完善法制移植的措施范文
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一、法制移植的特征
從法律移植的概念來看，其與醫(yī)學(xué)上的自體移植和異體移植的形式類似，因此其必然具有雙重性。對(duì)于聯(lián)邦或是邦聯(lián)制的國家來說，除了一統(tǒng)一的聯(lián)邦憲法和法律之外，其各個(gè)州或成員國為了使本區(qū)域的發(fā)展能夠更快還有其獨(dú)特的憲法及法律，當(dāng)然也有將其他州或是成員國的法律進(jìn)行移植的現(xiàn)象，比如說歐洲共同體法律體系，其是結(jié)合各成員國的法律制度及國際慣例，在經(jīng)過比較、采納及融合之后而形成了歐洲共同體法律體系，從醫(yī)學(xué)角度來講，其就是自體移植的結(jié)果。其次，因法律移植是指不同法律之間的融合，其必然具有互動(dòng)性。而且隨著世界全球化的發(fā)展，現(xiàn)法律移植已不受地理及交通的影響了。再次，進(jìn)行法律移植時(shí)，其不只是將法律本身進(jìn)行了移植，在法律之內(nèi)其實(shí)包含了其他國家的文化，因此在進(jìn)行法律移植時(shí)必然會(huì)存在文化移植，這就是法律移植的關(guān)聯(lián)性。最后，由于法律移植是指將其他國家或是地區(qū)的法律規(guī)則或是制度移植到本國或是地區(qū)中來，將需要通過鑒別認(rèn)同，進(jìn)行調(diào)適和整合之后，對(duì)于適用于本國或是本地區(qū)的法律，采取引進(jìn)、吸收、采納、攝取及同化的方法將其移植，使其成為本國法律體系當(dāng)中的有機(jī)組成部分并為本國服務(wù)。從這方面來看，法律移植是需要一定方法及技巧的，而不能將其他國家或地區(qū)的法律直接照搬過過來。另外，從文字層面上來看，法律移植是有一定過程的，其首先是將法律“移”到本國，然后經(jīng)過融合之后才能將其“植”入本國的法律當(dāng)中，使其成為本國法律的有機(jī)組成部分而為本國服務(wù)。
二、我國進(jìn)行法制移植所存在的問題
隨著世界格局的改變，我國近代以來也進(jìn)行了法律移植，其中有三次移植的規(guī)模較大，其主要是清末修律、民國時(shí)期的法制建設(shè)以及社會(huì)主義法制建設(shè)。在我國法制近代化時(shí)期，雖然在過去還沒有法律移植這么一詞，但是我國的每一次立法都采取了法律移植的方式。通過對(duì)我國不同時(shí)期法律進(jìn)行總結(jié)和分析之后就可知道，由地受到歷史發(fā)展的影響，我國在采取法律移植方式進(jìn)行立法時(shí)大多部是參照英國、美國及德國等西方國家的法律制度，而對(duì)于韓國或是新加坡等臨近我國的國家法律制度借鑒得更少。但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國與國之間的交流必然會(huì)越來越頻繁，而且范圍也會(huì)不斷擴(kuò)大，然而我國在研究法制移植方向卻存在著嚴(yán)重的局限性，同時(shí)也沒有一定的前瞻性。我國進(jìn)行法律移植所出現(xiàn)的問題主要是體現(xiàn)在進(jìn)行法律移植過程中以及植入后，即“移”與“植”兩方面的問題。
（一）法律移植中“移”的問題
在進(jìn)行法律移植過程中，在“移”方面所出現(xiàn)的問題主要有以下幾方面：第一，對(duì)于理論的移植比較落后。我國在進(jìn)行法律移植時(shí)很多時(shí)候出現(xiàn)只移植制度而不研究理論的現(xiàn)象。比如說刑法，相對(duì)于其他法律來說，刑法的修改是最多的，在二十年間，對(duì)于刑法的修改已有數(shù)次，總體來說，其主要對(duì)“罪刑法定”、“無罪推定”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)”三方面對(duì)其進(jìn)行修改。我們都知道，這三方面的內(nèi)容在西方各個(gè)國家的刑法典中都占有舉足輕重的地位。在進(jìn)行修改之前，由于受到前蘇聯(lián)法學(xué)理論的影響，我國很多學(xué)者都認(rèn)為“無罪推定”是西方資產(chǎn)階級(jí)的產(chǎn)物，其必然不適應(yīng)社會(huì)主義的發(fā)展，因此將其全盤否定，從而得我國出現(xiàn)了很多冤假錯(cuò)案，雖然通過后期的研究，我國在修改刑法時(shí)也將“無罪推定”加入了刑事訴訟法當(dāng)中，但是在修改之前冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威性及尊嚴(yán)性，而這些是由于我國缺乏對(duì)于理論的移植而導(dǎo)致的。第二，法律移植思想僵硬。一直以來，我國法學(xué)理論界都提倡注重法律移植，也不斷宣揚(yáng)法律移植的必要性及重要性，但是在真正實(shí)施法律移植時(shí)卻總是受到中國式思想的限制，覺得進(jìn)行法律移植“宜粗不宜細(xì)”，即使要移植也只能進(jìn)行大體的改變而不能將每一小條法律進(jìn)行改變。在這種思想的引導(dǎo)下，我們所進(jìn)行移植的法律都因?yàn)闆]有進(jìn)行合理的認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致很難執(zhí)行。第三，法律移植觀念保守。大體上，我國對(duì)于法律移植的必要性給予了肯定，對(duì)于法律制度的移植也能保持兼收并蓄的態(tài)度，但是不同人對(duì)于法律移植的態(tài)度卻有很大的不同，有些學(xué)者認(rèn)為我國的法律移植應(yīng)“全西化”，然而有的學(xué)者卻堅(jiān)持“保守主義”。后來經(jīng)過實(shí)踐人們認(rèn)識(shí)到法律移植進(jìn)行“全西化”缺乏一定的合理性而不被學(xué)界所接受。但是“保守主義”卻仍有其地位。“保守主義”以蘇國教授為代表，其認(rèn)為西方的法律框架并不適應(yīng)我國國情，因此法律移植是不太可能的。但是隨著經(jīng)濟(jì)的全球化及一體化，現(xiàn)“保守主義”的觀念也并不符合我國國情，保持本土資源是最重要的，但是也不可缺乏法律移植的必要性及重要性。
（二）法律移植中“植”的問題
法律移植并不是說將制度直接進(jìn)行嫁接就可以，其最重要的是進(jìn)行移植后的效果。法律的實(shí)施是法律的最目的，只有當(dāng)進(jìn)行移植后的法律能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用，法律移植才會(huì)有價(jià)值。比如說《破產(chǎn)法》，從法理方面來看，其本身是不存在多大的問題的，但是將其移植入我國經(jīng)濟(jì)體制當(dāng)中去之后就產(chǎn)生了很大的矛盾，導(dǎo)致《破產(chǎn)法》的實(shí)施難以實(shí)現(xiàn)。再比如說《破產(chǎn)法》當(dāng)中有一條是規(guī)定要對(duì)構(gòu)成犯罪行為依法進(jìn)行刑事責(zé)任的追究，而且法律當(dāng)中也有列出具體的違法犯罪行為，但是在我國劃法當(dāng)中卻沒有與之相對(duì)應(yīng)的罪名、刑種、法定刑導(dǎo)致刑事責(zé)任的追究難以執(zhí)行，而使得《破產(chǎn)法》在我國無用武之處。這些都是法律移植中“植”入后出現(xiàn)“水土不服”的情況。另外，法律的實(shí)施要正確、有效就需要有與之相應(yīng)的法律職業(yè)者。一條法律制度在進(jìn)行移植之后，若沒有相應(yīng)的法律職業(yè)者來將其實(shí)施，那么其就猶如沒有了藥劑師的處方一樣，最終還是無法實(shí)現(xiàn)法律移植的價(jià)值。法國的法學(xué)家曾經(jīng)根據(jù)其法律制度為埃塞俄比亞制訂了相關(guān)法律且得到實(shí)施，但是由于當(dāng)?shù)氐姆陕殬I(yè)者不了解這些法律而使得其并未得到很好的實(shí)施效果。從這方面來說，其實(shí)我國并不缺少優(yōu)秀的法律職業(yè)者，但重點(diǎn)是很多法律職業(yè)者對(duì)于所移植的法律并不能很好的理解，也不明白其實(shí)踐方法，從而大大減弱了法律移植的實(shí)施效果。
鄧小平同志曾說過：“中國的事情要按照中國的情況來辦，要依靠中國人自己的力量來辦。”因此，針對(duì)于我國進(jìn)行法律移植所出現(xiàn)的問題，我們要特別注意根據(jù)本國實(shí)際國情來進(jìn)行，第一，要將所移植的法律進(jìn)行本土化；第二，要將本土資源進(jìn)行法治化。
（一）將所移植的法律進(jìn)行本土化
法律文化的發(fā)展是隨著法律根基的不同而不同的，但法律存在的根本是其本土化。法律的本土化是指若想要讓所移植的法律發(fā)揮其內(nèi)在的價(jià)值就需要將其與本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化及風(fēng)俗習(xí)慣等進(jìn)行結(jié)合，使其成為本國文化的一部分，這樣人們才會(huì)去接受并遵守，從而體現(xiàn)法律移植的價(jià)值。而中國法治現(xiàn)代化的本土化就是指將所移植的法律結(jié)合中國的具體國情進(jìn)行適當(dāng)?shù)母淖兌蛊淠軌虮粐怂邮懿⒂行?shí)施。因此進(jìn)行法律移植時(shí)要注意保持兼收并蓄的態(tài)度，根據(jù)我國國情來合理選擇所要移植的法律并對(duì)其進(jìn)行本土化使其能夠在我國發(fā)揮作用。
（二）將本土資源進(jìn)行法治化
社會(huì)發(fā)展的全球化告訴我們，若要融入社會(huì)就必須將本土資源進(jìn)行法治化，本土資源要法治化必然少不了對(duì)其他國家經(jīng)驗(yàn)及文化的借鑒，而這個(gè)借鑒不是照搬的過程，其是一種吸收、融合并進(jìn)行創(chuàng)新的過程。進(jìn)行法律移植不能認(rèn)為我國法律是沒有用處的，因?yàn)樵陂L期的發(fā)展當(dāng)中，我國法律也是實(shí)現(xiàn)國家發(fā)展的重要部分，而且就算進(jìn)行法律移植，我國傳統(tǒng)法律的慣性也還是存在的，其仍能影響我國社會(huì)生活，因此首先要肯定傳統(tǒng)法律的存在及其所發(fā)揮的作用，否則法律的移植將不可能最終實(shí)現(xiàn)，就算其能實(shí)現(xiàn)移植，其實(shí)施也會(huì)舉步維艱。另外還要注意提高移植技術(shù)，在移植法律制度時(shí)還要同時(shí)移植相關(guān)理論知識(shí)，這樣所移植的法律才能夠更完善。
四、結(jié)語
在進(jìn)行法律移植時(shí)，我國因本土問題及其他研究方面的問題而導(dǎo)致出現(xiàn)了法律移植的“全西化”，這不僅不利于我國法理學(xué)的發(fā)展，而且其所移植過來的法律因未根據(jù)我國實(shí)際國情來進(jìn)行而使得其無效化。但是隨著社會(huì)的全球化發(fā)展，法律移植又是不可避免的，因此在進(jìn)行法律的移植時(shí)要注意在進(jìn)行法律的移植時(shí)堅(jiān)持從我國實(shí)際國情出發(fā)，將有利于我國發(fā)展的法律進(jìn)行移植，同時(shí)還要注意將本土的法理學(xué)進(jìn)行適當(dāng)?shù)母淖儯砸浦策^來的法律及本土法理學(xué)相融合，打破因中西文化的對(duì)立而帶來的困難，使得我國最終成擁有一套適合我國國情、具有我國特色的法理學(xué)。
作者：王璐鑫張玥凡張紅英單位：河北師范大學(xué)河北美術(shù)學(xué)院河北省唐山市住房公積金管理中心