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(一)英國普通法傳統的影響
英國于17世紀上半葉開始對北美大陸的殖民統治。獨立戰爭后的律師、大法官接受的大多是英國法的教育,尤其受英國柯克法官和布萊克斯通法官的影響較深。可以說“美國革命的人民是在科克著作的基礎上成長起來的”。
(二)早期的實踐經驗
美國獨立戰爭的后期,大量的案件,如:1780年新澤西州的霍姆斯訴沃爾頓案,1782年共和國訴卡頓案,1786年羅得島州的特雷威特訴韋登案,等等,這些都是各州司法審查的典型案例,說明司法審查事實上已經得到了廣泛的接受。
(三)確立
馬伯里訴麥迪遜案1803年,在馬伯里訴麥迪遜案件中,大法官馬歇爾遵奉漢密爾頓的理論,在判決中寫道:“解釋法律顯然是司法部門的職責和范疇。因此,假如一條法律違反憲法,假如這條憲法和法律都應用于一個案件,在這種情況下,法院必須確定,這兩種抵觸的法律中究竟哪條又高于立法機關的任何法律”。由此,正式確立了聯邦法院行使司法審查的權力。
(一)憲政與司法審查
1、對權力的限制在北美殖民統治時期,北美大陸的人民為了反抗殖民統治,削弱英國議會立法對殖民地的統治力量,開始醞釀司法審查。他們在適當的地方,將憲法的概念發展成一套具有確定性的,超越于法律、制度和習慣之上的原則和規則,一種具體而含混的高級法,而所有的其他法律都受到這種“高級法”的調整。4這種“高級法”即憲法,這是一種一般的、根本的、永久性的法律原則,它規制著所有部門、公民的行為,當然包括立法機關的立法行為。
2、對權利的保護與限制根據社會契約論,國家的權力來自于人民權利的讓渡,是人民權利的“會議”,但人民的“生命、自由、追求幸福的權利”是不可讓渡的。“憲法是由我們人民所制定的高級法,而法律只是由民選政治家在經過妥協和折中后達成的普通立法”。所以,當政治家背棄人民訂立的契約,介入私人領域,就需要司法審查用人民的意志來否決政治家的意志,不僅不會“反多數”,相反,實際上是回歸多數的過程。與此同時,制憲者們在構建美國的國家制度時,對民主也懷有深深的恐懼。憲政意味著對立法權肆無忌憚的運行加以限制,也就意味著對公意本身的一種限制,任何不受限制的權利都將會演變成暴政。因此為了保護暫時處于少數的人的利益,保護他們與生俱來的權利,必須通過司法審查對民主本身加以限制。但是,司法審查是否違背了多數意志,是否反民主?這需要正確理解“民主”、“多數”的含義。
(二)民主與司法審查
1、美國的憲政民主被一些學者稱作是“憲政民主二元論”,即既尊重人民主權,又通過憲法——人民的意志來限制立法機關的行為。作為最高權威與標準的是全體人民,而不是人民的代表,人民的地位要高于人民代表的地位,就像奴仆的地位不能高于主人一樣。法官由于終身任職制等制度保障所確保的相對獨立性,又加之自身長期的法律技藝與法律理性的培養,能夠從法治的長遠角度出發,根據“高級法”——憲法的理念,維護人民的那些神圣不可侵犯的權利。
2、政治過程
保護那些暫時處于少數群體利益的最好手段,無疑是讓他們參與到民主程序中來,給他們充分表達在多數人統治的政治程序中被湮滅的聲音。在由多數人掌權的統治中,有時會阻塞政治變革的渠道,將少數分散而孤立的人排斥在民主過程之外。所以,在少數人的權利得不到充分有效的保證時,就無法寄希望于民選機構——國會了,而是依賴獨立性較強的最高法院。但是,由此也帶了一系列的擔心,擔心司法至上,擔心法官根據個人的價值喜好任意的行使司法審查,擔心法官造法,但是法院并不是無所限制的。為了制衡法院,在實踐中采用憲法明文規定的啟動憲法修正案、控制最高法院的上訴管轄權,以及未明文規定的改變大法官人數等方式,切實保障權力的分立與制衡。
三、結語
美國的司法審查經歷了幾百年的歷程,仍然穩固發展,并沒有因為自身的“反多數難題”而岌岌可危,正如霍姆斯大法官說的“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”。法院在現實中是回歸民主的,是符合美國的憲政民主體制的,是憲政民主體制中不可缺少的部分。但是,在美國的分權制衡的體制中,分權制衡應該是一種各部門之間的合作關系,而非是各部門之間的相互掣肘。因此可以借鑒埃利斯托格的建議,“通過所有權力機構之間的政治互動的有效運行,‘與政治機構和社會公眾持續展開全面對話’”,建立并完善這種政治互動機制,通過一種政治機構之間的憲法對話的模式和路徑,來推動美國憲政民主體制的發展。
作者:曹丹萍單位:西北政法大學行政法學院