論對形式法治觀的反思范文

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［摘要］在重大案件中，每當人情與法律發生矛盾，最終往往會出現社會輿論影響審判結果的現象。這背后所反映的深層次原因是國家所持的形式法治觀和社會所持的實質法治觀發生了沖突。如何理解這兩種法治觀并調節二者的沖突，成為當前我國法治建設中的重要議題。

［關鍵詞］形式法治觀;工具—目的理性;實質法治觀

2017年6月23日，山東省高院對于歡故意殺人一案做出最終判決，認定于歡因母親遭受侮辱而憤怒殺人的行為屬于防衛過當，并對其判處有期徒刑5年。而筆者認為，社會輿論在這起案件中的反應對我們研究當下中國法治觀念是有一定的價值的。

一、于歡案的爭議焦點

2017年2月，一篇名為《刺死辱母者》的文章在《南方周末》登出。自此，一個因保護自己母親不被惡霸欺侮而奮起殺人的悲情故事被展現在了公眾面前。法學界、尤其是刑法學界對于此案的爭議焦點是此案是否構成正當防衛，圍繞定罪量刑問題展開。而社會各界對于此案的討論，其關注內容則更為寬泛。社會輿論從案件開始到結束，幾乎一邊倒的站在了于歡一邊。媒體方面，有從倫理角度討論的，有從法律正義角度討論的，也有從中國法制史角度討論的。這些討論盡管角度不同，但大多最終的落腳點是“人倫道德”。梁志平教授認為:“在沸沸揚揚的媒體評論和公眾討論中，這些問題尤其是法律上的問題幾乎看不到，涉及事實的意見雖多，但也基本不是圍繞正當防衛問題展開的。”［1］在互聯網上，網民對于此事的看法便更加激進。二審尚未開始，網絡上便已經開始了對本案的道德質問。我們可以看出，社會輿論和法律界對案件的認識角度并不完全一致，對法律界而言，“辱母”只是整個案件當中的一個情節而已，而社會輿論則將其視為挑戰道德底線的一個炸彈。不得不說，法院和檢察院受到了社會輿論的影響。二審的判決書如此寫道:“杜志浩的辱母行為嚴重違法，褻瀆人倫應當受到懲罰和譴責”“于歡及其母親蘇銀霞連日來多次遭受摧逼，騷擾，侮辱，導致于歡實施防衛行為時難免帶有恐懼，憤怒等因素。”可以看得出，二審的判決書中，對于施暴者的猥褻行為做了較為詳盡的描述。判決書中還提到了“人民群眾的公平正義觀念”，這相當于司法機構對公眾輿論的認可和妥協。單單從法律的角度而言，辱母只是案件的一個情節而已。但是，這種行為在社會當中，則變成了一個激起民憤的行為，這種行為觸犯了中國人的價值觀念。這里我們可以發現，爭議其實是法律背后的邏輯體系和社會所持的價值體系產生了沖突。到最后，法律向社會輿論做出了妥協，表面上，這是社會輿論干涉司法的行為，但深層則是形式理性面臨著中國困境，其原因在于中國社會的傳統法律思維模式。

二、中國社會的法治觀

若想對傳統法治觀進行討論，便要回顧中國的封建法律體系，對中國傳統的法律制度及發展脈絡進行探討。下面，筆者將分析中國傳統的法治觀念，并探討當下中國的法治觀念。

(一)“外儒內法”的封建法律體系

在中國法制史上，法家思想具有獨特的地位。法家思想提倡“賞罰二柄”“設利害之道，以示天下而已矣”。法家希望利用人的趨利避害的心理，達到統治者希望達到的目的。季衛東教授認為:“先秦法家宣揚的是一種關于秩序的壞人學說，假定人性非善，需要制度防范惡意的產生和發展。這種主張也是一種過激的法律實證主義，只強調對國家實效控制的能力的信念。”［2］因此，這種被后世稱為“御民之術”的法制模式則帶有強烈的工具—目的合理性。法律是統治者意志的體現，是奧斯丁所說的“命令”。然而，法家作為一種單一的法治指導性思想存在的時間并不長，因為它忽視了價值和道德的作用，而古代社會交通不便，信息不暢。制定法的滯后性和僵化性弱點被放大，國家難以對法律和道德之間的沖突做出及時回應。因此，古代社會維持一套一元的法律體系是基本上不可能的。秦帝國滅亡后，法家思想便再也未能單獨成為封建統治者們制定法律的指導性思想。秦帝國滅亡后，儒家知識分子對秦帝國的法律思想進行了反思。他們將秦滅亡的原因歸結為政治過于暴虐。于是，儒家思想填補了秦帝國法律中道德的空白。法律的實質合理性開始逐漸取代秦帝國法律中的工具目的合理性。儒家重視個人的道德修養，對情理世界十分看重，這與法家精細的利害計算形成鮮明對比。儒家對于國家的態度也不同于法家，即使是統治者，也要仁厚待以臣民。國家法律之上，存在一種更高的價值。因此，法律具有了強烈的道德屬性，而儒家法律治下的臣民，也更重視法律是否符合情理。因此，法律相比起管理懲罰，更傾向于說教。當法律和道德發生沖突時，法律會讓位于道德。儒家對于中國基層的管控模式是非常富有彈性的，鑒于秦帝國將國家法律強行施與基層而造成的嚴重后果，秦國之后的統治者們對基層進行了較為粗放的管理方式，利用基層宗族網絡和人際關系來進行治理。“關系”和“人情”代替了法律原本承擔的維持秩序的作用，成為了中國基層重要的管理手段。而這種新秩序又反向影響國家法律，使律令開始帶有濃厚的道德成分。原本屬于工具合理性范疇的法律走向了實質合理性的范疇。自此，中國的法律走向了“以德治國”的國家法—道德律秩序之中。史學家將這一過程稱之為“中國法律的儒家化”。

(二)當下中國的法治觀

自近代以來，中國社會發生了巨變。舊有的社會體系和政治體制在西方文明的沖擊下開始發生劇變。其中同樣包括儒家法律體系。比較典型的是“新法家”思想。一方面繼承了古代法家的思想遺產，另一方面加入了立憲、民主等西方法治理念。在救亡存國的過程中，中國的法學家們拋棄了儒家價值觀下的國家法—道德律秩序，而選擇了以邏輯和程序為主要特征的形式法治觀。建國前期，受意識形態的影響，實質合理在階級斗爭之中又重新納入人們的視野。改革開放后，出于建設市場經濟的需要，法制建設變得尤為迫切。在這一階段，意識形態的色彩開始變淡。對于西方法律制度和法治理念的學習開始了，而現在，指導中國的主流法治觀是形式法治觀，做到國家在法律的軌道上平穩運行，公民在法律的保障下安居樂業。然而，上面筆者所說的，只是上層法治觀的變遷，而社會基層則是另一番景象。建國以前，由于國家貧弱，對社會基層的控制有限，所以歷次變法運動對于下層的影響是微弱的，大部分農村地區依舊保持著傳統的治理模式。建國前期，歷次政治運動對于法治的破壞致使這一時期基層不可能建立起形式主義法治觀，真正的改變要等到改革開放之后。改革開放后，市場經濟滲透進社會的每個角落，它帶來驚人的財富。但是市場是以牟利為主要目標的，牟利又是一種目的行為，它是無關價值的。因此，在法制尚不健全的情況下，欺騙、掠奪和腐敗成為了社會的頑疾。人們感受到生活改善的同時，也感受到價值觀的混亂，而這一點體現在法律層面，便是形式主義法治觀和實質主義法治觀的沖突，法律只對主體的行為進行調整，而不再對其主觀目的作價值評判。價值在法律中的缺位，使法律中出現了空白。因此，當出現雖然違背社會道德，但在法律上無法懲罰的行為時，裂隙便會出現。馬長山教授認為:“由于當下的司法公信狀況和社會環境，公眾對案件性質和司法處理總是抱有懷疑心態。而正是這種懷疑和不信任的心態，導致對案件傳聞的盲目信賴、對案件細節的情緒化解讀”［3］因此，社會輿論會依據道德準則來進行“民間審判”。而這歸根結底，中國基層的傳統法治觀依舊存在，而且在影響著人們的行為。

三、“形式法治觀”的中國難題

如上文所述，中國當下的法治觀念呈現出上下沖突的特點。造成這一問題的原因便是形式法治觀和實質法治觀的沖突。在中國這樣一個后發社會，顯得尤為突出。那么，為什么會發生這種沖突?價值和形式是否可以共存呢?

(一)馬克斯韋伯的法律進化論

馬克斯韋伯在他的《法律與社會》和《論經濟與社會中的法律》以及其他著作中，都提到過法律的類型。他依據合理性概念的角度，將理性分為了形式合理性和實質合理性。馬克斯韋伯認為，實質合理性是指:“人們提出倫理的、政治的、享樂主義的、等級的、平均主義的或某些其他的要求，并用價值合乎理性的目的進行衡量。哪怕是形式上十分合理的經濟行為的結果”。［4］而形式合理性是工具合理性和目的合理性的統稱。和實質合理性相反，衡量是否合乎理性的標準是行為是否符合邏輯、程序、目的選擇是否是最優選擇，而價值要求則在所不問。馬克斯韋伯根據這兩種不同的概念以及是否符合這兩種概念，將法律分為四種不同的類型:形式合理的法、實質合理的法、形式不合理的法和實質不合理的法。在馬克斯韋伯看來，一部西方法律發展的歷史便是由不合理的法走向合理的法、由追求實質的法走向追求形式的法的歷史。這主要體現在以下兩個方面:一方面，在韋伯生活的19世紀，資本主義制度為西方社會帶來了驚人的物質財富。而經濟制度需要一種理論為其合理性進行辯護。資本主義制度背后的市場經濟體制，是一種以盈利為目的，以人的理性為手段來實現的制度。所以它和價值是沒有必然的聯系，也正因如此，韋伯認為，資本主義體制下的法律制度是典型的目的理性類型，它和形式理性法律有著天然的親和力。因此，若想為資本主義的發展掃清障礙，在法律上，便要對法律制度和政治制度進行“祛魅”。讓法律從“實質合理”走向“形式合理”。這是現實的理論需要。另一方面，在馬克斯韋伯看來，實質合理的法律中，總會將某種價值觀置于至高無上的地位，這種依據價值運行的法律體系看似合乎理性，合乎正義。但是，它使得人們無法對自己的行為做出合理的預測和判斷。在這種情形下，有時即使按照法律的規定依法行事，也有可能因違背道德律、價值觀或宗教教義而獲罪。因此，馬克斯韋伯認為實質理性的法律總是非理性的，它越顯得合乎人情天理，就越非理性。因此，一個國家的法律是否帶有工具—目的理性，是衡量一個國家法律是否現代化的重要標準。于是，形式法治觀出現了，它著力于建設這樣一種由社會成員或社會成員認可的機構制定，具有抽象化和一般化的特性的制度，這種制度不針對特定的人或事，依據邏輯和程序對社會中普遍的類型化事件進行判斷。該法律系統具有高度的獨立性，不受價值觀、宗教和政治的影響，從而實現法律的非人格化。

(二)形式法治觀的“中國難題”

當下中國的法律制度是按照形式法治觀制定的。這套制度是依靠邏輯和程序運行的，相對獨立于宗教、社會和政府。然而這套法律在現實中會和社會常識發生沖突。按照形式法治觀，法院在審判過程中應該獨立于社會和政府，依據法律進行審判，只要形式合理即可。然而，現實卻是另外一種景象:“如果法官和不能夠正確地把握和使用法律解釋的系列方法……則其解釋結論就難免會出現背離常識的荒謬結論。”［5］法院依據法律所判的案件，有時會出現和社會常識嚴重悖離的情形。這時，社會會激起反彈，具體體現便是輿論的沸騰和網民的探討。在巨大的壓力下，法院有時會選擇向社會輿論做出讓步，以達到滿足公眾心理要求、維護社會穩定的目標。而長此以往，社會產生慣性，只要出現類似的情況，便向法院施壓。而官員們為了維護穩定，也會干預司法過程。因此，中國的法律體系并非完全獨立于其他社會領域之外，它也并非完全依靠形式邏輯、程序和法律條文運行。在法律和社會公眾的價值發生沖突、而法律無法解決時，價值、權力、道德等其他因素會介入，填補法律的空白。然而，這種做法卻使人們更加不相信法律。使形式和價值的對立越發激烈。這便是馬克斯韋伯形式法律觀的“中國難題”。之所以會出現這一難題，筆者認為原因在于:首先，西方社會法律制度的發展途徑和中國并不一樣，資本主義制度在西方社會的發展時間較長，而且其發展的主導力量并不是國家，而是社會。而中國并不像西方，完整的走過資本主義發展道路。市場經濟的形成有相當的國家力量參與，雖然社會在經濟發展過程中也有參與，但是中國的市場經濟和西方自下而上的源生性市場經濟依然有差距。因此，社會對于資本主義精神并不完全認可，思維模式依舊存有濃重的價值因素。其次，我國是社會主義國家，社會主義和資本主義有著天然的對立性，這體現在思想上，便是二者對一部法律的評判標準也是不一樣的。馬克思主義者更加看重法律的階級性質，他們會關注法律是為誰服務的，法律是否為剝削提供制度保障，并以此為依據對法律做出性質判斷。因此，馬克思主義法學和自然法學一樣，都屬于價值分析法學，都認為在現有的法律之上，存在一種更高的準則存在，即使是法律，也要遵守這種準則。而形式法治觀則認為，法律相對獨立社會其他領域，是不受價值觀的影響的。從這個意義上講，馬克思主義法學依舊強調實質理性。雖然改革開放后，法律的意識形態色彩淡化了許多，但是，我們依舊能夠在現行的法律中，找到一些帶有明顯意識形態色彩的條文。社會主義意識形態和樸素的傳統價值觀相結合，加強了中國社會的價值理性思維模式。最后，也是最為現實的原因，便是我國的立法和司法略顯僵硬。國家一元制定法無法滿足民眾的需求，這既是法律滯后性所致，也是中國復雜的國情所致。制定法不可能滿足社會中所有人的需求。所以，法律會和民眾的價值需求發生沖突。而法官在司法過程中對法律的適用，也略顯刻板。當出現荒謬的結論時，法官難以依據原則和道德進行衡平。回到一開始的于歡案中，法院二審的改判，從本質上講，是兩種不同法治觀之間的內在矛盾的體現。

四、走出困境的“第三條道路”

(一)路徑選擇

在中國的現代化進程道路上，每當出現中國和西方的碰撞，傳統和現代的沖突時。解決方案無外乎基于西方理論的全盤西化和基于地方性經驗建立本國話語體系兩種方法。但目前來看，社會短期之內是不會快速接受形式法治觀的，讓任何社會接受一種新的價值觀都不是一件容易的事情，而中國目前法治觀沖突的癥結就在社會。所以忽視本國具體情況，對問題的解決不會有任何幫助。而企圖建立一套本國話語體系，又是不現實的。因為中國目前的經濟體制和政治體制都是舶來品，不管是社會主義的部分，還是市場經濟的部分。而脫離了經濟，政治和社會的法律便是無根之木，無源之水。所以，在這個問題上，筆者認為，應該考慮在這兩種道路以外，尋找第三條道路。首先，我們要認識到形式法治是任何一個希望建立現代法治的文明國家都會采納的法治觀。將法律去人格化、一般化、程序化，進行價值祛魅，是有利于防止司法擅斷和多數人暴政的。而且它和市場經濟相映成趣，可以保證市場經濟穩定運行。所以，形式法治觀可以保證和經濟體制和改革相配套，符合正處于改革深水區的中國國情。所以，法治觀應基于工具—目的理性而進行建構，以適應現實發展的需要。其次，我們也不能無視甚至打壓社會存在的實質法治觀。形式法治觀有它的缺陷，脫離了價值的法律，有可能會走向理性的對立面，甚至出現“惡法”。法律的價值缺失，會讓本身為人更加自由生活的法律，異化為人的牢籠。所以，法律之上應當有道德律對它進行制約。它能夠防止出現荒唐的法律和荒謬的判決。因此，筆者認為，中國這樣一個后發型國家在選擇法治觀路徑時，應該在現代和傳統、形式和價值之間選擇一條符合中國的發展道路。

(二)第三條道路的一種可能———習慣法

中國目前的立法的特征是國家建構為主導，這種立法模式的特征是一般化、抽象化。這就導致了法律在面對社會中紛繁復雜的具體情況時，難以做出及時的回應。甚至出現于歡案，氣槍案這樣和社會價值沖突的情形。而這樣，最終會損害法律的公信力。近年來一些學者開始關注國家法之外的習慣法的作用。它對于社會矛盾的解決，有自己獨特的作用。這種模式可以很大程度上彌補國家單一立法所帶來的價值缺失。筆者認為，這也許是彌合當下中國法治觀裂痕的一種可能。民間習慣法應成為未來中國法治發展的重要研究對象，究其原因，筆者認為:首先，習慣法是民間長期遵循的習慣，民間對其有天然的認可。對于民間而言，習慣法不是國家外在的附加在他們身上的外在規則，而是一種內在規范。因此，它是一種社會內生秩序。其次，習慣是和民間所秉持的價值緊密相連的，一個生命力長久，能夠被民間認可的習慣，是在和社會價值不斷磨合的過程中形成的。所以，習慣法不會出現制度與價值分裂的情形。最后，習慣法對社會有維護穩定的工具價值。因為習慣法對于民間價值的尊重、以及根據民間公認的價值習慣對民間個案的衡平處理是國家制定法所不能比擬的。面對個案，它有更好的社會效果。不容易造成社會的嚴重反彈現象。所以，筆者認為，解決習慣和價值之間的沖突，傳統一元國家立法已經難以對社會中多元的社會價值做出及時的反應了。長此以往，法律的地位必然會在一件件社會公案中消散。若是渴望走出這個困境，加強地方立法，對地方習慣進行認可和尊重，不啻為一條出路。

五、結語

當下中國，兩種法治觀互相碰撞。從本質上講，這是法律現代化過程中，傳統與現代、中國與西方的碰撞。面對這種沖突，我們不應該將兩種法治觀人為對立起來。單純強調本土法制資源、鼓吹傳統法復興或者強調法律全面西化都是片面的，應該將二者相結合。以達到緩解觀念矛盾的目的。而出路，也許就存在于民間習慣當中。

［參考文獻］

［1］梁治平．辱母難題:中國社會轉型時期的情—法關系［J］．中國法律評論，2017，(4)．

［2］季衛東．中國的傳統法律思維模式［J］．中國法律評論，2014，(1)．

［3］馬長山．公共輿論的“道德敘事”及其對司法過程的影響［J］．浙江社會科學，2015，(4)．

［4］［德］馬克斯•韋伯．經濟與社會(上卷)［M］．林榮遠，譯．北京:商務印書館，1997．

［5］魏志勛．司法判決與社會認知的沖突與彌合［J］．東方法學，2017，(3).

作者：楊霄 單位：甘肅政法學院