形式訴訟中嚴(yán)格證明法則的表述范文

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摘要:

嚴(yán)格證明法則之確立與貫徹是當(dāng)前刑事訴訟改革的一個重點。但是，當(dāng)前對嚴(yán)格證明法則存在諸多誤解，而嚴(yán)格證明法則之中國化也面臨著諸多困難。可以將查證屬實作為嚴(yán)格證明法則的中國化表述，并對刑事訴訟法中有關(guān)條款進(jìn)行合理解釋，以此來實現(xiàn)嚴(yán)格證明法則之中國化。

關(guān)鍵詞:

嚴(yán)格證明;查證屬實;刑事訴訟;證據(jù)能力;中國化

引言

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)中提出了“推進(jìn)嚴(yán)格司法”“全面貫徹證據(jù)裁判”的改革目標(biāo)。全面貫徹證據(jù)裁判之關(guān)鍵，在于證據(jù)能力問題①，與證據(jù)能力密切相關(guān)的一個概念是嚴(yán)格證明法則。至于嚴(yán)格證明法則與證據(jù)能力之間到底存在怎樣的密切關(guān)系，學(xué)界主要有兩種見解:第一種見解將嚴(yán)格證明法則視為具備證據(jù)能力之證據(jù)成為自由心證基礎(chǔ)的前置條件，換言之，證據(jù)能力是證據(jù)得以接受嚴(yán)格證明法則考驗的法律資格;第二種見解將嚴(yán)格證明法則視為證據(jù)能力的要件之一，經(jīng)受嚴(yán)格證明法則考驗并查證屬實的證據(jù)才得具備證據(jù)能力，因此證據(jù)能力是證據(jù)得以成為自由心證基礎(chǔ)的法律資格。②臺灣學(xué)者林鈺雄教授指出，前一見解在邏輯上存在巨大瑕疵，即顛倒了證據(jù)能力與嚴(yán)格證明法則之關(guān)系，而后一見解才是值得提倡的正當(dāng)理論。［1］478－479的確，既然認(rèn)為證據(jù)只有經(jīng)過嚴(yán)格證明法則考驗才有資格成為自由心證之基礎(chǔ)，就實在沒有理由將嚴(yán)格證明法則之適用排除于證據(jù)能力范疇之外。嚴(yán)格證明法則對于現(xiàn)代刑事司法之重要意義毋庸置疑。③但是，作為“舶來品”，嚴(yán)格證明法則在我國大陸地區(qū)于理論層面始終沒有真正得到確立與貫徹。本來，如果將嚴(yán)格證明法則視為證據(jù)能力的要件之一，那么，當(dāng)下以全面貫徹證據(jù)裁判為目標(biāo)的刑事司法改革恰好就是我國確立與貫徹嚴(yán)格證明法則的契機(jī)。然而，我國大陸地區(qū)學(xué)界對于證據(jù)能力之理解，大多遵循了林鈺雄教授所批判之陳舊理論，即認(rèn)為證據(jù)能力乃證據(jù)適用嚴(yán)格證明法則之法律資格。④由此導(dǎo)致的結(jié)果是大陸地區(qū)的主流見解往往片面地將證據(jù)能力視作證據(jù)排除問題⑤，而很少在證據(jù)能力之下系統(tǒng)討論嚴(yán)格證明法則。本文之立意就是為了避免錯失當(dāng)下這個實現(xiàn)嚴(yán)格證明法則中國化的良好契機(jī)而作一呼吁。為此，本文首先厘清嚴(yán)格證明法則之概念，澄清當(dāng)前大陸學(xué)界對于嚴(yán)格證明法則的幾種誤解，然后分析嚴(yán)格證明法則中國化所面臨的主要困難，之后提出將查證屬實作為嚴(yán)格證明法則中國化表述的主張，以此進(jìn)一步探討嚴(yán)格證明法則中國化在理論和實踐層面的未來圖景。

一、嚴(yán)格證明法則的含義

(一)一個主題:證據(jù)能力

在刑事訴訟中確立和貫徹嚴(yán)格證明法則的唯一主題，就是證據(jù)能力。只有經(jīng)受住嚴(yán)格證明法則考驗之證據(jù)，才能具備證據(jù)能力。當(dāng)然，嚴(yán)格證明法則之適用，僅僅是證據(jù)能力的要件之一。如果證據(jù)觸犯了證據(jù)使用禁止規(guī)則，那么即便經(jīng)過嚴(yán)格證明而查證屬實，也不可能具備證據(jù)能力。［1］476林鈺雄教授將嚴(yán)格證明法則視作證據(jù)能力之積極要件，所謂積極者，是指在證據(jù)經(jīng)受住嚴(yán)格證明法則考驗時對其加以肯定性的評價。這種肯定性評價可以稱為“認(rèn)證”。相比之下，作為消極要件的證據(jù)使用禁止則強(qiáng)調(diào)一旦證據(jù)觸犯使用禁止規(guī)則，就對其加以否定性評價。這種否定性評價可以稱為“排除”。［1］475－476只要承認(rèn)嚴(yán)格證明法則是證據(jù)能力積極要件，就能意識到證據(jù)能力絕不僅僅是許多學(xué)者片面理解的證據(jù)排除問題，而必然也必須包含證據(jù)認(rèn)證問題。目前，理論界主流意見將嚴(yán)格證明法則置于證據(jù)能力之外，又往往主張嚴(yán)格證明法則是對事實裁判者自由心證的限制條件。這就導(dǎo)致嚴(yán)格證明法則處于證據(jù)裁判與自由心證之間的“三不管”地帶:一方面，大家在構(gòu)建證據(jù)能力體系時片面關(guān)注證據(jù)排除規(guī)則或證據(jù)禁止規(guī)則之構(gòu)建，而不關(guān)注證據(jù)認(rèn)證規(guī)則之構(gòu)建;另一方面，在討論自由心證時往往以其主要涉及主觀確信為由，甚少去明確嚴(yán)格證明到底基于何種意圖、透過何種方式、采以何種力度對自由心證進(jìn)行了限制。于是，原本應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)形式理性的嚴(yán)格證明法則，在我國大陸地區(qū)理論和實踐中就變得面目極為模糊。⑥

(二)兩重規(guī)制:證據(jù)方法與調(diào)查程序

嚴(yán)格證明法則之嚴(yán)格性，體現(xiàn)于對事實認(rèn)定的兩重規(guī)制:其一是對證據(jù)方法的嚴(yán)格規(guī)制;其二是對調(diào)查程序的嚴(yán)格規(guī)制。“審判程序中關(guān)于犯罪事實的調(diào)查與證明，須在法律規(guī)定所準(zhǔn)許的證據(jù)方法范圍之內(nèi)，并且以法律規(guī)定的調(diào)查證據(jù)程序踐行之，兩者同時具備時才是經(jīng)過合法調(diào)查的證據(jù)，才能夠取得證據(jù)能力。”［1］478－479證據(jù)方法是大陸法系對于證據(jù)的一種理解，對其之把握須結(jié)合另一概念，即證據(jù)資料。所謂證據(jù)資料，是指“所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關(guān)的資訊內(nèi)容或素材，其來源可能是任何一種相關(guān)的人、地、物”［1］479－480。與此相對，“證據(jù)方法是調(diào)查證據(jù)資料并證明待證事實的手段”［1］479－480。一方面，證據(jù)資料必須透過特定的方法才能呈現(xiàn);另一方面，并不是任何一種證據(jù)方法都是合法的證據(jù)方法。所謂合法的證據(jù)方法，在德國指被告、證人、鑒定人、勘驗及文書證件［2］;在我國臺灣地區(qū)指人證、文書、鑒定人、勘驗、被告。［1］480必須合乎法定的證據(jù)方法要求，屬于嚴(yán)格證明法則的第一重規(guī)制。“在嚴(yán)格證明法則之下，法定的證據(jù)方法，還必須經(jīng)過法定的調(diào)查程序之后，證據(jù)才能取得證據(jù)能力。”［1］481所謂法定的調(diào)查程序，包括針對各個證據(jù)方法的特別程序要求和通用于全部證據(jù)方法之共通程序要求。特別程序要求，如臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”要求人證須經(jīng)具結(jié)程序并接受詰問，對于文書則原則上禁止朗讀而要求遵循直接審理原則。［1］481－482共通程序的要求，則主要是直接、言詞、公開審理原則的內(nèi)容，尤其是其中的直接審理原則，強(qiáng)調(diào)“唯有經(jīng)過法院直接審理，即‘出于審判庭’的證據(jù)，才有證據(jù)能力;并且，除非有合乎例外之情形，直接審理原則禁止法院轉(zhuǎn)換證據(jù)方法而使用‘證據(jù)的替代品’，亦即原則上禁止以派生的、間接的證據(jù)方法來替代原始的、直接的證據(jù)方法”［1］482。必須合乎法定的證據(jù)調(diào)查程序，屬于嚴(yán)格證明法則的第二重規(guī)制。對證據(jù)作證據(jù)資料和證據(jù)方法的區(qū)分，是把握嚴(yán)格證明法則兩重規(guī)制的關(guān)鍵。然而，“我國大陸訴訟法學(xué)界長期使用證據(jù)概念，而且將其作顯在的、靜態(tài)的理解，而不使用證據(jù)資料與證據(jù)方法這一組概念，導(dǎo)致了對證據(jù)理解的單一性和簡單化，忽略了證據(jù)涵義的多重性、證據(jù)形態(tài)的多樣性、證據(jù)的動態(tài)性及證據(jù)與舉證的不可分性”［3］5。如此一來，大陸地區(qū)傳統(tǒng)的證據(jù)法理論也就很難周全、妥當(dāng)?shù)仃U明嚴(yán)格證明法則的兩重規(guī)制。這一點，堪稱大陸地區(qū)對嚴(yán)格證明法則長期存在誤解的根源，也是實現(xiàn)嚴(yán)格證明法則中國化的難點。

(三)嚴(yán)格證明與自由證明

與嚴(yán)格證明相對應(yīng)，大陸法系還存在所謂自由證明，即“對于探知證據(jù)資料所使用的證據(jù)方法及其調(diào)查證據(jù)程序并不特別設(shè)限，因而法院就調(diào)查證據(jù)的方法與程序，享有較為充分的選擇自由，原則上可以使用所有的證據(jù)資料來證明”［1］484－485。自由證明的適用受到兩方面限制，一方面其僅適用于審判程序之外其他程序，另一方面則僅適用于審判程序中程序爭點之證明。“不過，僅須自由證明之事項，法院亦得慎重其事而以嚴(yán)格證明程序來證明，反之，應(yīng)經(jīng)嚴(yán)格證明之事項，則不得僅經(jīng)自由證明程序。”［1］485刑事訴訟中同時存在嚴(yán)格證明與自由證明，是部分學(xué)者不承認(rèn)嚴(yán)格證明法則為證據(jù)能力要件的主要理由。⑦然而，僅因為部分程序、部分事項可以適用自由證明，就否定嚴(yán)格證明之證據(jù)能力要件地位，其實是缺乏說服力的。因為嚴(yán)格證明限制的是據(jù)以定罪量刑之證據(jù)的法律資格，相比之下，自由證明不過適用于作為枝節(jié)問題的程序爭點和無涉實體審判的個別程序。所以，就實體爭點之證明而言，據(jù)以定案之證據(jù)必須經(jīng)過嚴(yán)格證明法則之考驗，是無可爭議的基本要求。而且應(yīng)當(dāng)注意到，即使適用自由證明，也依然有認(rèn)證問題，只不過事實裁判者于認(rèn)證中擁有了更多的裁量權(quán)限，而受到了更小的法律限制。有學(xué)者認(rèn)為，自由證明“不必使用具有證據(jù)能力的證據(jù)”［4］，實屬誤解。

二、嚴(yán)格證明法則

中國化的難題嚴(yán)格證明法則屬于舶來概念，其在我國的確立與貫徹，面臨方方面面的困難。

(一)語義約定困難

語義約定困難是嚴(yán)格證明法則中國化的首要難題。所謂語義約定，是指“語言的意義基于語言共同體在長期交往過程中形成的約定之上……在使用某門語言時，語言共同體的集體意向以‘約定’的形式出現(xiàn)，這些約定控制著該語言的實際使用”［5］。像嚴(yán)格證明法則這樣的法律概念與制度要引入中國，難免面臨由語義約定帶來的困難。一方面，嚴(yán)格證明法則以證據(jù)資料和證據(jù)方法的區(qū)分為基礎(chǔ)，但是我國傳統(tǒng)證據(jù)理論上沒有這組概念，雖然有學(xué)者呼吁引入這組概念⑧，但是這種呼吁并沒有得到學(xué)界的廣泛響應(yīng)。結(jié)果，學(xué)者們往往繞開證據(jù)資料與證據(jù)方法而對嚴(yán)格證明展開“望文生義”的闡釋，難免導(dǎo)致對嚴(yán)格證明法則的諸多誤解。另一方面，對于實務(wù)工作者而言，他們往往只能通過國內(nèi)學(xué)者的論述間接地了解嚴(yán)格證明法則，因此也就更難理解所謂證據(jù)資料與證據(jù)方法的區(qū)分，更無從知曉嚴(yán)格證明法則對證據(jù)方法和調(diào)查程序之雙重規(guī)制到底何意。如果不能克服語義約定困難，嚴(yán)格證明法則就不可能在我國真正得到確立和貫徹。而克服語義約定困難的一條可行思路，是對一些已經(jīng)約定俗成的傳統(tǒng)理論范疇進(jìn)行“舊瓶裝新酒”式的改造，使得舶來理論得到本土化的闡釋，因而能夠更好地為本土學(xué)者和實務(wù)工作者所接納。

(二)規(guī)范基礎(chǔ)不明

我國刑事訴訟法、最高法解釋、最高檢規(guī)則都沒有明文提及“嚴(yán)格證明”，這就導(dǎo)致嚴(yán)格證明法則在我國缺乏明確的規(guī)范基礎(chǔ)。我國刑事訴訟向來強(qiáng)調(diào)“以法律為準(zhǔn)繩”，對于實務(wù)工作者而言，如果嚴(yán)格證明法則缺乏明確的規(guī)范依據(jù)，就無法對其加以把握、適用和遵循。我國要確立和貫徹嚴(yán)格證明法則，就必須解決其規(guī)范基礎(chǔ)問題，否則嚴(yán)格證明法則就難免被束縛于理論研究的“高閣”之中，而無法成為實在的制度與實踐。規(guī)范基礎(chǔ)之明確，大體存在兩種思路:一種是立法論的立場，即將規(guī)范基礎(chǔ)不明視作立法漏洞，因此主張通過直接修改法律，明確將嚴(yán)格證明法則寫入刑事訴訟法典;另一種是解釋論的立場，即考慮對現(xiàn)有的刑事訴訟法規(guī)范進(jìn)行解釋，賦予特定條款以“嚴(yán)格證明法則”之意義。張明楷教授在比較刑法解釋論與立法論的利弊時指出，我國刑法學(xué)界以往的基本研究傾向是批判立法，因此導(dǎo)致立法論和解釋論的混同。這種取向偏離了刑法學(xué)的研究方向與目標(biāo)，而且存在多種不當(dāng)。［6］張明楷教授進(jìn)而指出:“所謂的刑法缺陷，大體上都是解釋者解釋出來的，而不是刑法本身就存在的……不要以為，只有批判法條才有利于完善成文刑法，事實上，解釋刑法本身也同樣甚至更有利于完善成文刑法。……換言之，刑法學(xué)的重心是解釋論，而不是立法論。”［6］這一論見對刑事訴訟法學(xué)研究同樣具有指導(dǎo)意義。在嚴(yán)格證明法則的規(guī)范基礎(chǔ)問題上，學(xué)者們的主要精力應(yīng)放在對刑事訴訟法既有規(guī)范的有效解釋上，而不應(yīng)簡單寄望于未來的修法。

(三)誤解叢生

妨礙嚴(yán)格證明法則中國化的第三個難題是當(dāng)前對嚴(yán)格證明法則存在著太多的誤解，缺乏足夠的共識。前文已指出，對于嚴(yán)格證明法則是否是證據(jù)能力要件，嚴(yán)格證明法則何以存在雙重規(guī)制，以及嚴(yán)格證明與自由證明的關(guān)系，許多學(xué)者都存在不同程度的誤解。當(dāng)前，我國刑事司法改革提出要“推進(jìn)嚴(yán)格司法”“全面貫徹證據(jù)裁判”，正是消除誤解、凝聚共識，確立和貫徹嚴(yán)格證明法則的大好契機(jī)。林鈺雄教授回顧嚴(yán)格證明法則在臺灣地區(qū)的發(fā)展時指出，嚴(yán)格證明法則在臺灣地區(qū)司法實務(wù)中也曾備受漠視與誤解。而嚴(yán)格證明法則得以逐步確立，實為學(xué)者在理論上的耕耘與大法官會議、最高法院篤志改革的合力成果。［1］485為了把握好當(dāng)前的改革形勢，大陸地區(qū)學(xué)者應(yīng)當(dāng)勇于革新陳舊理論見解，努力實現(xiàn)嚴(yán)格證明法則在理論上的本土化，以此推動刑事司法實務(wù)走向“嚴(yán)格證明之新紀(jì)元”。

三、查證屬實作為嚴(yán)格證明法則中國化表述的理由與意義

嚴(yán)格證明法則之中國化，也就是嚴(yán)格證明法則在我國的確立與貫徹。面對前文指出的諸多難題，要順利實現(xiàn)這一任務(wù)，必須要找準(zhǔn)突破口。筆者以為，最好的突破口，就是在既有的刑事訴訟法規(guī)范中找到一個能夠承載嚴(yán)格證明法則的規(guī)范表述。那么，我國刑事訴訟法規(guī)范中是否存在這樣一個規(guī)范表述呢?答案是肯定的，這個規(guī)范表述就是“查證屬實”。自1979年以來，我國《刑事訴訟法》就在“證據(jù)章”的第1條末款明文規(guī)定了“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”(以下簡稱“查證屬實條款”)。⑨從規(guī)范變遷的角度看，伴隨著我國刑事訴訟法對證據(jù)定義的變化，查證屬實之含義也經(jīng)歷了由“對證據(jù)事實的查證屬實”向“對證據(jù)材料的查證屬實”之轉(zhuǎn)變。在2012年刑事訴訟法修正之前，刑事訴訟法將證據(jù)定義為“證明案件真實情況的事實”瑏瑠，所謂查證屬實，也就是對證據(jù)事實的查證屬實，也就是要求證據(jù)事實符合客觀真相，而并不強(qiáng)調(diào)對證據(jù)載體、調(diào)查程序之限制。當(dāng)時的學(xué)者即便主張證據(jù)也應(yīng)具備合法性，往往也只是將證據(jù)合法性作為證據(jù)具備證明力的前提要素之一。瑏瑡這種“對證據(jù)事實的查證屬實”，尚不足以成為嚴(yán)格證明法則的中國化表述。2012年刑事訴訟法修正之后，證據(jù)的定義被修正為“可以用于證明案件事實的材料”，這一定義實現(xiàn)了證據(jù)內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，也契合于大陸法系區(qū)分證據(jù)資料與證據(jù)方法的意旨。所謂查證屬實，自此也就轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩ψC據(jù)材料的查證屬實”。這種“對證據(jù)材料的查證屬實”完全可以成為嚴(yán)格證明法則的中國化表述。將查證屬實作為嚴(yán)格證明法則的中國化表述，大大緩和了引入嚴(yán)格證明法則所面臨的語義約定困難。由于查證屬實是我國刑事訴訟中的固有概念，學(xué)者和實務(wù)工作者對其都耳熟能詳，因此透過對查證屬實之有效解釋，就能夠更為緩和地將嚴(yán)格證明法則引入到我國的理論研究和實踐操作中。前文提到過“舊瓶裝新酒”的比喻，如今查證屬實這一“舊瓶”已經(jīng)備好，學(xué)者的責(zé)任正在于為其注入嚴(yán)格證明法則這一“新酒”。將查證屬實作為嚴(yán)格證明法則的中國化表述，也一舉解決了嚴(yán)格證明法則的規(guī)范基礎(chǔ)問題。2012年《刑事訴訟法》第48條在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)為“證據(jù)定義(材料說)———證據(jù)分類(封閉列舉)———查證屬實(針對證據(jù)材料)”。如果對三部分都加以妥當(dāng)解釋，使證據(jù)定義趨近于證據(jù)資料與證據(jù)方法的統(tǒng)一，使證據(jù)分類體系發(fā)揮“法定證據(jù)方法”這一規(guī)制功能，使查證屬實發(fā)揮“法定調(diào)查程序”這一規(guī)制功能。那么，《刑事訴訟法》第48條也就完全足以承載大陸法系嚴(yán)格證明法則的全部要義。將查證屬實作為嚴(yán)格證明法則的中國化表述，還有助于各界就嚴(yán)格證明法則達(dá)成共識、澄清誤區(qū)。一方面，2012年《刑事訴訟法》第53條將“查證屬實”作為證據(jù)確實、充分的三要件之一，就使得查證屬實成為區(qū)別于證明力評價的獨(dú)立要求，如此一來，就可以認(rèn)識到查證屬實屬于證據(jù)能力問題而非證明力問題。另一方面，2012年《刑事訴訟法》第48條規(guī)定“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實”，而第53條規(guī)定“證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實”，前后比較，第53條顯然更為嚴(yán)格，這就為我們厘清嚴(yán)格證明與自由證明之關(guān)系提供了基礎(chǔ)。簡而言之，嚴(yán)格證明僅適用于對據(jù)以定案之證據(jù)的查證屬實，而自由證明則適用于其他程序或問題;并且，即便不要求嚴(yán)格證明，證據(jù)也還是要查證屬實之后“才能”成為定案根據(jù)，而絕無使用無證據(jù)能力之證據(jù)的余地。

四、舊瓶裝新酒:重新理解查證屬實

將查證屬實作為嚴(yán)格證明法則的中國化表述，也就是要給查證屬實這一“舊瓶”裝入嚴(yán)格證明法則這一“新酒”。這一“裝酒”的過程，也就是重新理解查證屬實的過程。從法律解釋的角度看，這涉及到查證屬實條款與其他幾個重要法律條文的妥當(dāng)解釋問題。

(一)對2012年《刑事訴訟法》第48條的體系解釋

1．將證據(jù)材料解釋為證據(jù)資料與證據(jù)方法的統(tǒng)一2012年《刑事訴訟法》第48條第1款將證據(jù)定義為“可以用于證明案件事實的材料”，為了將嚴(yán)格證明法則引入我國刑事訴訟法，應(yīng)當(dāng)將這一定義理解為“證據(jù)資料與證據(jù)方法的統(tǒng)一”。首先，證據(jù)資料主要是對證據(jù)內(nèi)容或證據(jù)事實有要求。而第48條第1款要求作為證據(jù)的材料必須能夠證明案件事實，自然也就包含了對證據(jù)內(nèi)容或事實的要求。正因為此，可以認(rèn)為證據(jù)材料包含了證據(jù)資料。其次，證據(jù)材料并不單純強(qiáng)調(diào)證據(jù)內(nèi)容或證據(jù)事實，其也注意到證據(jù)事實、證據(jù)內(nèi)容須有一定的載體。一旦承認(rèn)證據(jù)事實、證據(jù)內(nèi)容有一定的載體，就必然會引申出對這一載體的調(diào)查程序、使用方法問題。應(yīng)當(dāng)注意到，大陸法系通過提出“證據(jù)方法”所欲引出的問題，恰恰就是對證據(jù)的調(diào)查和運(yùn)用方法問題。可見，大陸法系“證據(jù)方法”這一概念的實益，也為我國目前的證據(jù)定義所囊括了。將證據(jù)材料解釋為證據(jù)資料與證據(jù)方法的統(tǒng)一是我國引入嚴(yán)格證明法則的關(guān)鍵第一步。有學(xué)者在評價2012年刑事訴訟法修改時曾經(jīng)指出，2012年修改時在證據(jù)思維方法上存在缺陷，“即由于受中國證據(jù)法的影響，看重證據(jù)這個概念而不注意證據(jù)資料與證據(jù)方法這組概念”［3］3。實際上，即便是大陸法系典型國家和地區(qū)，也不見得就將證據(jù)資料與證據(jù)方法這樣的概念明文規(guī)定于法典之中。對于證據(jù)資料與證據(jù)方法之區(qū)分，更多還是透過學(xué)者的法理解釋，將其注入到法律實踐的血液中去。所以，既然認(rèn)為有必要將證據(jù)資料與證據(jù)方法之區(qū)分引入我國刑事訴訟，更為妥適的辦法莫過于通過適當(dāng)?shù)慕忉專瑢⒌?8條第1款對證據(jù)的定義解釋為“證據(jù)資料與證據(jù)方法的統(tǒng)一”。

2．將證據(jù)分類體系解釋為對證據(jù)方法之法定限制法定證據(jù)方法是嚴(yán)格證明法則對事實認(rèn)定的第一重規(guī)制。2012年《刑事訴訟法》第48條第2款一般被理解為對證據(jù)分類的規(guī)定，為了引入嚴(yán)格證明法則，需要透過對這一條款的合理解釋，將“法定證據(jù)方法”這一要求確立起來。但是，目前刑事訴訟法的證據(jù)分類體系采用了多標(biāo)準(zhǔn)細(xì)分方式，帶來了劃分理由不充分、交叉重疊以及與證據(jù)規(guī)則關(guān)聯(lián)度低等問題。［3］3因此，要對其進(jìn)行合理解釋是相當(dāng)困難的。龍宗智教授提出的方案是以人證、物證、書證作為上層劃分，然后在此指引下對法定八類證據(jù)進(jìn)行邏輯梳理，以維系分類體系的基本合理性。之所以將人證、物證、書證作為上層劃分，是由于龍宗智教授認(rèn)為這種三分法便于適用不同的證據(jù)規(guī)則。換言之，在龍宗智教授看來，人證、物證、書證似乎可以作為三種基本的證據(jù)方法。［3］4通過提出證據(jù)的上層分類來修正法定的分類體系，是一個頗具啟發(fā)性的思路。但是，以人證、物證、書證作為證據(jù)的上層分類卻未必合理。因為物證一般被視作證據(jù)資料，其自身并不存在獨(dú)立的證據(jù)方法，反而可能在不同情況下適用不同的證據(jù)方法。［1］480－481如果考察德國、日本、我國臺灣地區(qū)的法例，可以注意到大陸法系更為通行的證據(jù)方法分類體系是被告、證人、鑒定、文書、勘驗的五分法。瑏瑢如果要為我國的法定證據(jù)分類體系提供一個上層指導(dǎo)體系，這種五分法似乎比三分法更為合理。目前，刑事訴訟法典在“證據(jù)章”并沒有針對各類證據(jù)的審查與認(rèn)定問題規(guī)定系統(tǒng)明晰的證據(jù)規(guī)則。這恰好為實踐中構(gòu)建起上層與下層結(jié)合的證據(jù)分類體系提供了空間。因為上層體系可以通過最高法的司法解釋成為實實在在的制度。目前最高法解釋在規(guī)定不同證據(jù)的審查與認(rèn)定規(guī)則時，已經(jīng)對《刑事訴訟法》第48條第2款的八類證據(jù)進(jìn)行了整合，最終形成了六類證據(jù)規(guī)則(見表1)。其中，將證人證言和被害人陳述合并起來規(guī)定審查認(rèn)定規(guī)則具有合理性。但是，最高法的整合方案依然存在比較明顯的缺陷。這主要是因為將物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)這些屬于證據(jù)資料的范疇歸入引出證據(jù)調(diào)查規(guī)則的證據(jù)方法范疇。筆者認(rèn)為，最高法可考慮以前述的五分法為框架，調(diào)整與重構(gòu)證據(jù)審查與認(rèn)定規(guī)則體系。當(dāng)然，最終要確立起法定證據(jù)方法的要求，還是必須對刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)分類體系進(jìn)行根本性的修正。

3．將查證屬實解釋為對證據(jù)調(diào)查程序之規(guī)制法定調(diào)查程序是嚴(yán)格證明法則對事實認(rèn)定的第二重規(guī)制。與作為第一重規(guī)制的法定證據(jù)方法相比，這第二重規(guī)制也更為重要。通過對2012年《刑事訴訟法》第48條第3款“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案根據(jù)”的合理解釋，可以將法定調(diào)查程序之要求確立起來。查證屬實包括兩方面要求，一方面是基于個別證據(jù)方法的特殊查證屬實要求，另一方面是適用于全部證據(jù)方法的共通性查證屬實要求。就前者而言，“各個法定證據(jù)方法，都有一連串的調(diào)查程序之特別規(guī)定”［1］481。最高法解釋規(guī)定的六類證據(jù)審查與認(rèn)定規(guī)則，就是目前我國對于不同證據(jù)的特殊查證屬實要求。因為篇幅所限，本文不對特殊查證屬實要求作系統(tǒng)評析，而主要分析共通性的查證屬實要求。共通性的查證屬實要求主要包括直接、言詞及公開審理原則，尤其是其中的直接審理原則。“除有合乎各該原則的例外情形之外，調(diào)查證據(jù)程序必須合乎直接、言詞及公開審理原則的要求，才合乎法定的調(diào)查程序，證據(jù)才能取得證據(jù)能力。”［1］482直接、言詞、公開審理是學(xué)界長期倡導(dǎo)的刑事審判基本原則，但是很少有學(xué)者將這些原則視作刑事證據(jù)獲取證據(jù)能力的必要條件，而是將這些原則視作實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的基本要求。瑏瑣直接、言詞、公開審理與庭審實質(zhì)化之間并無明顯的因果聯(lián)系，將兩者聯(lián)系起來很容易陷入循環(huán)論證。唯有將直接、言詞、公開審理定位為嚴(yán)格證明法則的要求之一，才能突破循環(huán)論證，注意到庭審實質(zhì)化是嚴(yán)格證明法則得到確立與貫徹后的應(yīng)然結(jié)果。對第48條第3款進(jìn)行解釋，還要注意對“才能”二字的理解。“才能”意味著查證屬實是證據(jù)成為定案根據(jù)的必要不充分條件，換言之，即便證據(jù)符合特殊和共通的查證屬實要求，也有可能因為欠缺其他條件而不能成為定案根據(jù)。其他條件有兩個:首先是證據(jù)能力消極要件，即證據(jù)排除，如果證據(jù)觸犯了證據(jù)排除規(guī)則，就無法獲得證據(jù)能力，也就不能成為定案根據(jù);其次是自由心證的要求，即便查證屬實的證據(jù)同時符合證據(jù)能力消極要件，其也只是獲取證據(jù)能力，得以成為自由心證的基礎(chǔ)，但是該證據(jù)最終是否成為定案根據(jù)，還有賴于事實裁判者的自由心證。

(二)對2012年《刑事訴訟法》第53條第2款的體系解釋

2012年《刑事訴訟法》第53條第2款規(guī)定了定罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)確實、充分被細(xì)化為三個要件。筆者曾經(jīng)論證指出:“新的定罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)既包含了針對單個證據(jù)的證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)，也包括了針對作為整體之證據(jù)體系的證明力標(biāo)準(zhǔn)，是以由單個證據(jù)評價到整體評價，由剛性評價到彈性評價為內(nèi)在邏輯的多層次體系。”［7］當(dāng)時的結(jié)論是，證據(jù)確實、充分的第二個要件“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”是對證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)的概括性表述，而第一個和第三個要件則是對證明力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。現(xiàn)在看來，當(dāng)時的解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚＃?］首先，“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”強(qiáng)調(diào)的是對定案證據(jù)的積極認(rèn)證，只涉及到作為證據(jù)能力積極要件的嚴(yán)格證明法則之適用。而作為證據(jù)能力消極要件的證據(jù)排除，并不能為查證屬實所包括。這本身屬于第53條第2款在條文制定上的疏漏，為了確保定罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的完整性，必須將《刑事訴訟法》第54條第2款所謂“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”納入進(jìn)來。其次，“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”也屬于證據(jù)能力的要求。證據(jù)資料強(qiáng)調(diào)證據(jù)在內(nèi)容上與待證事實直接或間接相關(guān)，這其實也就是我們通常說的證據(jù)相關(guān)性問題。證據(jù)相關(guān)性之有無是證據(jù)能力之基礎(chǔ)問題。特定材料首先須具備相關(guān)性，才會進(jìn)一步產(chǎn)生證據(jù)方法與調(diào)查程序的規(guī)制，以及證據(jù)排除問題。第53條第2款首先要求“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”，反過來就意味著據(jù)以定案的證據(jù)必須在內(nèi)容上與定罪量刑的事實有關(guān)聯(lián)，這當(dāng)然屬于證據(jù)能力的要求。結(jié)合前面對第48條第1款的解釋，可以認(rèn)為這是在要求據(jù)以定案的材料首先必須是證據(jù)資料，在此基礎(chǔ)上，才會進(jìn)一步產(chǎn)生“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”和“發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以排除”這兩個要求。最后，“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”屬于對證明力評價的要求。證據(jù)具備證據(jù)能力，就成為事實裁判者進(jìn)行自由心證的基礎(chǔ)，但尚且欠缺成為最終定案根據(jù)的“臨門一腳”。這一“腳”就是事實裁判者遵循自由心證原則而展開的證明力評價。所謂“綜合全案證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)解釋為綜合全案具備證據(jù)能力之證據(jù);而所謂具備證據(jù)能力之證據(jù)，除滿足第53條第2款前兩個要件外，還須未觸犯第54條第2款。

(三)結(jié)合第48條末款和第53條第2款的體系解釋

2012年《刑事訴訟法》第48條末款規(guī)定:“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”，而第53條第2款將“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”作為證據(jù)確實、充分的要件之一。兩個條款結(jié)合起來，應(yīng)注意兩個要點:首先是對第48條末款所謂“必須”的理解，這意味著在刑事訴訟中，無論擁有證明什么事項，無論適用于什么程序，證據(jù)都只有經(jīng)過查證屬實，才能具備證據(jù)能力。換言之，即便是在屬于枝節(jié)問題的程序性事項之證明上，或者在無涉實體爭議的程序中，未經(jīng)查證屬實的證據(jù)也是不能用的。其次是對第53條第2款所謂“法定”的理解，“法定”是第53條在第48條基礎(chǔ)上，針對據(jù)以定罪量刑之證據(jù)的查證屬實提出的額外要求。通過“查證屬實”與“法定程序查證屬實”的區(qū)分，就可以將自由證明與嚴(yán)格證明的區(qū)分引入我國刑事訴訟。簡而言之，對于定罪量刑的證據(jù)，須經(jīng)“法定程序查證屬實”，也就是進(jìn)行最嚴(yán)格的查證屬實，即使允許在特定程序(簡易程序、速裁程序等)中放寬要求，也應(yīng)以“法定”為限。此外，第53條將“法定程序查證屬實”與“排除合理懷疑”相區(qū)別，這就意味著，無論是普通程序還是簡易程序、速裁程序中，定罪的證明力標(biāo)準(zhǔn)都是一致的，即都是“排除合理懷疑”。唯一變化的，只是對于特定證據(jù)的查證屬實要求。注意到這一點，對于正確把握簡易程序、速裁程序中事實認(rèn)定機(jī)制的改革原理與限度具有重要意義。

五、結(jié)語:走向查證屬實的新紀(jì)元

“嚴(yán)格證明法則，可謂幾千年來，人類摸索如何辨明犯罪事實真相的智慧結(jié)晶……其根本目的，一言以蔽之，就是為了在合乎法治程序的前提下，發(fā)現(xiàn)實體真實”。［1］482－483我國要走向嚴(yán)格司法，要全面貫徹證據(jù)裁判，就繞不開對嚴(yán)格證明法則之確立與貫徹。嚴(yán)格證明在概念和理論上屬于“舶來品”，鑒于其在中國化進(jìn)程中面臨的諸多困難，本文提出將刑事訴訟法中所謂“查證屬實”作為嚴(yán)格證明法則在我國的規(guī)范性表述，希望以此為突破口，推動嚴(yán)格證明法則在我國的確立與貫徹。當(dāng)然，本文只是就這一議題進(jìn)行了初步的討論，要真正完成嚴(yán)格證明法則的中國化，尚有諸多難題需要攻克，還需要相當(dāng)漫長的過程。希望筆者對嚴(yán)格證明法則中國化之呼吁，能夠喚起學(xué)界和實務(wù)界對嚴(yán)格證明法則之認(rèn)真對待，進(jìn)而通過大家協(xié)同努力，將我國刑事訴訟推向查證屬實(嚴(yán)格證明)之新紀(jì)元。

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作者：閆晶 萬旭 單位：四川大學(xué)法學(xué)院 西南政法大學(xué)法學(xué)院