反腐敗犯罪的立法向度范文

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[摘要]

反腐是黨建的重大任務之一，健全和完善反腐制度是其核心，其中反腐法律制度的構建更是重中之重。而新近生效的《中華人民共和國刑法修正案（九）》涉及多個反腐敗罪名，也是立法者結合當前高壓反腐的態勢和現實狀況，從立法角度對反腐斗爭的階段性嘗試，仔細分析其中的思路脈絡，可在很大程度上窺知我國反腐犯罪的立法向度。

[關鍵詞]

反腐犯罪；數額；情節；《刑法修正案（九）》

在當前高壓反腐的態勢下，如何從立法層面出發嚴密刑事法網進而打擊貪腐，一直是立法者苦心思索的命題。2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱“修正案”），其中反腐犯罪是此次修訂的重點，共涉及六則條文、對應五個罪名，分別是刑法第383條（貪污罪）、第390條（行賄罪）、第391條（對單位行賄罪）、第392條（介紹賄賂罪）、第393條（單位行賄罪），這是在刑事立法方面的階段性嘗試，仔細分析其中的思想脈絡，可在很大程度上窺知我國反腐犯罪的立法向度。修正案對所涉六則條文均分別增加了并處罰金的規定，貪腐犯罪本就以貪財圖利為主要目的，并處罰金正是“以彼之道還施彼身”，專門針對這一惡害施加的報復，所以增加罰金刑在刑事反腐中的力度本屬應然，在此不作贅述。本文關注的是此次修改的重點，也是修改幅度最大的刑法第383條（貪污罪）。

一、犯罪實質要件：從數額到情節

就修正案所涉及的刑法第383條（貪污罪）的實質要件來看，依照規定分別呈現以下順次，見表一。比對之后不難發現，修改前后的貪污罪均涉及刑法中的“情節”和“數額”這一對范疇，有必要在此闡明其基本理論。

1.“情節”與“數額”的基本理論情節是犯罪的主客觀事實，包括質與量，對應定性情節與定量情節。其中，定性情節是指作為犯罪構成要件的事實狀況，定量情節是指作為量刑評價要素的事實狀況。數額是指反映行為的社會危害性的大小，并通過財物或物品的價值、數量表現出來的形態，[1](P138)也包括作為犯罪構成要件的數額與作為量刑因素的數額兩類。具體來講，定性情節又稱犯罪情節，是對一個或多個犯罪構成要件的概括或彌補[2]，對應“情節犯”這一犯罪形態。其中，概括是對犯罪構成要件的社會危害性、人身危險性等程度的描述，例如較重情節、嚴重情節等；彌補是對主要犯罪情節以外的，但仍會造成同等法益侵害程度的情況的描述[3]。犯罪情節是構成犯罪不可或缺的要件之一，與其他犯罪構成要件緊密相關，又存在區別，但最終仍要落實到構成要件上來，結合對應的案件事實具體進行評判。量刑情節，是指不為犯罪構成要件所包括，但據以影響量刑大小的情況。[4]（P503）量刑情節根據是否有法律明文規定，可分為法定量刑情節與酌定量刑情節兩類；根據量刑輕重可分為從輕情節與從重情節兩類。作為犯罪構成要件的數額，是將一定數額作為區分犯罪成立與否的情狀，對應“數額犯”這一犯罪形態；量刑因素的數額，是指不為犯罪構成所必需，但影響量刑輕重的數額。

2.犯罪形態：數額犯到情節犯數額犯，是以一定數額作為構成要件的犯罪。[5](P703)構成要件意義上的數額是對構成要件的量的方面的要求，主要作為構成要件的量化標準發揮作用，一般來說，達不到數額要求便不值得刑法介入。[6]修改之前的貪污罪，一般以是否達到五千元這一基本數額作為其成立與否的定性要件，即五千元是基本的數額要求，如果不滿足一般不能入罪。但作為對基本構成要件的補充，如果不滿五千元但情節較重的，仍可達到入罪標準，即“數額+情節”的要件情形。因為犯罪是侵害法益的行為，但不是任何侵害法益的行為都值得科處刑罰，而需達致一定程度，五千元的數額標準便是對這一程度的量化標準。立法者以“數額+情節”的方式作為對法定數額的補充，意味著在立法者看來，在貪污一定數額侵害一定量法益的基礎上，再輔之以“較重情節”對法益造成的定量的侵害，便使得最終對法益的侵害程度與基本數額所造成的侵害程度大致相當，因而達到入罪標準。但這里的情節只是在數額基礎上起到輔助作用，從某種意義上來講，扮演了與基本數額相比差缺數額的角色。情節犯，即以一定的情節作為犯罪構成必備要件的犯罪。[7]情節犯當中的情節主要是對犯罪構成要件的描述，也是對構成要件的量化規定，只不過與數額相比這一規定比較概括。同樣，對法益侵害性程度的表述，既可以通過數額亦可由情節為之，也就是說修改之后的貪污罪，完全以情節替代了數額原來扮演的角色。修改之后的貪污罪，發揮定性作用的情節是特定的“較重情形”，而雖然修改之后的法條中也明確規定了數額，但也只是作為與其他情節并列的一種情形來對待，著眼點仍在情節上。從理論上講，這屬于包含數額因素的情節犯，是法條對數額的規定屬提示性規定或注意規定，目的是提示司法人員注意該數額情節。

3.量刑標準：數額大小到情節程度從量刑方面來看，修改之前的貪污罪，在五千元這一基本數額之上，根據數額大小，劃分出“五千元以上不滿五萬元”“五萬元以上不滿十萬元”“十萬元以上”幾個區間，以此作為量刑輕重的主要依據。而情節的輕重程度，是在數額區間的基礎上需要重點考量的因素，即情節輔助數額進行量刑。數額化的量刑標準相對明確，除去定性數額，量刑數額的大小對應的是行為的社會危害性程度、行為人的主觀惡性大小等，裁判者只需在認定數額的基礎上，結合情節進行裁量即可。修改之后，在“較重情節”這一定性情節之上，根據嚴重程度進行分層，即“嚴重情節”“特別嚴重情節”等，作為量刑梯度分別對應不同的刑罰，而數額在這里也只是作為情節的重要內容之一，與其他情節并列存在，并無二致。情節相對概括，除了定罪情節之外，反映行為人人身危險性和行為社會危害性大小的主客觀事實情況都可能包含在內，且需要由裁判者結合具體案情綜合進行考量。因此，從犯罪形態上來看，修改前后的貪污罪主要是從數額犯到情節犯的轉變；從量刑標準來看，修改前后的貪污罪主要體現了從數額向情節的轉變。總體來看，是從數額到情節的轉變。

二、立法技術選擇：從明確性到概括性

與數額到情節的轉變緊密關聯的是立法技術的調整。立法技術是指，立法者在安排刑法體系、刑法結構及刑法用語時的方法和技巧。[8]從刑法規范的彈性程度來看，立法者可分別采用明確性或概括性兩種處理方式，明確性處理方式主要對應明確化的犯罪構成、精確化的立法用語、比較明細的刑罰裁量等；概括性處理方式則使用柔軟的犯罪構成、模糊性的立法語言、相對靈活的刑罰裁量等，兩者是相對而言的。選擇何種立法技術主要受兩方面因素的影響：首先，立法者的價值傾向。保障人權與保護社會是刑法最主要的兩種價值機能，就刑法整體而言同等重要，但涉及到具體規范就難免出現優先性的選擇問題，就兩種價值本身來說并不存在孰優孰劣之分，而是誰更符合當時的實際狀況，這就需要結合具體情況加以判斷。一般來看，明確性立法通過明確化、細致化的技術措施，來限制刑罰權及裁判者的自由裁量權，因此偏向于保障人權；而概括性立法則通過模糊犯罪邊界、大量使用規范性用語等，在間接擴大刑罰疆域的同時，還賦予裁判者更大自由裁量空間，因此更側重于保障社會秩序。腐敗頻發是社會轉型時期的特點之一，經濟制度不夠健全、管理制度有待完善等，都難免為貪腐行為遺漏出鉆營的縫隙。在經濟建設為中心的階段，社會的關注點在如何進一步發展市場經濟上，而當經濟和政治體制改革進入到攻堅階段，腐敗問題成為社會的主要聚焦點，反腐的成效甚至關系到黨的執政基礎。因此，黨的十八大以來，多次指出，要將反腐作為黨建的重大任務之一，健全和完善反腐制度建設被作為國家戰略和頂層設計，[9]以真正實現對腐敗犯罪的零容忍。所以，在現階段社會保護優先性上得以凸顯。其次，調整對象的復雜程度。從本質來看，貪腐是一種社會行為，依附于社會管理制度之下，與社會利益的分配格局及政府權力配置狀況緊密相關。當前處在深刻變革時代，社會情況復雜多變，貪腐行為也日趨復雜，不僅貪腐手段花樣百出，而且貪腐內容也從單純的財物擴展到一般的財產性利益。財產性利益遠比財物的內涵寬泛得多，并且不一定都外現為財物形式，何況有些利益很難單純用數額來進行估量。而即便能夠以數額呈現出來的標準，也很容易受通貨膨脹影響，動輒滯后于現實需求，為司法機關帶來困擾的同時，也不斷侵蝕著法律的穩定性。例如修改之前貪污罪仍然沿用97刑法所確立的數額標準，參考的是九十年代的物價水平，但相較于近二十年后的今天相差甚大，這也導致從當前的物價角度來看，貪污罪的起刑點過低，與實踐中貪污的數額情況相差較遠，如果嚴格按照法律規定的數額標準，必然有失公平，而如果突破法律規定，又會違背罪刑法定的基本原則。因此，司法人員往往不得不徘徊于司法實踐與法律規定之間，飽受由此引發的刑法理念與社會價值之間矛盾的折磨，因此需要通過概括性立法來提升法律的社會適應力。以上兩方面因素決定了此次立法修訂所采取的概括性的立法技術。而對比修改先后來看，從明確性到模糊性的立法轉變主要體現在以下兩個方面：

1.罪狀描述從敘明罪狀改為類比推斷敘明罪狀屬于明確性立法的方式之一，通過明確和細化犯罪構成要件、犯罪特征，讓人們能夠精準化地理解犯罪構成的具體內涵、范圍邊界，如修改之前的貪污罪所規定的五千元的基本數額要件，就十分明確、細致；而類比推斷屬于堵截性犯罪構成的一種，借用“其他”等模糊性用語，較寬地拓展了犯罪構成的外延，將犯罪行為全面地圍堵在刑事法網之中，如修改之后的貪污罪多次使用的“或者其他……情節”等立法表述即是如此。[10]

2.刑罰法規從封閉性轉為開放性最為明顯的是從數額到數量的轉變。數額是從一個明確的點到另一個明確的點，例如個人貪污的數額“五萬元以上不滿十萬元”“五千元以上不滿五萬元”，相對明確、具體且客觀，司法人員遵照規定執行即可，極少需要個人價值因素的介入，因而相對封閉；而數量是一個大概的數量區域或者一種概括的綜合性評估，如區分情節程度時的“較重情節”“嚴重情節”“特別嚴重情節”等，因為相對籠統、寬泛，就需要司法人員根據案件實際狀況，并結合生活經驗、價值立場、司法認知等綜合進行考量，以明確對應的具體額度，故呈現開放性特點。

三、刑事政策導向：從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”

從明確轉為概括的刑事立法會引起犯罪圈的進一步擴大，目的是為了進一步嚴密刑事法網，體現了立法者從嚴治貪的態度，這里便涉及立法背后的政策導向。刑事立法與刑事政策是一種亦步亦趨的關系，立法轉變的背后必然是政策內容的調整，我國歷次刑法修正案的出臺多與刑事政策的調整緊密相聯。[11]作為刑事立法的先導，刑事政策往往根據現實的犯罪形勢、社會狀況、價值認識等所產生，[12]（P104-105）一旦這些影響因素發生變化，刑事政策的內容就會做出相應調整，與刑事政策的調整相伴的是調整立法的需求，當這種需求達到一定程度時，就會引起新的立法活動，而調整后的刑事政策一般會率先勾勒出立法的基本輪廓。在此前提之下的立法，不一定與刑事政策的內容嚴絲合縫，但肯定不會偏離預先設定的軌道，然而刑事政策是宏觀的、抽象的東西，這就需要立法者在深刻領會貫通政策內容的前提下，通過科學的立法技術轉化為具體的法律文本，而立法設計的質量也決定了能否滿足刑事政策的需要。由此可以發現，刑事立法離不開刑事政策的價值引導與積極推動，刑事政策也需要刑事立法的積極回應與有效融合。黨的十八大以來，面對嚴峻的反腐形勢，新一屆領導集體堅持“老虎”“蒼蠅”一起打，頻頻重拳出擊，使得高壓反腐已經成為我國政治新常態。在不斷兌現反腐承諾的同時，也多次強調必須讓反腐成為慣例，既不會選擇性或階段性反腐，也不會將反腐的希望寄托在畢其功于一役上，而是要形成制度反腐的長效機制。因此，構建科學合理的反腐制度顯得尤為重要，而制度反腐的根本則是法治反腐，在貫徹、運用法治思維和方式的同時，進一步完善反腐立法就顯得較為迫切。貪污罪的修改正是在這一政策背景之下進行的，通過立法手段擴大了刑法規制的范圍，并為司法人員預留出足夠的自由裁量空間，以避免情勢變更所導致的遺漏犯罪的情形，其所體現的從嚴治貪的立法態度，完全契合了當前高壓反腐的態勢。然而，“嚴”不等于“厲”，“厲而不嚴”與“嚴而不厲”是兩種截然不同的刑事政策理念。“嚴”主要指刑法的嚴密程度，“厲”主要指刑罰的苛責程度；刑法的嚴密程度對應著犯罪圈的大小，刑罰的嚴厲程度則對應著量刑的輕重。[13]“厲而不嚴”是指，刑罰過于嚴厲但法網不夠嚴密。眾所周知，犯罪原因具有多樣性，刑罰的威懾作用也具有其局限性，一味地適用嚴厲的刑罰也很難有效地規制犯罪，而法網過于疏漏會使得一些應當為刑法所規制的行為卻游離于法網之外，難免縱容部分犯罪行為，因而會損害刑法的權威性；“嚴而不厲”則是指，通過調整刑法結構、犯罪類型或構成要件等，編織出相對嚴密的刑事法網，同時又采取相對輕緩的刑罰種類和量刑準則，達到寬嚴相濟的政策目的。最早奠定相關理論基礎的是儲槐植教授，他力倡我國的刑法修訂思想應當由“厲而不嚴”轉為“嚴而不厲”[14]，在獲得學術界一致認可的同時，也逐漸被立法者所吸收，并體現在歷次刑法修訂當中。修訂之前的貪污罪，主要體現的是“厲而不嚴”的政策思想：首先，以數額作為定性或定量的要件過于單一，因為某些嚴重侵害法益性的情狀難以完全量化為數額，也就很難完全反映犯罪的實際狀況，而且數額基本不存在多少解釋空間，大大降低了刑法的社會適應性；其次，刑罰種類不夠全面，完全忽略了罰金刑的作用，而罰金刑不僅能有力懲處貪財的動機，而且被作為輕刑化的典型代表用以替代自由刑；再次，從當前的物價水平來看，無論是五千元的起刑點還是各犯罪數額所對應的量刑幅度均過于嚴苛，與當前全球輕刑化的趨勢不符；最后，對從輕、減輕等情節的關注不夠，僅適用于第三項規定，并未涵蓋所有量刑范圍。對此，這次立法逐一加以修訂，以適應“嚴而不厲”及“寬嚴相濟”的刑事政策。

四、立法轉向之后的困頓及其解決路徑

1.立法轉向之后的困頓首先，如何警惕自由裁量權的濫用。由相對明確到模糊的立法轉變，在提升法律的社會適應性的同時，也為法條預留了較大的解釋空間，勢必會增加法官的自由裁量權，主要體現在兩大方面：其一，對情節內容的界定，情節的內容涉及犯罪構成要件的各個方面，需要結合具體案情和犯罪構成要件綜合考量，這就給司法人員較大的自由裁量的空間；其二，對情節標準的把握，以情節輕重程度作為標準仍偏于主觀，仍然需要司法人員的綜合判斷，對這一標準的把握也會賦予司法人員一定的自由裁量權。綜合兩者來看，司法人員擁有較大的自由裁量權，作為一種支配資源的方式，權力往往極易遭受濫用。其次，如何防止同案不同判的問題。即便是在合理的裁量范圍內，基于認知主體的個性，仍然可能對相同案件作出不同裁判，更何況在較寬的裁量范圍內。當然，細微的差別自然在一般人的接受范圍之內，但如果差別較大甚至迥然不同的裁判結果勢必損及司法公正。再次，如何保證司法效率的實現。相對于客觀的數額來講，情節本身內容更復雜且更偏重主觀，無疑會增加刑事司法證明的難度，而且必須達到“較重”“嚴重”“特別嚴重”等程度，這更加大了司法證明的難度，而當前嚴峻的反腐形勢之下，不斷加重的反腐負擔和不斷提升的公眾期許都對效率提出了較高要求，但我國目前司法資源相對有限，司法機關的負擔本身較重，證明難度的大幅上升又對效率的實現設置了較高的門檻，這就會使司法機關陷入兩難的困境，即如何在有限的司法資源及較高的證明門檻之下，高質量地實現法治反腐的效果。從應然的角度來看，需要進行立法調整，即從情節犯到行為犯的立法轉變。行為犯是指“不以行為在外界產生一定變動或影響為必要，只要行為人所為合乎不法構成要件所描述的行為活動，即已完全實現該不法構成要件。”[15]（P68-69）情節犯不僅要求實施了犯罪行為，而且要求行為產生一定程度的后果，如“使國家和人民利益遭受特別重大損失”等，而行為犯則不要求行為產生結果，僅以實施一定行為為己足。從解釋的角度來看，行為比情節更客觀、簡單，為司法人員預留的自由裁量的空間相對較少，進而防止這一權力的濫用；行為犯有較為統一的構成標準，即是否實施了法定構成要件所描述的行為，因被法條事先加以規定，且行為主要是外在的、客觀的表現活動，故而也容易形成統一認知，盡可能地避免了同案不同判的情況；而從刑事證明的角度來看，司法人員完成了對行為人實施法定行為的證明，這一質的要求即達到證明要求，而不像情節那樣兼具質與量的雙重要求，因此會大大提升司法活動的效率。

2.解決路徑期冀短期內做出立法調整不太現實，因而從實然的角度來看，可以從以下幾方面著手：首先，出臺科學、合理的司法解釋。通過司法解釋細化情節的內容，尤其對存在較大解釋空間的用語，應該及時統一標準，使得司法人員能夠有據可依。同時還可通過司法解釋來劃定證明標準，因為情節包含極為復雜的內容，既包含定性部分也包括定量的部分，定性內容關乎犯罪成立與否，所以在出臺解釋時除了列明主要情形，還應進一步細化主要情形的具體內容。其次，建立訴訟案件分流制度。明確不同訴訟案件的管轄機關，對于某些輕微的、簡單的案件，可以交由基層司法機關受理，而對于相對復雜、疑難或者重大的案件，則應明確對應更高審級的司法機關，以實現案件的分流。這樣不僅能避免案件過于集中導致的訴訟效率低下，最大限度地發揮各級司法資源的作用，同時將更復雜的案件交由審級更高的機關進行，也能更好地保障案件的審判質量。再次，充分發揮案例指導的作用。通過案例指導制度明確解釋立場，避免同案不同判。相對于概括、統一的法律規定來說，案件是復雜和個性的，所以在實踐中，難免會遇到各種各樣的疑難問題。即便相對靈活的司法也很難及時進行響應，而案例指導制度則相對靈活、機動，對此可由最高司法機關定期選擇典型案例，在對案例進行充分說理、論證的基礎上，在司法系統進行公布，以發揮其參考、指導作用。最后，實現黨紀與國法之間的有效銜接。黨紀處分與刑罰處分銜接、并用，既完善了懲戒貪腐的責任體系，又做到了罪責罰相適應。同時，部分通過黨紀可完全處理的案件，不再受到刑罰的雙重處罰，故而能夠分流部分案件，使得有限的司法資源能夠聚焦在那些情節比較嚴重、社會影響惡劣的貪腐案件，進而提高這些案件的處理效率和質量。

參考文獻：

[1]肖業忠.數額犯中數額認識錯誤的評判[J].政法論叢,2014,(8).

[2]金澤剛.論定罪情節與情節犯[J].華東政法學院學報,2000,(1).

[3]廖瑜.情節的定義[J].北京大學學報（哲學社會科學版）,2008,(3).

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2011.

[5]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社,2000.

[6]劉之雄.數額犯若干問題新探[J].法商研究,2005,(6).

[7]劉艷紅.情節犯新論[J].現代法學,2002,(5).

[8]周少華.立法技術與刑法適應性[J].國家檢察官學院學報,2011,(3).

[9]張榮臣.跳出歷史周期率的關鍵一步[J].中共天津市委黨校學報,2015,(1)

[10]楊書文.刑法規范的模糊性與規范性及其整合機制[J].中國法學,2001,(3).

[11]陳偉.刑事立法的政策導向與技術制衡[J].中國法學,2013,(3).

[12][日]大谷實.刑事政策學[M].黎宏，譯.北京：中國人民大學出版社,2009.

[13]儲槐植.再說刑事一體化[J].法學,2004,(3).

[14]儲槐植.嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想[J].北京大學學報（哲學社會科學版）,1989,(6)

[15]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版社,2009.

作者：張彩紅 程國棟 單位：西安體育學院 思想政治理論教學與科研部 北京教育人才中心 法務部