無罪化機制的刑事訴訟論文范文

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一、我國刑事訴訟中無罪化機制過程性失靈之檢省

（一）“持續追訴”的法定程序運作模式對無罪化機制功能的消解在我國刑事訴訟中存在與無罪化機制沖突的“持續追訴”模式。后者為國家追訴權的膨脹濫用提供了制度空間，這必然對無罪化機制的功能形成相當程度的消解。所謂“持續追訴”模式，即在有罪證據存疑的情況下，為實現有效追訴，在偵查的后續訴訟階段繼續為偵查機關追加配置程序資源、追加投入時間成本，而被追訴者程序出口卻十分狹窄。在“強偵查———弱辯護”的力量對比結構中，有罪證據存疑案件的即時無罪化處理的程序機遇較稀少，而持續追訴則成為程序的常態。1．在偵查終結的立法設計中，有罪證據存疑處理存在立法真空，造成疑罪的犯罪嫌疑人處于“一旦被立案、永遠被偵查”狀態根據《刑事訴訟法》第160條和第161條的規定：偵查終結將案件移送審查起訴的標準是，犯罪事實清楚、證據確實充分；而對偵查過程中發現不應追究刑事責任的，應撤銷案件。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第183條對撤銷案件的情形進行了細化，而有罪證據不足并未被列入其中。此條文還規定，犯罪事實不是被立案偵查的犯罪嫌疑人實施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不夠刑事處罰的，應當對有關犯罪嫌疑人終止偵查，并對該案件繼續偵查。在現有的偵查終結立法標準及其適用中，不論移送審查起訴、還是撤銷案件、終止偵查，其證據條件均是非存疑狀態。既然有罪證據存疑的案件不符合偵查終結的條件，不能對犯罪嫌疑人做出結案處理，那么在邏輯上這樣的案件就沒有其它訴訟路徑可以選擇，只能在刑事追訴的軌道上持續偵查。即使逮捕、取保候審或監視居住等強制措施的期限已屆滿，只要存在有罪證據存疑的情況，案件就無法終結。即便犯罪嫌疑人恢復了人身自由，也無法除去被追訴者的標簽。2．《刑事訴訟法》所規定的辦案期限存在較大不確定性，為對有罪證據存疑案件持續追訴提供了制度空間（1）《刑事訴訟法》在規定基本辦案期限的同時，又規定了延長期限的條件。這些延長條款雖然未直接將有罪證據存疑作為延長期限的條件，但由于其設置的條件本身具有一定彈性，在實質上賦予了辦案機關持續追訴的權宜性權力。《刑事訴訟法》第154條、第156條和第157條分別規定了偵查羈押的一般期限和延長期限，一般羈押期限是2個月，延押后的期限為7個月。《刑事訴訟法》第154條規定，只要“案情復雜”，經上一級檢察院批準，就可以延押一個月；第157條規定，對犯罪嫌疑人可能判處十年以上有期徒刑的，延押至5個月仍不能偵查終結的，經過向省級檢察機關報批，可以再延押2個月。上述兩個條文中延押的條件設置具有明顯的授權性特點，在適用中偵查機關完全可以根據便宜偵查的需要，達到持續偵查的目的。與偵查羈押期限的規定類似，刑事訴訟法在設定一審和二審的基本審限的同時，也分別規定了可延長至6個月和4個月的審限。（2）在《刑事訴訟法》中存在“上不封頂”的辦案期限條款。《刑事訴訟法》第155條規定了特殊偵查羈押期限，“由于特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的特別重大復雜案件，由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務委員會批準延期審理”。《刑事訴訟法》第202條規定，案件因特殊情況對6個月審限還需延長的，報請最高人民法院批準。（3）刑事訴訟辦案期限計算中存在“重新開始計算”、“不計算在內”等不確定因素。在改變管轄、補充偵查完畢等情況下辦案期限均重新開始計算。在偵查中發現犯罪嫌疑人另有重要罪行，自發現之日起重新計算偵查羈押期限；犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址、身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算。對犯罪嫌疑人、被告人進行精神病鑒定的期間不計入辦案期限。法院延期審理的期間不計入審限；被告人變更辯護人后，進行辯護準備的時間，不計入審限；二審中檢察機關進行出庭準備的時間，不計入審限等。3．在有罪證據不足的情況下，可以通過程序回轉繼續補充有罪證據，達到有罪證據“確實充分”在審查起訴中檢察機關認為有罪證據不足，可以做出退回偵查機關補充偵查決定，使程序回轉至偵查階段。退回補充偵查限于2次。在審判中，檢察機關有權要求延期審理，以便傳喚新證人，提出新的實物證據。檢察機關也有權要求退回補充偵查，使案件回轉至偵查階段，由偵查機關補充偵查，退回補充偵查限于2次。無論案件基于抗訴還是上訴進行了二審程序，只要符合“事實不清、證據不足”的條件，一般都會產生“撤銷原判、發回重審”的結果。案件由此回轉到一審程序，在新一次的程序循環中，檢察機關還可以要求退回補充偵查。由于《刑事訴訟法》中沒有明確規定維持一審中證據不足無罪判決的二審裁定，在一般司法操作中，只要對一審證據不足無罪判決抗訴或上訴，二審中必然產生程序回轉且對一審被告人不利的結果。盡管依據現行《刑事訴訟法》第225條第2款規定，二審中因事實不清、證據不足發回重審只限一次，對以往出現的多次循環審判進行了命令禁止，但是仍然并未給予被告人最及時的無罪化保護機制。程序從二審回轉至一審，再由一審回轉至審前，控訴方得到了新一輪追訴的程序機遇，而被告人的訴訟境遇卻在持續羈押中惡化。

（二）“持續追訴”的隱形程序加劇了追訴的慣性，進一步堵塞了有罪證據存疑案件無罪化的程序出口。1．“持續追訴”的隱形程序導致無罪化處理邊緣化“持續追訴”的隱形程序主要有如下體現：（1）附條件逮捕異化為“無條件逮捕”，降低了不符合逮捕證據條件案件的犯罪嫌疑人被無罪化處理的訴訟機遇。最高人民檢察院提出附條件逮捕，主要出于過高掌握逮捕證明標準不利于有效打擊嚴重刑事犯罪的考慮。在審查批準逮捕中，對重罪案件的證明標準可以適當降低，檢察機關在批準逮捕的同時，對偵查機關證據收集情況進行跟蹤；在偵查終結時，如果仍未達到逮捕的證明標準，即撤銷逮捕。①但是司法實踐中，降低證明標準的尺度被無限擴大，附條件逮捕演變成了“無條件”逮捕，檢察機關捕后對偵查機關取證的跟蹤不到位，偵查終結后檢察機關偵查監督部門的逮捕審查不落實。這導致在審查批準逮捕環節，檢察機關對偵查機關的制約機制形同虛設，檢察機關對偵查機關給予了無條件的配合。借助附條件逮捕，偵查機關可以將檢察機關拉上追訴的戰車。一旦檢察機關批準逮捕后，案件如果被法院宣告無罪，檢察機關就要同偵查機關一起承擔錯案責任。即便是附條件逮捕，檢察機關同樣也和偵查機關具有了一致的立場，形成了抵制對案件無罪化處理、進行持續追訴的動機。盡管檢察機關不批準逮捕并不直接產生對案件無罪化處理的結果，但卻能加速案件向無罪化處理的方向發展。偵查權如果在批捕環節得不到節制，即便是有罪證據先天不足的案件往往也會沿著追訴的軌道慣性運行。由此，附條件逮捕實踐中有背于其設置初衷這種異化，產生的是失之毫厘、謬之千里的負效應！（2）被濫用的檢察機關撤訴權大大降低了起訴風險，導致不符合起訴證據條件的案件被推進到審判程序。起訴權、不起訴權和起訴變更權是檢察機關公訴權的應有權能。撤訴權原本應體現出檢察機關及時糾正錯誤起訴的自律性，但在司法實踐中卻成為了檢察機關規避錯案追究風險的方式。最高人民法院司法解釋規定：“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定。”司法實踐中提起公訴之后的撤訴卻常常不是檢察機關的主動行為。對于有罪證據不足的案件，一般是法院主動與檢察機關溝通，建議檢察機關撤訴。在我國，檢察機關部分工作人員具有“被判無罪就是錯案”的觀念。各地檢察機關的考核指標中，法院的無罪判決一般都是減分的指標［4］。法院顧及到對案件做出證據不足無罪判決之后檢察機關將承擔錯案責任，從而“手下留情”要求檢察機關撤案。可見，對有罪證據不足案件的撤訴是法院與檢察機關合作的產物。在檢、法之間一團和氣背后卻隱藏著惡化司法環境的訴訟危機。以撤訴消化錯案能夠大大降低檢察機關起訴的風險。這樣，檢察機關在案件起訴與不訴之間，自然傾向于選擇起訴，加之檢察機關內部對不起訴嚴格限定比例，更促使檢察機關毫不猶豫地把一些有罪證據不足的案件推向法院。由此，公檢法三機關的“合作”形成完整鏈條。檢察機關與公安機關合作，盡量將案件都起訴到法院，法院則盡可能避免無罪判決。在公安機關和檢察機關都成功規避掉訴訟風險的情況下，對有罪證據不足案件的犯罪嫌疑人、被告人的長期不合理羈押也成為一種必然。同時，被追訴者無罪處理的訴訟出口幾乎完全被堵塞了。（3）通過隱秘的審辯之間的交易規避無罪判決。依照刑事訴訟法的程序邏輯，檢察機關將有罪證據不足的案件起訴到法院，法院必須以案件證據為基礎做出裁判，因而證據不足無罪判決是法院唯一制度層面的選擇。現實當中卻并非如此。法院應對有罪證據存疑案件的現實策略，除了建議檢察機關撤訴之外，還有一種是，通過與辯護方隱秘地進行協商達成定罪、量刑的一致意見，做出有罪判決［5］。有罪證據存疑案件運行到了審判階段，法院面對進退唯谷的局面：一方面無力依據法律規則解決案件中本應在審查起訴中解決的問題，另一方面還要平衡公安機關、檢察機關和當事人等多方利益關系。如何能夠最大程度平衡現實利益關系就成為了處理此類案件的最佳策略。由于審辯協商成功后法院將做出有罪判決，意味著檢察機關完成了追訴，檢察機關對此隱秘協商的態度是冷眼旁觀、樂見其成。與撤訴相比，檢察機關更愿意接受此種有罪判決。被告人如果實際上實施了犯罪，審辯交易的結果當然能夠使他的利益最大化，無辜的被告人也可能接受法院交易條件。在判決定罪免刑、緩刑或按被告人羈押期限量刑的情況下，被告人可以盡快結束羈押狀態，改變訴訟境遇。另外，即便是無辜的被告人，追求案件結果的確定性，也是一種普遍的心理。審辯之間的隱秘交易表面上實現了息事寧人、案結事了，但由于其缺乏正當性的制度底線和規制，交易過程中藏污納垢、亂象叢生，勢必嚴重侵蝕司法公正性和法院公信力。特別是，審辯交易過程往往導致審限延長，而各方利益博弈過程也具有相當的不確定性，一旦交易無法達成，被告人不但不能得到無罪判決，其羈押期限還會延長。此外，審辯之間的交易在法律上并不產生剝奪被告人上訴權的效果，被告人一旦上訴，就只能期待對有罪證據存疑案件的無罪化處理在二審中實現。（4）以“疑罪從輕”架空證據不足無罪判決，被告人不得不通過二審尋求救濟。我國目前一審中對有罪證據存疑案件進行“留有余地”的有罪判決的現象較為常見［6］。河南李懷亮案和福建福清爆炸案都是非常典型的由于“疑罪從輕”處理而進入漫長二審程序的案例。一審中“疑罪從輕”已成為普遍的體制性違法行為，盡管具有相對合理性［7］，但其帶來的二審中巨大的時間成本投入和程序資源消耗，使有罪證據存疑案件的無罪化處理目標徹底落空。公、檢、法三機關之間刑事訴訟程序之外的溝通機制構成對上述程序關節點的重要支撐。刑事訴訟中出現了有罪證據存疑案件，可能會啟動刑警隊長、公訴科（處）長、刑庭庭長三長會議協商案件，甚至會召集“大三長”———公安局長、檢察長和法院院長會議，政法委領導會坐鎮協調［8］。這一溝通機制中絕對排除了被追訴者的話語權，而國家機關之間的話語中心并不在于案件的事實與法律問題本身，卻往往是如何使三機關都能夠規避錯案風險、政治風險及輿情風險。這種商談游離于法律框架的邊緣，案外因素成為了參與者考量中最重要的因素。有罪證據存疑案件的處理思路，通常與及時進行無罪化處理、避免被追訴者境遇惡化的方向南轅北轍。對此類案件的處理模式一般是，首先用盡一切合法訴訟手段，延長訴訟周期，為控訴方補充新證據給予最大便利。當訴訟期限用盡，有罪證據仍然存疑，一般仍做“疑罪從輕”處理。如上所述，刑事訴訟中的中國式經驗邏輯是：只要案件的犯罪嫌疑人被批準逮捕，案件無罪化處理的希望便極為渺茫。在批準逮捕之后，刑事訴訟的無罪化處理機制會陷入失靈狀態，此后程序推進的主要意義在于國家機關利用程序規避錯案追究及國家賠償的責任。向著這一方向，國家機關之間應有的牽制在現實功利擠壓下化為烏有，無罪推定的制度邏輯脫變為了有罪推定的經驗規則。公、檢、法三機關“疑罪從有”的“合作”反復實踐，不斷驅逐無罪推定觀念，將有罪推定逐漸固化、意識形態化，對有罪證據存疑案件持續追訴，而非即時無罪化處理，也就成為了程序的必然走向。由此，有罪證據存疑案件的即時無罪化處理變得遙不可及，甚至潛規則鳩占鵲巢、大行其道，疑罪從無被虛無化、邊緣化。2．程序潛規則為部門利益膨脹提供了體制空間無罪化機制被虛無化、邊緣化的直接牽動因素是國家追訴機關部門利益膨脹。利己是自然人的本性，國家機關也會有利己的自然傾向。在社會生活中，我們通過法律、道德、習俗等規范或非規范手段，達成每個人“利己”之間的共存無害。國家機關本應以公共利益為己任，“去私利化”理應成為規制公共權力的目標。我國的法律與司法職業道德雖然均不容許公、檢、法三機關在忠于事實和法律之外保留任何的部門私利，現實中司法體制卻為部門私利的維護提供了可能空間。如果說刑事訴訟中有罪證據存疑案件不能即時無罪化處理、甚至不能無罪化處理的最大阻力在于公、檢、法三機關相互支撐形成的利益鏈條，那么，無疑在鏈條形成中公安機關是全部問題的始作俑者，檢察機關和法院則是在程序慣性推進中“被問題”化的。在對某些冤案倒查時發現，這些案件在原來訴訟過程中由于有罪證據存疑就已經成為難辦案件。公、檢、法三機關的意見存在分歧，此時政法委會出面協調案件。其協調的結果卻總是檢、法配合公安機關，將追訴繼續到底。政法委作為統籌協調公安司法機關的黨內領導機構，從社會管理全局出發平衡各方利益關系，引導司法決策，不應將某一個機關的私利凌駕于其他法益之上。但是，當公安機關憑借政治權威賦予的權重，可以超越程序、絕對主導程序方向之時，膨脹的部門利益就會侵占公共利益的空間。有材料顯示，某些有罪證據存疑案件經政法委協調，要求必須繼續追訴的原因，竟然是對公安機關破獲該案已經有過正面報道，無罪化處理有損公安機關形象［9］。現實司法體制中，公、檢、法三機關權力的倒置配置，構成了刑事訴訟程序追訴慣性的強大原動力。由此，程序制約異化為了“反制”，導致檢察監督疲弱，司法權威不立。司法體制產生的現實阻力，是無罪化機制過程性失靈的根本原因。與之相比，公安司法機關內部的工作機制只是附隨因素。例如：公安機關的考評機制是，偵查終結移送審查起訴的案件，如果做出不起訴處理，將作為公安機關業績考評的扣分事項。盡管這一考評機制不盡合理，但為何其產生的影響不是公安機關通過精細化的證據審查避免錯案，而是檢察機關配合其規避錯案風險？考評機制功能異化是權力異化的表象，起決定作用的是現實中的檢警關系。

二、克服無罪化機制過程性失靈之策略

（一）程序裁量中的即時無罪化處理策略在現有的制度框架內，通過程序裁量權的運用，可以在一定程度上壓縮持續偵查的程序資源供給，促使有罪證據存疑案件無罪化處理及早實現。在這個向度上運用裁量權的首要要求是，應盡可能在一審或一審之前做出無罪的程序裁量。同時，程序性裁量中應注意以下幾方面：1．減少不必要的程序回轉，提高有罪證據存疑案件無罪化處理的即時性在有罪證據存疑案件中，程序回轉及由控訴方再行偵查取證，并不是法定的必經環節，對是否有需要程序回轉應進行慎重權衡。（1）審查起訴中退回補充偵查的裁量《刑事訴訟法》和《最高人民檢察院刑事訴訟規則》中均未規定審查起訴中當有罪證據存疑時，退回補充偵查是必經程序，更未規定只有經過兩次退回補充偵查后，才能做出證據不足不起訴決定。《刑事訴訟法》第171條第2款明確規定，對于需要補充偵查的案件，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。最高人民檢察院司法解釋規定：人民檢察院對于經過一次退回補充偵查的案件，認為證據不足，不符合起訴條件，且沒有退回補充偵查必要的，可以做出不起訴決定。《刑事訴訟法》明確規定，檢察機關在退回補充偵查和自行偵查之間需要進行權衡，對證據存疑的程序處理絕非一律退回補充偵查。依據最高人民檢察院司法解釋的規定，對于是否有必要第二次退補需要進行慎重權衡，一次退補后即可做出證據不足不起訴決定。退補必要性是檢察機關應謹慎對待的問題，運用程序回轉手段的謙抑性，應作為檢察機關程序裁量的基本方向。檢察機關對退補必要性考量應基于案件追訴必要性、可能性、對被追訴者保護及司法資源投入、預期收益等因素。退補必要性考量的最基本方面在于對全案證據的綜合判斷。對有罪證據存疑還需區別情況后進行權宜處理。有些案件有罪證據存疑基于個別取證問題，偵查機關應做“功課”未做，甚至證據瑕疵不會影響有罪判斷的基本方向，這種情況下檢察機關直接取證，或偵查機關只要補上“功課”即可，沒有很強的程序回轉的必要性。有些案件有罪證據存疑是由于偵查機關在偵查方向上的疏漏，在某一個或幾個方向上需要較大規模補證，同時有罪可能性較高，此種情況必須通過程序回轉完成取證。有些案件案情輕微，證據矛盾突出、難以解決，追訴必要性小、退回補充偵查的必要性較低，選擇妥當的即時無罪化處理，是更好的程序策略。有些案件案情重大，但有罪證據疑點很多，特別是依靠現有技術手段對某些關鍵事實無法查清，如佘祥林案件中對尸體身份當時的技術手段就無法查清，這樣的案件追訴的必要性強，但疑似冤案的可能性也大，是程序回轉持續追訴、還是即時無罪化處理，便處于價值判斷的兩難境地。筆者認為，某些案件出于無退補必要性的考慮，在未進行退補的情況下，檢察機關有權直接做出證據不足不起訴處理。（2）一審中對檢察機關要求退回補充偵查的裁量一審中檢察機關提出退回補充偵查，法院不能一味“有求必應”。是否允許退回補充偵查，法院需要進行程序上的裁量。《刑事訴訟法》中對于檢察機關向法院提出新證據的渠道，除了規定退補之外，還有延期審理。法院應將延期審理作為優先于程序回轉的選擇。如果案件已經過超過基本辦案期限的長期偵查和審查起訴，在審判中不宜再進行程序回轉。此時，法院不能一味遷就檢察機關的程序回轉要求，必須兼顧被告人的權益保護，更要避免錯誤追訴對被告人侵害的持續擴大。（3）二審中對發回重審的裁量二審中法院認為案件“事實不清、證據不足”，依照《刑事訴訟法》規定可以進行以下兩種處理：一是查清事實后改判；二是發回原審法院重新審理。在兩種處理上如何選擇，需要二審法院進行裁量。從法律條文中并不能得出程序回轉處理優于查清改判的結論。前文所述的河南平頂山李懷亮案經過了兩次發回重審，福建福清爆炸案中也經過了一次發回重審。實踐中不乏經過數次發回重審仍未查清事實的案件。對于冤案而言，程序回轉意味著程序空轉，有害無益。《刑事訴訟法》之所以在2012年的修正中增加了禁止二次發回重審的規定，其目的正在于，在可預期的法定期間內實現對冤案的阻卻。然而，司法不得不面對這樣的證據現實：鐵證如山的犯罪是時常可見的，證據確鑿證明無罪的冤案卻是鮮見的。“亡者歸來”的案件尚可算作有鐵證的冤案，例如“一案二兇”的聶樹斌案和王書金案，矛盾的證據始終處于焦灼狀態。既然案件業已經過了長時間偵查，證據通常不太可能是一邊倒———只對被告人有利。也許是出于對上述司法經驗事實的考慮，二審法院認為自身遠離案件發生的情境，即便對于高度疑似的冤案，也難以查清事實、確認無罪，因此二審中查清改判的權力幾乎虛置，程序回轉成為慣例。可以肯定的是，如果二審法院以無罪推定所要求的阻卻冤案為權重的核心，則需要對發回重審慣例化的思路進行反思。程序回轉僅僅會增加處理結果的不確定性、使正義來得更遲，對糾正冤案沒有任何意義。或許法院的糾結還在于，有罪證據存疑的案件能等同于冤案嗎？只有終審判決罪及無辜才是司法意義上的冤案。冤案原本就不是一個可能在再審之外的訴訟過程中生成的概念，證據裁量的結果只有有罪或無罪兩種，而無罪推定原則所捍衛的理想恰恰是消除因證據評價而形成的冤案。并非所有有罪證據存疑案件都是潛在的冤案，構成高度疑似冤案的有罪證據存疑案件一定有其證據方面的規律可循。假如法院已認定某一案件為高度疑似冤案，仍進行程序回轉處理，這一程序裁量的正當就應受到質疑。著眼于及早實現對冤案的阻卻，刑事訴訟法二審裁判規定中的“查清事實”，可以解釋為查清“有罪證據存疑”的事實。二審法院有權在不發回重審的情況下，做出證據不足無罪判決。2．禁止濫用辦案期限延長條款，避免無罪化處理的拖延《刑事訴訟法》中對偵查羈押期限和審限，在規定一般期限的基礎上，對延長期限的條件均進行了規定。立法者顯然不僅僅是從便宜辦案角度進行“放權”，其“限權”的意圖很明顯。在審批主體上延長辦案期限均由上級機關決定。在延長條件上《刑事訴訟法》也有限定，例如：《刑事訴訟法》第156條，對已羈押3個月的犯罪嫌疑人需要再延押2個月的條件限定為4種；第157條將已羈押5個月的犯罪嫌疑人再行延押的條件限定為“有可能判處十年以上有期徒刑刑罰”的案件；《刑事訴訟法》第202條和第232條均限定了基本審限之外審限延長的三種情況。偵查羈押期限和審限的延長不應當只從便于偵查和辦案單向度考慮，還應從保護犯罪嫌疑人、被告人角度，將羈押必要性作為權重因素。特別是上級機關對延押申請不能“有求必應”，而要切實針對個案情況，進行綜合裁量。《刑事訴訟法》第156條規定的4種情形是羈押期限和審限延長的基本條件，對這一條款不能任意解釋、擴大適用。這4種情形均以“重大案件”為條件，依照一般慣例，重大案件的預期刑罰不應低于7年①，這意味著不能判處7年以下有期徒刑的案件只能適用3個月的偵查羈押期限；對于“重大的犯罪集團案件”，不能將集團犯罪等同于一般共同犯罪；對于“犯罪涉及面廣，取證困難”，不宜理解為只要取證遇到困難的案件，均可以延押2個月，應將取證困難的原因理解為，由于案件涉及的人員多、領域多、地域廣等情況造成案情復雜，取證困難。在進行延長羈押期限和審限的裁量時，應把握好一般期限和延長期限之間的原則與例外的關系，避免濫用延長訴訟期限條款，促使無羈押必要性、無追訴必要性的案件能及時得到無罪化處理。3．為節約訴訟時間成本，應節制檢、法機關之間對有罪證據不足“通報”意義的程序外溝通在既有司法體制和考核機制之下，檢、法之間的溝通不能避免，但應有所節制。“去程序外溝通”應成為司法機關權力自律的方向。對于那些有罪證據存疑、偵查階段原本就沒有達到移送審查起訴標準、甚至逮捕標準的案件，不應進行程序外溝通使錯誤程序慣性運行下去。對這樣的“錯案”，必須即時無罪化處理，以此避免錯誤追訴影響的擴大。只有對證據評價、事實認定有爭議的案件，啟動溝通機制才是正當程序機制可以容納的。程序外溝通不能成為錯案風險規避機制。4．在刑事訴訟各環節中應將違法取證作為程序即時無罪化處理的重要權重因素在可能對犯罪嫌疑人、被告人無罪化處理的各裁量環節中，違法取證都應當作為裁量無罪化處理的最重要因素。只要有證據證明可能存在違法取證，案件的證據又未達到特定的證明標準，原則上應排除程序回轉、延長訴訟期限等裁量，同時即時做出無罪處理。這樣的處理體現了程序綱性，是程序法定原則的應有之義。證據排除對程序的影響，本身也是排除效力的組成部分。以口供排除為例，審查起訴中，在將口供排除后有罪證據不足的情況下，檢察機關在做出退回補充偵查決定，或是直接做出證據不足不起訴決定之間，要進行裁量。如果直接做出證據不足不起訴決定，則口供排除產生的程序綱性最強；將案件退回公安機關補充偵查，就意味著給予控訴方補充證據、持續追訴的訴訟機遇，口供排除的程序效力較弱。從著眼于形成抑制違法取證的司法政策角度，應強化口供排除程序效力上的綱性，檢察機關應直接做出證據不足不起訴處理。一審中在對非法口供予以排除的情況下，法院不應允許檢察機關提供新證據、或同意退回補充偵查的請求，應直接做出證據不足無罪判決。二審中認定非法口供應予排除，也不宜以事實不清、證據不足為由將案件發回重審，而應直接進行證據不足的無罪處理。在訴訟過程中，決定是否延押和延長訴訟期限環節，發現有非法獲取口供的事實，應做出不批準延押和延長訴訟期限的決定。檢察機關在進行羈押必要性審查時，如發現非法獲取口供和有罪證據存疑因素并存，則應提出撤銷或變更強制措施的建議。5．應以非羈押性強制措施改善被追訴者的訴訟境遇證據因素是司法機關適用強制措施時必須考量的重要方面。有罪證據薄弱導致成功追訴的可能性降低，依照比例原則，應考慮不適用強制措施，或適用較輕的強制措施。對犯罪嫌疑人適用非羈押性強制措施，雖然不直接產生無罪的法律效果，但卻能改善被追訴者的訴訟境遇，降低不當追訴給被追訴者帶來的損害，符合有罪證據存疑案件即時無罪化處理的方向。《人民檢察院刑事訴訟規則》第619條規定：案件證據發生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人所為，檢察機關可以向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議。檢察機關在進行羈押必須性審查時，應對可能構成冤錯案的有罪證據存疑案件，及時提出變更或解除強制措施建議。在審查起訴和審判中，如果犯罪嫌疑人、被告人已被長期羈押，并且有罪證據存疑，可以考慮變更強制措施。

（二）無罪化機制的完善刑事訴訟中的無罪化機制的良好運行，只有在“國家———被追訴者”力量配置相對均衡的情況下，才有制度上的保障。在制度設計中，應打破“持續追訴”的程序模式，有節制地配置偵查的程序資源，降低偵查的時間成本投入，同時適當拓寬被追訴者的無罪化程序出口，增加有罪證據不足情況下的程序救濟強度，改善被追訴者的訴訟境遇。至少在以下幾方面應做相應的制度調整：1．應拓寬無罪化程序出口：設立有罪證據存疑案件的終止偵查制度刑事訴訟法中應填補偵查階段有罪證據存疑案件無罪化處理機制的空白，使偵查階段犯罪嫌人能夠得到即時的無罪化處理。對偵查羈押期限屆滿，但未達到“犯罪事實清楚、證據確實充分”的證據條件，又不能排除有罪嫌疑的，應當變更強制措施；變更后的強制措施期限屆滿，仍未達到偵查終結移送審查起訴標準的，應做出有罪證據不足的偵查終結決定。有罪證據不足的偵查終結的條件是：強制措施和偵查手段用盡，仍未達到移送審查起訴的證據標準。為防止偵查機關不作為、徇私枉法放縱犯罪，對此種偵查終結應進行嚴格的程序控制：應由偵查機關的上一級機關審核后，報上一級檢察機關審查批準。有被害人的案件，終止偵查的決定應送達被害人或其親屬，被害人有權利用申訴和自訴等途徑進行救濟。偵查機關對因有罪證據不足而終止偵查的案件可以重新立案，但不能隨意重新立案。重新立案的條件是：有新證據足以證明犯罪事實，在程序上須經過上一級檢察機關批準后方可進行偵查。2．應降低偵查時間和程序成本投入：取消審判程序中因有罪證據存疑而進行的程序回轉刑事訴訟中程序回轉的實質是強化追訴權配置，在偵查階段之后繼續給予偵查機關持續追訴的訴訟機遇。我國刑事訴訟中在審查起訴、一審和二審中，偵查機關均享有通過程序回轉持續偵查的權力配置。這樣，偵查機關在訴訟全過程都有權持續追訴，偵查的實際持續時間遠遠超過了7個月的法定偵查羈押期限。訴訟過程中犯罪嫌疑人、被告人通常人身自由受到限制，是偵查行為的承受者，對抗偵查的能力非常低。在訴訟結構上，控辯雙方權力（權利）配置處于嚴重失衡狀態，而偵查階段之后的程序回轉形成的持續性偵查狀態，是訴訟結構失衡的最主要原因。要矯正這種失衡結構，必須適度弱化偵查權的配置，壓縮持續偵查的訴訟空間。但是，另一方面，必須兼顧保證有效偵查的需要，使偵查機關在訴訟中有充分的查證手段和時間。筆者認為，在刑事訴訟過程中，對偵查權的配置，應保持動態平衡———在審前程序側重立法上的“賦權”，在審判階段之后側重立法上的“限權”。審前應賦予偵查機關充分權能，使其能夠有足夠的能動空間控制犯罪、收集罪證，而進入審判階段偵查權則應處于接受司法審查的被動狀態。以審判中對偵查行為和偵查效果的嚴格審查形成對偵查行為的控制和引導，抵消能動的偵查權產生的負能量。依照這一思路，在審查起訴階段，應當賦予偵查機關通過程序回轉持續偵查的機會，以保證起訴的質量；一旦進入到了審判階段，則應取消退回補充偵查，檢察機關可以在審判中提供新證據，但不允許全案回轉至偵查階段。在二審中，是否應通過發回重審的程序回轉實現查清事實、認定有罪的目標，也值得商榷。司法實踐中有大量有罪證據存疑的案件進入二審時，已經過了長時間的偵查和退回補充偵查，這說明公、檢、法機關已竭盡其調查取證所能，運用取證手段已達至極限。這樣的案件發回重審，如同河南平頂山李懷亮案和福建福清爆炸案發生的情況，只會遭遇程序的停滯，在取證方面則毫無進展。就審級制度的功能而言，“幾乎所有的救濟程序在發現和糾正事實錯誤問題上都具有天然的局限性，根本無法替代第一審程序的事實審功能”，“在第一審程序中構建徹底的事實審，可以使事實問題獲得全面徹底的法庭審判。這種事實裁判可以避免將可能的事實錯誤遺留給第二審程序，大大減輕二審法院的事實審壓力。”［10］在審級制度從“柱形結構”走向“錐形結構”之后，針對定罪事實問題進行程序回轉的必要性大大降低，即使二審中出現新證據，二審法院也完全有能力進行小規模的事實審，無須發回重審。針對有罪判決，被告人多以一審“事實不清、證據不足”為由上訴。二審法院同樣以“事實不清、證據不足”的理由發回一審法院重新審理，在程序回轉中控訴方卻得以持續追訴，使不足的證據變為充分。如此“發回重審”有違上訴不加刑原則精神，不但惡化了被告人訴訟境遇，延長了訴訟期間，在案件最終處理上也不利于被告人。在取消二審中對定罪事實的發回重審同時，刑事訴訟法應明確規定二審法院可以直接對一審的有罪判決改判為證據不足無罪，及時糾正一審判決證據評價中的錯誤。對一審做出證據不足無罪判決，檢察機關抗訴的，如果案件有罪證據確實存疑，二審法院應做出維持原判處理，以使無罪化處理形成既判力。3．應改善被追訴者訴訟境遇：強化羈押必要性審查的救濟功能盡管《刑事訴訟法》和相關司法解釋中已設定了羈押必要性審查的制度框架，但其對有罪證據存疑案件中被追訴者的救濟功能還有待加強。其一，在羈押必要性審查中，應增加檢察機關定期對羈押必要性進行主動審查的方式。當羈押超過了一定期限，檢察機關應定期對羈押必要性主動審查。如：當羈押超過一年，檢察機關應每隔二個月對羈押必要性審查一次。這樣可以保證當證據出現了有利于被追訴者的變化，證據不足無罪的可能性大大增加時，其訴訟境遇能即時得以改善。其二，檢察機關羈押必要性審查的結果應具有綱性，而不僅僅是“建議”［11］。檢察機關進行羈押必要性審查，已超越了控訴立場，是以法律監督機關的角色行使權力。國家的法律監督機關對其他機關的職務行為實施監督，理所應當具有綱性。檢察機關經過審查后認為對被追訴者沒有羈押必要，需要變更強制措施，有權做出變更強制措施的決定。檢察機關的羈押必要性審查制度應側重于對被追訴者的權益保護，尤其應以在偵查階段之后有罪證據存疑案件的被追訴者訴訟境遇改善為重中之重。

（三）司法體制中程序外阻力的消解策略1．現行司法體制下，應當對公檢法三機關關系予以調整政法委統籌協調公檢法三機關關系，應堅持依法執政原則，使公檢法三機關能夠回歸到刑事訴訟法的角色定位，在程序空間內處理案件。保障被追訴者權益、防范冤案，應成為執政黨在刑事領域的基本治理目標。以制造冤案的代價維護偵查機關的部門利益，啟動的將是突破正義底線的惡性循環。通過持續追訴掩蓋違法辦案，達到偵查機關無錯案的效果，同時導致檢、法機關的節制手段失效、訴訟程序中的糾錯機制失靈，最終無疑會助長偵查機關違法辦案的動機。在違法辦案風險幾乎可以忽略不計的情況下，違法便成為一種習慣性的“體制性違法”。雖然在表象上訴訟程序中未形成“錯案”，但最嚴重的實質錯誤卻被程序和體制壓制得無處著陸，形成內在的張力。這種張力積累到一定程度，一旦以爆發的態勢呈現，就可能出現在公共輿論領域遭致公眾激烈口誅筆伐的惡性事件，對司法機關的公信力造成巨大影響。當然，依法處理案件并不意味著個案中一切矛盾都會迎刃而解。例如：貫徹有罪證據存疑案件即時無罪化處理，可能會引發被害人的質疑。因此，要實現案件處理法律效果和社會效果的統一，還需要運用法律之外的智慧和謀略。然而，為實現追訴目的、持續追訴，甚至罔顧法律，未必能消除被害人的不滿。河南平頂山李懷亮案件處理中，由于有罪證據存疑，為達到對被告人定罪目的，案件降格由基層法院審理，被害人家屬對此強烈不滿，在經過激烈的上訪訴求之后，該案又提高了審級，并在平頂山中院案卷中形成了后來網上廣泛流傳的“死刑保證書”。試想如果案件在有罪證據存疑的情況下及時終止對李懷亮的偵查，并就處理案件的事實與法律依據與被害人家屬進行充分溝通，同時調整偵查方向，采取有效的偵查措施，恐怕被害人親屬未必會采取極端的行為。只有真兇落網，才會真正平復被害人親屬的情緒。堅持法治，大道無阻。法治中的問題，也必須通過法治的手段解決。為維護公安司法機關的權威而文過飾非，終非明智之舉。只有經過長時期司法公正的個案積累，司法權威才能牢固地樹立起來。只有當司法具有足夠公信力之時，對因證據不足追訴犯罪過程中出現的障礙，當事人和社會輿論才會給予充分理解和寬容；只有公眾對社會秩序充滿安全感，并對司法純潔性保有充分信心的情況下，無罪推定所帶來的放縱犯罪的附隨效應，才可能被公眾接受。在當下司法權威在公眾心目中的正面印象逐漸增強的過程中，以異化的公、檢、法三機關關系扭曲程序糾錯功能，由此付出的冤案成本，于司法權威而言有百害而無一利。政法委作為統領公安司法機關的黨內機構，應以政治權威的力量促成訴訟程序框架內公、檢、法三機關權力合理配置，以有罪證據存疑即時無罪化處理為方向，開啟從被追訴者程序保護到抑制違法取證、提升司法公信力的良性循環。2．在公安司法機關內部業績考核中，應實現由形式化向實質化的轉變我國學者對公安司法機關內部的業績考核體系多有分析和質疑。公安司法機關業績考核體系的基本思路是“結果主義的考評”，即以下一個訴訟階段的處理結果來衡量前一個階段的辦案質量。其意圖在于促使公安司法機關嚴把事實與法律關，避免錯案，力求公檢法三機關形成處理案件的共識，保證案件的質量。司法實踐中，公、檢、法三機關拒絕案件無罪化處理、形成規避錯案的合力，絕非業績考核指標設計者的本意，也不是業績考核這種管理模式本身造成的。如前文所述，這種異化的司法行為必須在司法體制內部的權力配置中探求其成因。但是不得不承認，不合理的業績考核指標和考核方式是司法行為異化的一個誘因。合理的業績考核體系無疑有利于消除司法行為異化，并能夠為訴訟程序理性運行提供良好體制環境。結果主義的考評模式雖然能夠實現對組織內部成員工作績效的量化測量，但卻忽略了司法工作的復雜性和能動性，司法是“多重價值的復合體，整個過程充滿了可變因素和特殊因素，是一個異質化程度非常高的過程。”［12］不僅如此，司法機關內部的權力控制模式，還可能使這種結果主義的考評效力產生衰減。行政官僚化的管理和考評，使司法者容易受到體制內更強大的權力的影響，在有罪證據存疑案件中，無力阻擋追訴的強大慣性。司法機關內部管理去官僚化和業績考評機制的合理調整，是司法權運行科學化的要求，也是避免無罪化機制過程性失靈的必要條件。在科學設計業績考評量化指標的基礎上，根據量化指標對司法行為的評價應實質化，避免僅以得分論業績的形式化評價。對錯案應進行實質分析，區別對待。張明楷教授對此的建議是：可以設定一定合理區間，例如逮捕后不起訴比例為5％—15％，超出正常比例進行質量評查［13］。對在事實認定和法律適用上的分歧所引起的“錯案”，應予以容忍，不應形成業績上的負面評價。科學的錯案評價和追責機制能夠在一定程度上削弱公檢法三機關程序外溝通的動機，避免因規避錯案追究而對有罪證據存疑案件無罪化處理的抵制。當然，只有在公、檢、法三機關權力及資源合理配置的前提下，內部管理機制和業績考評機制的優化才會有實效。

三、余論：刑事訴訟中無罪化機制的風險防范

上文所論及的刑事訴訟中的無罪化機制是以防范冤案、保護被追訴者實體利益為單向價值維度的理想設計。與此同時，不應忽視的是無罪化機制的制度風險。其一，無罪化機制可能產生放縱犯罪的風險。一旦案件無罪化處理的權力被濫用，刑事領域就會陷入失序的危機。其二，無罪化機制可能引發被害人不滿。特別是在司法權威尚未牢固樹立的當下，對案件無罪化處理可能引發的司法信任危機，也需要有充分預見。應對第一方面的風險，首先應合理構建無罪化處理后的案件重新追訴程序。同時，對案件無罪化處理的權力應進行有效的規制［14］。針對第二方面的風險，除了構建國家補償制度及利用社會資源對被害人進行救助外，通過公正司法提高司法公信力是根本出路。刑事訴訟中的無罪化機制與案件無罪化的風險防范機制呈現為一體兩面的關系，后者為前者提供可操作的現實條件。同時，后者涉及的問題更加廣泛復雜。正義的實現不應是單向度的，正義從來都是所有人的正義。從這個角度，刑事訴訟制度對所有主體利益的均衡保護是無罪化機制充分施展的前提和保證。這一理想的實現任重而道遠。

作者：徐陽單位：遼寧大學法學院