議中國企業公司化的法律微調范文

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兩位教授研究說早在1950年的日本的民法早就引進了忠實義務，白紙黑字寫在條文里，但是這個條文躺了30年，到了1980以后，日本的法院才把這個條文用到董事的義務上面。這個例子當然不一定是說明有趨同或者沒有趨同的現象，但這個例子顯示：第一個是要不要法律移植，第二個是移植進來可能不是有了法律條文就能運作順暢的，通常還需要消化、沉淀期，要看社會的法律制度和法官的想法能不能接受。例子很簡單，但說明法律移植是一個復雜的過程。中國的大型國有公司是十分復雜的。假如看其他每個經濟體，所謂國有企業、公營企業其實大部分經濟體都有，只是我國比較特殊：第一個是數量特別大，產值特別重要；第二個在很多經濟體中，所謂的國有企業、公營企業是不會上市的，因為上市就要對市場負責、對股東負責，那股東要求要以營利為主，追求股東的最大利益，但是公營事業本身在定義上自然的不會以營利為目的，任何經濟體都一樣，這里就會有一個沖突，所以在有些經濟體國有企業不會上市。

當然，有些經濟體也會上市，如巴西、印度都有這個現象，不是說上市不行，但是這個會有一個拉鋸的問題，市場的股東期待一件事情，但國家作為經營者，很多政策任務，這兩個怎么平衡會是一個問題，這個問題當然也同時出現在我國的情況。私有企業近年來也是比較多，在上市公司數目產出來講還是低于國有企業。隨著我國私有企業的成長，到底公司法的適用情況怎樣，到底是不是所謂公有、私有都可以一體適用，下面筆者將會舉幾個例子。首先是公私兩宜的情況。2005年的公司法有一些條文同等適用于國有和私有企業，最明顯的例子就是資產分割。資產分割當然是一個比較技術性的名詞，資產分割有好幾個面向，一個就是所謂有限責任，有限責任應該是在現代公司法基本的精神、基本要件，這個跟1993年版本比較是非常大的一個進步，目前的情況，法人格也好、資產也好、責任與國家、政府是不能脫鉤的。但是，還有些例子，有些條文可能更適合國有企業，而不太適用私營企業。

這里有一個所謂公司目標，中國公司法第5條的企業社會責任，傳統公司是追求股東的利益最大化，這個在美國也有一些州的立法，最有名的是這幾年英國的公司法提出公司除了追求股東利益外，還需要追求其他價值，英國是一個很開明的做法，我國的條文或是解釋并沒有確定股東以利益最大化作考量。這個規定適用于公有公司，但不一定適用于私營企業。相反的例子則證明，宜私不宜公。即可能是適用于私營企業，但適用于國有企業并不合適。如關聯交易。我國2005年版本的關聯交易實際上非常先進，這是一個后發優勢，甚至要比我國臺灣的公司法要更進步、更嚴謹，從一體化或趨同來看，這個條文與國際是接軌的，但是只適用于私有企業。是否適用于國有企業，筆者曾經請教于一些研究者，結果是說關聯交易中的實際控制人這個名詞，一般學者的解釋可能政府或者國資委實際上不會把他當實際控制人來解釋，而是幕后的法人或企業集團里的控制公司。但中國的國有企業、大型的上市公司與其他經濟體不一樣，背后通常有很大的企業集團，而且是綜合企業集團，然后再往上才有中央國資委的監管，那么上市公司背后的這個股權結構、企業集團其實是一個相當復雜的狀況。

國有企業的規制并不完全屬于公司法的范疇。其他經濟體也一樣，但我國特別的一點在于，國有企業經營的是相當獨占的事業，很多學者認為國有企業的所有者和管制者其實是同一個身份，這個現象其實也存在于很多經濟體，但在我國這一程度又高一些，國有企業涉入的行業特別多，國資委無論以何種方式監管，總存在如何制衡的問題。今天，公司法中講國有資產分割十分重要，即是說公司法的一項重要精神——制衡，制衡不僅在公司法領域是一個主題，在國有企業里頭甚至在未來任何一個經濟體里頭怎樣設置一個合理的制衡機制，都是公司法的內涵和外延中可以思考的議題。

作者：趙澤單位：華東政法大學研究生教育院