。第二，對權(quán)利失效原則的適用要件把握上失之過寬，如前述山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案裁判要旨所論，相對人有正當(dāng)理由信賴解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)時，即不得再行使解除權(quán)；而前述日本最高裁判所1956年99號判決書中所稱，除相對人有相當(dāng)理由信賴該權(quán)利已不再行使外，尚須權(quán)利人之后再行使權(quán)利存在違反信義誠實原則的特別事由情形，始產(chǎn)生不得再行使該解除權(quán)的法律后果。第三，在權(quán)利失效與權(quán)利拋棄，尤其權(quán)利的默示放棄之間存在混淆。如前述國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司與盈達(dá)電子商務(wù)軟件系統(tǒng)（上海）有限公司買賣合同糾紛案裁判要旨所論：“享有解除權(quán)的一方在解除權(quán)成立后，又要求相對方繼續(xù)履行的，應(yīng)視為其已經(jīng)以自己的行為放棄解除權(quán)”〔14〕。事實上，權(quán)利失效與權(quán)利拋棄多所不同，權(quán)利失效基于誠信原則，權(quán)利人是否有所認(rèn)識在所不問，而權(quán)利拋棄則是一種法律行為，須基于權(quán)利人的意思表示，拋棄的認(rèn)定須以權(quán)利人知悉其權(quán)利并認(rèn)識到沉默將構(gòu)成拋棄為要件，權(quán)利人的不作為能否認(rèn)定為一種默示的放棄，應(yīng)斟酌情況，探求當(dāng)事人的真實意思表示。第四，與權(quán)利失效原則是基于學(xué)說和判例而創(chuàng)設(shè)、發(fā)展相比，在我國大陸尚未就權(quán)利失效原則形成較為穩(wěn)定的司法實踐，自由裁量權(quán)的運用欠缺學(xué)說支撐和法理基礎(chǔ)，多賴于法官的個人認(rèn)識，不利于形成統(tǒng)一的裁判尺度。

（三）權(quán)利失效原則適用要件的從嚴(yán)認(rèn)定權(quán)利本得自由行使，權(quán)利失效作為一種特殊例外的救濟(jì)方法，其要件須從嚴(yán)認(rèn)定，以避免軟化權(quán)利效能，使債務(wù)人履行義務(wù)之道德趨于松懈。根據(jù)德國判例、學(xué)說的權(quán)威觀點，權(quán)利失效原則的適用要件有四：一是權(quán)利人在一段時間內(nèi)能主張而未主張其權(quán)利，二是義務(wù)人得從權(quán)利人的行為中依據(jù)客觀情形確信其不欲再行使其權(quán)利，三是義務(wù)人事實上根據(jù)權(quán)利將不會被行使而調(diào)整了自己的行為，四是權(quán)利人嗣后再提出行使權(quán)利的主張與誠實信用原則不符。〔16〕本文擬結(jié)合權(quán)利失效原則在審判實踐中的適用難點，就上述要件中的重點問題予以分析研判：1.權(quán)利不行使。即須權(quán)利人有能行使而未行使權(quán)利的不作為權(quán)利不行使，至少可表現(xiàn)為兩種情況：一是純粹的不作為，如沉默。通常情況下，沉默沒有任何法律意義，但當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外，如《合同法》第47條、第48條規(guī)定：相對人可以催告（法定）人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)，（法定）人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，即為沉默持續(xù)一定時間后產(chǎn)生結(jié)束某種效力未定狀態(tài)的法律后果。還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，對權(quán)利失效的前提條件要有“嚴(yán)格的要求”，如果債權(quán)人一直沒有對債務(wù)人進(jìn)行催告，或者對債務(wù)人未提起訴訟，是因為出于為債務(wù)人考慮，是出于“照顧”的意思，或者就是為了自己方便，則債權(quán)人不因此而承擔(dān)不利于自己的后果。〔17〕二是權(quán)利人有前后相互矛盾的行為。在合同解除權(quán)場合，是指權(quán)利人嗣后存在與解除權(quán)的行使相矛盾的行為。有觀點認(rèn)為，在約定解除權(quán)條件成就的情況下要求義務(wù)人繼續(xù)履行合同，即構(gòu)成權(quán)利人自相矛盾的行為。〔18〕但基于從嚴(yán)認(rèn)定的立場出發(fā)，僅有權(quán)利人要求義務(wù)人繼續(xù)履行合同的行為，尚不足以構(gòu)成權(quán)利失效原則下與合同解除權(quán)行使相矛盾的行為，還需義務(wù)人基于此種要求進(jìn)行了適當(dāng)、全面的給付，并由權(quán)利人進(jìn)行了受領(lǐng)。2.相對方的“確信”相對方的確信，是權(quán)利失效原則中的決定性要件。如拉倫茨教授指出：“在權(quán)利失效的問題上具有決定意義的不是時間的經(jīng)過，也不僅僅是權(quán)利人的不作為，而是權(quán)利人的不作為或積極的行為所引起的義務(wù)人或形成權(quán)的對方對權(quán)利人的信賴，也即相信權(quán)利人不再行使自己的權(quán)利。”〔19〕從證據(jù)規(guī)則的角度來看，是否達(dá)到此種“確信”，應(yīng)由相對方負(fù)有舉證證明責(zé)任，并由法官依據(jù)一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。尤其是，不同于一般民事訴訟法中的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，法官在適用權(quán)利失效原則進(jìn)行個案認(rèn)定時的內(nèi)心確信，必須是完全確信相對方已經(jīng)形成“確信”，〔20〕不得再隨意擴(kuò)大其彈性。3.權(quán)利人再行使權(quán)利將有違誠實信用原則此為權(quán)利失效原則的最終要件。雖有權(quán)利不行使?fàn)顟B(tài)，并致相對人產(chǎn)生了權(quán)利人不再行使其權(quán)利的信賴，但權(quán)利人再為行使權(quán)利并不違反誠實信用原則的，仍不構(gòu)成權(quán)利失效。對此，德國民法上使用了“信賴投資”〔21〕的表達(dá)，即相對方基于此種信賴已經(jīng)從事了某種行為，依據(jù)誠實信用原則，權(quán)利人嗣后再為行使將導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡，使相對方難以承受而應(yīng)受失權(quán)制度的特別保護(hù)。日本判例中雖承認(rèn)權(quán)利失效原則，但鮮有適用，其原因即在于這一要件的欠缺。〔22〕其在判斷上的終極性，可見一斑。前述三者呈遞進(jìn)關(guān)系，在權(quán)利失效原則的適用中，可逐一檢視：無權(quán)利不行使?fàn)顟B(tài)，則無產(chǎn)生權(quán)利失效的事實基礎(chǔ)；相對方未產(chǎn)生確信，則無對其特別保護(hù)的必要；權(quán)利人嗣后再為行使權(quán)利符合誠實信用原則的，仍無適用權(quán)利失效制度的余地。

四、對案涉合同解除權(quán)是否消滅的三種檢視路徑

本案中，瑞豪公司基于出讓合同第32條約定和合同法第94條享有的合同解除權(quán)雖屬形成權(quán)之一種，但因《合同法》中尚未規(guī)定解除權(quán)的除斥期間，當(dāng)事人之間未約定解除權(quán)的行使期限，大豐區(qū)政府在合同解除條件成就后未就是否行使解除權(quán)向瑞豪公司進(jìn)行過催告，故瑞豪公司的合同解除權(quán)無適用除斥期間之余地，不徑直因除斥期間經(jīng)過而歸于消滅。瑞豪公司基于合同約定和法律規(guī)定享有的合同解除權(quán)是否已歸于消滅，可分別就下列三種路徑予以檢視：1.解除權(quán)人放棄解除權(quán)權(quán)利放棄的意思表示除可采用明示的方法以外，也可采用“推定行為”方式。合同解除權(quán)是在符合法定或者約定條件時，賦予合同一方當(dāng)事人的形成權(quán)，其行使將導(dǎo)致既存合同關(guān)系廢止，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)會產(chǎn)生巨大影響，故其放棄須經(jīng)解除權(quán)人明示，除法律有明確規(guī)定或者當(dāng)事人有明確約定外，不得僅以單純的沉默推定解除權(quán)人放棄解除權(quán)。同樣地，以解除權(quán)人默示的行為推定其放棄解除權(quán)的，也應(yīng)嚴(yán)格加以把握，解除條件成就后，解除權(quán)人未行使解除權(quán)，而是催告?zhèn)鶆?wù)人繼續(xù)履行，并對債務(wù)人依據(jù)合同約定全面履行給付義務(wù)的行為予以受領(lǐng)的，才構(gòu)成對解除權(quán)的放棄。本案中，瑞豪公司在合同解除條件成就后，雖實施了將土地使用權(quán)證分割登記在名下并進(jìn)行了相關(guān)施工設(shè)計及建造售樓處等行為，但此種行為并未變更出讓合同中關(guān)于大豐區(qū)政府負(fù)有交付“三通一平”凈地義務(wù)的約定，亦未改變大豐區(qū)政府未能依約交付凈地、持續(xù)違約的狀態(tài)，更不能認(rèn)定大豐區(qū)政府因此已對其交付凈地義務(wù)進(jìn)行了全面履行，故一審判決認(rèn)定瑞豪公司的上述行為不構(gòu)成合同解除權(quán)的默示放棄，出讓合同因瑞豪公司行使解除權(quán)而解除，正確。二審中雙方當(dāng)事人對出讓合同于瑞豪公司解除合同通知到達(dá)大豐區(qū)政府時解除均表示認(rèn)可，生效調(diào)解書予以確認(rèn)，并無不當(dāng)。此外，解除權(quán)，尤其約定解除權(quán)的法理基礎(chǔ)當(dāng)屬意思自治無疑〔23〕。動輒以默示行為推定放棄解除權(quán)，亦存在以自由裁量權(quán)損害當(dāng)事人意思自治的危險。2.債務(wù)人已依債之本旨提出給付在解除條件雖已成就，但在解除權(quán)人行使解除權(quán)之前，債務(wù)人已依債之本旨提出給付的，基于鼓勵交易的考量，解除權(quán)人不得再為行使解除權(quán)。需要注意的是，因關(guān)涉解除權(quán)的消滅，此處仍須就“依債之本旨提出給付”予以嚴(yán)格把握。如我國臺灣地區(qū)相關(guān)判決認(rèn)為，約定解除權(quán)不因債務(wù)人為給付或給付之提出而當(dāng)然消滅，其消滅與否，應(yīng)依解除權(quán)成立之契約之內(nèi)容及趣旨論斷。〔24〕又如日本亦有判例認(rèn)為，在遲延履行場合，解除權(quán)尚未行使前，債務(wù)人依債之本旨為給付之提出時，須就遲延之賠償須一并提出，解除權(quán)始?xì)w于消滅。〔25〕就本案而言，瑞豪公司簽訂出讓合同取得案涉土地的目的系為進(jìn)行房地產(chǎn)項目開發(fā)建設(shè)，大豐區(qū)政府經(jīng)多次催告仍未及時搬遷案涉土地上設(shè)施、未能依約交付“三通一平”凈地，導(dǎo)致瑞豪公司合同目的未能實現(xiàn)，故瑞豪公司雖有實施土地分割登記、分期開發(fā)等行為，但不能據(jù)此認(rèn)定大豐區(qū)政府已依債的本旨提出了給付，瑞豪公司的合同解除權(quán)并未消滅。3.權(quán)利失效原則本案中，瑞豪公司雖于2014年4月17日分別領(lǐng)取了分割后的一、二期《國有土地使用權(quán)證》，5月13日領(lǐng)取《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、7月1日領(lǐng)取《建設(shè)工程施工許可證》，但同時于2014年3月20日、4月22日先后向大豐區(qū)政府發(fā)函，要求對何時交付凈地作出答復(fù)，并稱如果2014年6月底前不能交付土地，瑞豪公司將退回土地，并于7月21日發(fā)函要求解除雙方所簽合同。由此可見，瑞豪公司的合同解除權(quán)并未處于權(quán)利不行使?fàn)顟B(tài)，瑞豪公司實施的分期登記、分期開發(fā)，可視為其在大豐區(qū)政府持續(xù)違約狀態(tài)下的減損行為。尤其是，“不存在這樣一項一般的法律原則：權(quán)利主體對其開始堅持的權(quán)利立場，即使后來發(fā)現(xiàn)了其中的錯誤，也必須堅持到底而不改變初衷。對自相矛盾行為不合法這句話不能賦予其這么廣泛的意義。”〔26〕大豐區(qū)政府經(jīng)多次催告，亦無形成瑞豪公司不再行使解除權(quán)的確信的事實基礎(chǔ)。瑞豪公司在出讓合同簽訂后于2013年2月1日即交付全部土地出讓金1.51432億元，大豐區(qū)政府經(jīng)多次催告仍未能依約交付“三通一平”的凈地，致瑞豪公司開發(fā)建設(shè)案涉項目的合同目的落空，嗣后瑞豪公司于2014年11月8日以書面通知方式解除合同，并未產(chǎn)生違反誠實信用原則、導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的后果，瑞豪公司享有的解除權(quán)不符合權(quán)利失效原則的適用要件，不因此而消滅。依前述分析可知，基于權(quán)利拋棄、債務(wù)人依債之本旨提出交付以及權(quán)利失效原則三種分析路徑，均不能得出瑞豪公司解除權(quán)已消滅的結(jié)論。事實上，三種路徑殊途同歸，判斷的焦點在于權(quán)利人是否受領(lǐng)了義務(wù)人依據(jù)債之本旨提出的給付，如就默示的權(quán)利拋棄而言，須權(quán)利人對義務(wù)人全面適當(dāng)?shù)穆男羞M(jìn)行了受領(lǐng)，始能由此推定受領(lǐng)行為構(gòu)成拋棄權(quán)利的默示；就權(quán)利失效而言，須權(quán)利人對義務(wù)人全面適當(dāng)?shù)穆男羞M(jìn)行了受領(lǐng)，始構(gòu)成與行使解除權(quán)相互矛盾的權(quán)利不行使?fàn)顟B(tài)。至于其中涉及的誠實信用和利益衡量，則屬基于個案進(jìn)行自由裁量的范疇。

作者：劉牧晗